Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: ISAÍAS LÓPEZ MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 5 de junio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor manifestó que el 3 de mayo de 2005 se vinculó como docente del departamento de Armenia y que, que el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 14 de julio de 2021 presentó una petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, con el fin de que se materializara el pago de estas y la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que fue remitida a Fiduprevisora S.A., sin obtener respuesta alguna.

Refirió que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el municipio de Armenia, con el fin de que se anulara el acto ficto negativo y cancelara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Señaló que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia que, en sentencia de 29 de junio de 2022, negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Finalmente, indicó que el Tribunal Administrativo del Quindío por sentencia de 24 de marzo de 2023, confirmó el fallo apelado, luego de considerar que en el caso no era aplicable la Ley 50 de 1990. 2. Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la sentencia de 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el FOMAG y el departamento de Armenia, con el fin de que se dejara sin efectos el acto ficto derivado del silencio negativo respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Frente a la relevancia constitucional específicamente sostuvo que se vulneraron derechos fundamentales y existe una violación directa de la Constitución por la omisión de aplicación del principio de favorabilidad.

Afirmó que en la sentencia objetada adolece de defecto sustantivo por falta de aplicación de la sanción establecida el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es procedente para los docentes del sector oficial teniendo en cuenta que también son servidores públicos. Agregó que el tribunal accionado desconoció el artículo 10 de la Ley 91 de 1989 que establece la obligación de consignar las cesantías al FOMAG.

Explicó que “[e]ste artículo contempla sin realizar ninguna elucubración mental diferente, la expresión: “ La deuda liquidada a cargo de la Nación que resulte de los convenios interadministrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales se pagarán al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”” por lo que, en su concepto, deben transferirse los recursos del FOMAG para que se pueda realizar el pago de las cesantías a los docentes.

Indicó que la autoridad judicial accionada confunde la existencia de un régimen especial de cesantías de los docentes con la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo de cesantías que, en el caso de los docentes, es el FOMAG. Posteriormente, la demandante aseveró que también se incurrió en violación directa de la Constitución comoquiera que se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de favorabilidad.

Refirió decisiones en las que la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012 1, C-486 de 2016 2, SU-336 de 2017 3 y SU-098 de 2018 4). 1 M.P.: Nilson Pinilla Pinilla 2 M.P.: María Victoria Calle Correa. 3 M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 4 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por último, el actor considera que la decisión objetada incurre en iii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado5, en la que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero actualmente se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular, agregó que la intención de la acción es que se respete el restablecimiento de la ley y “los alcances de la interpretación de más de 22 sentencias que al unísono se han expedido sobre la materia en el h.c.e. sección segunda”, con ocasión de la confianza que generó en los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, al haberse proferido gran cantidad de sentencias entre el año 2021 y 2022 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que los motivó a solicitarle a esta jurisdicción que sus cesantías del trabajo del año 2020 fueran trasladadas al Fomag a más tardar el 15 de febrero del año 2021, “derecho que fue negado, habiéndose generado una cancelación de una sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996”.

Igualmente, se refirió al desconocimiento de sentencias proferidas por la Corte Constitucional6 respecto de las cuales efectuó la transcripción de algunos de sus apartes. Por último, aludió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Quindío. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 24 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-006-2022-00033-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se 5 Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020.

Expediente No 08001-23-33-000-2013-00666-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018-03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales, Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132-01.

M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés, Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008- 01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014- 90022-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 20 de enero de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017- 00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000-2017- 00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013- 00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 47-001-23-33-000- 2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000- 2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. 6 SU-098 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-332 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y SU-041 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digitalizada de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 63001-3333-006-2022-00033-02 promovido por el señor Isaías López Barragán 5. Trámite procesal Por auto de 10 de mayo de 2023, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada.

Además, se ordenó vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al municipio de Armenia. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Quindío El ponente de la decisión objetada solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, por cuanto, sostuvo que el demandante pretende reabrir un debate legal como si esta acción fuera una tercera instancia para dejar sin efectos una decisión judicial adoptada por el juez natural dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aseguró que no vulneró los derechos fundamentales del accionante porque el tribunal ha sido coherente en sus decisiones al negar las pretensiones en casos similares. Añadió que tampoco ha desconocido el precedente judicial, por lo que reitera lo expuesto en el fallo acusado. 6.2. Respuesta del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia La titular del despacho judicial rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción o, en su defecto, se nieguen sus pretensiones, al considerar que no se configuró alguna de las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias judiciales.

Hizo un reencuentro procesal del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, luego se refirió a los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para concluir que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, en tanto el actor está discutiendo derechos de carácter económico.

Afirmó que no vulneraron las garantías iusfundamentales del accionante porque el fallo atacado se basó en las normas aplicables al caso concreto y en la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. Añadió que la posición de la sentencia SU-098 de 2018, no era aplicable al caso concreto debido a que sus supuestos fácticos no eran similares.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sostuvo que las decisiones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por el actor, tampoco son aplicables toda vez que versan sobre casos de docentes que no tuvieron afiliación al FOMAG.

Por último, indicó que la intención del demandante es abrir un nuevo debate para discutir los argumentos esbozados en la providencia objetada la cual se encuentra en firme. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El jefe de la oficina Asesora Jurídica pidió declarar improcedente el amparo constitucional, teniendo en cuenta que no se evidencia violación alguna de los derechos del accionante. 7.

Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La parte actora presentó un escrito en el que anuncia un pronunciamiento en torno las respuestas dadas por el Tribunal Administrativo del Quindío, el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia y el Ministerio de Educación Nacional. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en relación con el desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado por lo que, considera, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos docentes sin distinción, siempre y cuando estuviesen vinculados después del 1 de enero de 1990, e incluso así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada.

Para terminar, afirmó que por parte del Consejo de Estado se han proferido alrededor de 21 sentencias en los últimos dos años en las cuales se ha manifestado que a los docentes afiliados al FOMAG le es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual “se está solicitando en el presente asunto un trato igualitario, en virtud del principio de favorabilidad”. 8.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 5 de junio de 2023, negó el amparo de los derechos fundamentales del actor por las siguientes razones: Consideró que no se configuró el desconocimiento del presente judicial porque el fallo acusado se fundamentó en el principio de unidad de caja con el que el FOMAG administra los recursos que le son girados para el pago de las prestaciones sociales de los maestros, tema sobre el cual ni la Corte Constitucional y ni del Consejo de Estado han emitido pronunciamiento alguno. Aclaró que si bien, en casos anteriores la Sala había determinado que era viable conceder la sanción moratoria reclamada por los tutelantes en su condición de docentes, fue porque los demandados carecían de la calidad de servidores públicos, situación que difiere las condiciones del ahora demandante.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Afirmó que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que hizo una interpretación razonable de la Ley 50 de 1990, pues en la providencia atacada se concluyó que los docentes no pueden ser destinatarios de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías dado que el pago de las cesantías de los maestros se efectúa en virtud del principio de unidad de caja, establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es decir, a una cuenta global y no a una individual.

Finalmente, señaló que no se desconoció el principio de favorabilidad comoquiera que en “el asunto contencioso-administrativo no se presentó conflicto en la aplicación de normas”. 9. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara.

Así mismo, reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Señaló que en fallos anteriores la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado tenía una postura pacífica en la que, con base en el principio de favorabilidad, accedía al derecho que ostentan los docentes de educación pública al pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual afirmó que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como acciones de tutela con casos de similar naturaleza para que en virtud al principio de seguridad jurídica se decida de la misma forma.

Manifestó que el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró el principio de favorabilidad, al desconocer las sentencias de la Corte Constitucional C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, por cuanto, afirmó, en el presente asunto se origina en la aplicación de la Ley 50 de 1990, esto es, cuando el empleador no consigna el auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, pago del cual también tienen derecho los docentes del sector oficial.

Aseguró que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Adujo que en el interregno entre la radicación de la acción de tutela hasta la fecha, se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, de 19 de enero de 2023, Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el que aduce, “ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Afirmó que se están vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social al no poder disponer del auxilio de cesantías, pues conforme con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política esta prestación social constituye “una modalidad de protección del trabajador cesante y su familia”. Señaló que en acciones de tutela el Consejo de Estado ha proferido fallos favorables en relación con la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por lo que refirió las sentencias de 23 de marzo de 2023 y 17 de abril de del mismo año, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, para indicar existe “una postura pacífica en lo atinente a que a los docentes no solo les es aplicable la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que también se vulneran derechos fundamentales al momento de negar tal sanción en favor de los docentes, en virtud del principio de favorabilidad”.

Por último, reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 es un precedente unificado de la Corte Constitucional acogido por el Consejo de Estado, por lo que no se puede “excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la sentencia de 5 de junio de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la acción de tutela, y acceder a la protección constitucional solicitada porque la decisión de 24 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al incurrir supuestamente en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, por no reconocer la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

De manera previa, aun cuando fue un requisito superado en la primera instancia, la Sala verificará si el asunto tiene trascendencia superior, es decir, si realmente se propone un genuino debate constitucional que habilite el estudio de mérito, condición de procedencia que puede ser analizada oficiosamente como una forma de resguardar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”7.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20058, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional9.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala10, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida 7 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 9 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 10 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes.

Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 5 de junio de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela al encontrar que no se configuraron los defectos alegados.

Sostuvo que el fallo objetado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial porque la decisión se fundamentó en el principio de unidad de caja con el que el FOMAG administra las prestaciones sociales de los maestros, tema sobre el cual la Corte Constitucional y el Consejo de Estado no se han pronunciado. Igualmente, adujo que el tribunal demandado tampoco incurrió en defecto sustantivo ya que se efectuó una interpretación razonable de la Ley 50 de 1990 y, por tanto, “la que concluyeron que los docentes no pueden ser destinatarios de esta, por cuanto, se reitera, las prestaciones sociales de aquellos se pagan conforme al referido principio de unidad de caja, en los términos de la Ley 1955 de 2019, que no prevé una consignación de cesantías causada anualmente a la cuenta individual de cada maestro.” Por último, afirmó que no se desatendió el principio de favorabilidad, toda vez que en el asunto contencioso-administrativo no se presentó conflicto en la aplicación de normas por lo que no se configuró violación directa de la Constitución. En la impugnación, el actor reiteró los argumentos puestos en la demanda e insistió en la relación de sentencias desarrolladas en el escrito de tutela. 4.2.

La Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia de 29 de junio de 2022, negó las súplicas de la demanda, al considerar que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues los docentes gozan de un régimen prestacional especial, que de acuerdo con lo establecido en la sentencia C-928 de 2006 no desconoce principio de igualdad, a lo que agregó que no es posible reconocer la sanción moratoria porque el FOMAG no es un fondo de cesantías que administra cuentas individuales y, por lo tanto, la obligación de consignación de cesantías en el caso de los docentes es inexistente.

La demandante presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que insistió en la supuesta línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la que, a su juicio, existe una postura pacífica frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por parte del FOMAG.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 24 de marzo de 2023 confirmó el fallo impugnado, luego de hacer un recuento jurisprudencial de la aplicación de la Ley 50 de 1990, acogió la postura desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 11 y determinó que “los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconcomiendo y pago de las sanciones moratorias consagradas en la ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975 toda vez que el régimen docente es especial y, en lo atiente a las cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 91 de1989, así como lo señalado en la aplicación de la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la ley 91 de 1989”.

Agregó que “los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de “UNIDAD DE CAJA” sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50 de 1990; y;ii) existe una regulación específica, lo que ocurre es que se pretende una extensión interpretativa de la normativa citada (Ley 50 de 1990) que no es clara, incluso a nivel de las altas cortes, como se pudo destacar, por eso el fundamento traído como referentes – de las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional-, es cuestionable, ante lo cual la Sala se está al o ya señalado por este Tribunal”.

Respecto de aplicación de la sentencia SU-098 de 2018, adoptó la postura desarrollada por el tribunal en un caso con condiciones fácticas similares, en el que afirmó que “en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues los supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia”.

Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que el actor emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario pues, como se evidenció, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

En efecto, se constató que aun cuando la demandante alega que la providencia objeto de tutela incurre en defecto por desconocimiento del precedente judicial, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes del sector oficial públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa normativa, lo cual fue decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, así como el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.

No obstante, el demandante acude al mecanismo de amparo para insistir en ese debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primera instancia del 11 Radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 proceso ordinario, que negó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de ese marco normativo.

En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica al que ahora se examina, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 201912, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”.

(ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente judicial y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”13.

Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación14. 12 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 13 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 14 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023-01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En la sentencia SU-215 de 2022 15, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Por último, si bien la parte actora en el escrito de impugnación se refiere a las sentencias de tutela de 23 de marzo16 y 17 de abril de 202317, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que respecto de la primera se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio, y en la segunda por sentencia de 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

De otra parte, aunque la demandante en el escrito de impugnación invoca las sentencias de 1918 y 2619 de enero de 2023, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, como precedente judicial aplicable al asunto bajo examen, la Sala observa que el propósito es dar continuidad a la misma discusión legal que fue resuelta en dos instancias por el juez natural del asunto, relativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria e intereses por el pago tardío de las cesantías a un docente oficial.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, supuestamente vulnerados con la sentencia de 24 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en este caso, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insiste en el mismo debate legal y litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones expuestas, la Sala la Sala revocará la decisión objeto de impugnación proferida el 5 de junio de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03-15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 M.P. Natalia Ángel Cabo. 16 Rad. 2023-01063-00. 17 Rad. 2023-00965-01. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020), M.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02308-01 Demandante: Isaías López Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 5 de junio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Isaías López Morales contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones aquí expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN