11001031500020230127401 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Andrés Mauricio Benavides Rosero, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 3 de febrero de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión) confirmó el de 20 de septiembre de 2018, con el que el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Pasto negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 52001-33-33-001-2015-00261-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que accedan a las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso-administrativo. 2.

Hechos. Relata el accionante que el 1º de octubre de 2005 ingresó a la escuela de formación de la Policía Nacional Gabriel González, el 2 de mayo de 2006 se graduó como patrullero de dicha institución y el 8 de noviembre de 2012 fue designado como conductor del señor capitán William Orlando Rodríguez Mora, quien fungía como comandante de «la compañía antinarcóticos» de Ipiales (Nariño), dado que el uniformado que desempeñaba esa tarea se encontraba de vacaciones.

Que el último de los mencionados días el referido oficial le ordenó que lo llevara, junto con el señor patrullero Jonathan Alexánder Botina Cuastumal, al Puente Internacional Rumichaca, donde, luego de «pasar a territorio ecuatoriano», fueron detenidos por autoridades aduaneras de ese país, en razón a que hallaron en el vehículo oficial en el que se movilizaban 160 celulares «sin documentación que acreditara su legalidad».

Dice que como él y el señor patrullero Botina Cuastumal no tenían conocimiento de que en el automotor se trasportaban los aludidos aparatos electrónicos, fueron dejados en libertad, no obstante, la jefatura de control disciplinario de la Policía Nacional inició trámite disciplinario en su contra, por la presunta comisión, a título de dolo, de la falta gravísima prevista en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, ausentarse sin autorización de su sitio de trabajo.

Que el 14 de agosto de 2014 la inspección delegada de la regional cuatro de policía lo declaró disciplinariamente responsable y al señor Jonathan Alexánder Botina Cuastumal de la falta que se les atribuyó y los sancionó con destitución e inhabilidad general de once (11) años, habida cuenta de que se dirigieron a «territorio ecuatoriano a bordo de un vehículo oficial[,] sin que existiera causa justificada para ello, pues se ausent[aron] del lugar donde prestaba[n] su servicio para acompañar al oficial a realizar compras personales», decisión contra la cual interpusieron recurso de apelación[2].

Sostiene que la precitada alzada fue desatada el 14 de noviembre de 2014 por la inspección general de la Policía Nacional, en el sentido de confirmar la determinación administrativa de primera instancia, al considerar que de las pruebas practicadas se infería que ingresaron a territorio ecuatoriano sin el respetivo permiso, pese a que ello estaba prohibido, y en cumplimiento de una orden del señor el capitán Rodríguez Mora que no debían acatar, por no relacionarse con el servicio de policía. La sanción disciplinaria fue ejecutada por el señor director general de la institución, a través de Resolución 1208 de 6 de abril de 2015.

Que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 52001-33-33-001-2015-00261-00), con el propósito de obtener (i) la anulación de los actos administrativos con los que se le declaró disciplinariamente responsable y fue sancionado, (ii) su reintegro como patrullero y (iii) el pago de los emolumentos dejados de recibir, comoquiera que no incurrió en la falta disciplinaria que se le endilgó, pretensiones que el 20 de septiembre de 2018 negó el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Pasto, al estimar que las pruebas, entre estas, las practicadas en Ecuador (trasladadas al trámite disciplinario, conforme al artículo 135 del Código Único Disciplinario), demuestran que conocía de la prohibición de ingresar a territorio ecuatoriano y aun así lo hizo, y aunque fue el capitán William Orlando Rodríguez Mora quien ordenó ese traslado, no debía observar ese mandato por «ileg[í]timo».

Afirma que apeló la anterior providencia[3], confirmada el 3 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión), al estimar que los elementos de convicción prueban que tenía conocimiento de que no podía cruzar la frontera con Ecuador sin previo permiso y lo hizo para desarrollar actividades que no tenían relación con actividades policiales (compra de artículos navideños), como lo dijo ante la «Fiscalía de Carchi» (Ecuador), declaración en virtud de la cual era factible colegir que incurrió en la falta que se le atribuyó. Que la sentencia cuestionada incurre en defecto fáctico, toda vez que no advirtió que (i) la declaración que rindió ante las autoridades ecuatorianas no tiene la condición de medio probatorio, por no ser incorporada a las diligencias disciplinarias en debida forma; y (ii) las pruebas que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-001-2015-00261-00, demuestran que ingresó a Ecuador en cumplimiento de una orden del señor capitán Rodríguez Mora, que le hizo suponer que ella involucraba el permiso que se requería. Asevera que el fallo censurado también comporta defecto sustantivo, porque (i) se sancionó por la falta prevista en el artículo 34 (numeral 27) de la Ley 1015 de 2006, sin advertir que no concurrieron los presupuestos allí consignados, pues hubo una causa justificada para acceder a Ecuador (mandato del señor capitán William Orlando Rodríguez Mora), por tanto, no acaeció la conducta que se le atribuyó; y (ii) existe incongruencia entre el pliego de cargos y los actos administrativos por cuyo conducto fue sancionado, dado que en aquel se le reprochó por ausentarse de la instalación policial y en estos se castigó por incumplir la orden de no cruzar la frontera, situación que si bien no fue alegada en ese asunto contencioso-administrativa, no le impedía a las autoridades accionadas valorarla.

Que la providencia atacada involucra desconocimiento del precedente, comoquiera que desatendió el fallo de 6 de julio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño (sala mixta de decisión) accedió a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-005-2015-00214-00, incoado por el señor Jonathan Alexánder Botina Cuastumal, y en el que se concluyó que su ausencia del sitio de trabajo «estuvo arropada por la autorización de su superior jerárquico» de salir de la instalación policial, en consecuencia, no se configuró la falta endilgada. 3.

Contestaciones de la acción. 1. El señor secretario general de la Policía Nacional[4], por intermedio del señor jefe del área jurídica de la dependencia a su cargo, pide declarar improcedente la acción de la referencia, en razón a que el actor reitera los argumentos expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-001-2015-00261- 00 y desestimados por las autoridades accionadas con fundamento en consideraciones razonables, de lo que se colige que emplea este instrumento judicial como una tercera instancia. Que los artículos 28 y 29 de la Ley 1015 de 2006 prevén que la orden de un superior se considera legítima, cuando está relacionada con el servicio de policía, supuesto que no aconteció en la emitida por el señor capitán William Orlando Rodríguez Mora al tutelante, puesto que la finalidad de ingresar a Ecuador fue la de comprar artículos navideños, por consiguiente, debió desatenderla, pero no lo hizo. 1.3.2 Los señores magistrados de la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto del ponente del fallo cuestionado, afirman que la presente tutela deviene en improcedente, por cuanto no satisface las exigencias generales de procedibilidad.

Además, el referido pronunciamiento tampoco involucra causal específica alguna, toda vez que las consideraciones planteadas observan el marco normativo. 1.3.3 La señora Juez Primera (1ª) Administrativa de Pasto advierte que si bien los argumentos del tutelante están orientados a cuestionar la sentencia de 3 de febrero de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión), en la primera instancia del precitado asunto ordinario se respetaron sus garantías superiores y las afirmaciones consignadas en la providencia de 20 de septiembre de 2018 gozan de sustento probatorio, normativo y jurisprudencial. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección primera), por medio de fallo de 14 de abril de 2023, declaró improcedente la tutela, al considerar que no satisface el presupuesto de relevancia constitucional, habida cuenta de que las consideraciones expuestas por el actor en la solicitud de amparo (i) son las mismas que formuló en sede contencioso- administrativa, por tanto, se constata que utiliza este mecanismo como una tercera instancia, y (ii) involucran un debate legal y no constitucional. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna, con fundamento en las mismas aserciones consignadas en el escrito de tutela, a las que agrega que goza de relevancia constitucional, puesto que se discute la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[5] del Decreto ley 2591 de 1991[6] y 25[7] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[8] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 3 de febrero de 2023, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión) confirmó la de 20 de septiembre de 2018, con la que el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Pasto negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 52001-33-33-001-2015-00261-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional[9] y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular[10]. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[11].

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[12].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional[13] ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[14], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[15], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[16]. 2.6 Caso concreto.

Con la finalidad de determinar si la acción de tutela de la referencia colma las exigencias generales de procedibilidad, resulta oportuno efectuar las siguientes precisiones fácticas. a) A través de Resolución 2482 de 22 de abril de 2006, el señor director general de la Policía Nacional «dio de alta como patrullero» de la institución al tutelante, quien el 8 de noviembre de 2012, mientras se encontraba adscrito a la compañía antinarcóticos de operaciones de Ipiales, fue asignado como conductor del señor capitán William Orlando Rodríguez Mora, quien era el comandante de esa unidad y ese día le ordenó llevarlo, junto con el señor patrullero Jonathan Alexánder Botina Cuastumal, al Puente Internacional Rumichaca, donde, luego de cruzarlo, fueron detenidos por autoridades aduaneras de Ecuador, porque encontraron en el vehículo oficial 160 celulares «sin la respectiva documentación que acreditaran su legalidad». b) El 8 de noviembre de 2012 «la central de comunicaciones del departamento de policía Nariño» le informó a la «jefatura de control interno disciplinario» sobre el mencionado acontecimiento, dependencia que ese mismo día emitió auto de apertura de indagación a prevención contra los precitados uniformados y el 27 siguiente remitió las diligencias a la inspección delegada de la región 4 de policía, donde se les asignó el número de radicación «REGI4-2012-94».

Al trámite disciplinario se adosaron (i) el instructivo sobre procedimientos en zonas fronterizas «30SUDIR-GASIN» de 15 de abril de 2009, en el que se consigna, entre otros aspectos, que los miembros de la Policía Nacional no pueden cruzar las fronteras sin permiso previo y deben informar al comandante de policía del departamento si llegaren a encontrarse con uniformados extranjeros; y (ii) el acta 160-SURAN-CREG4-2.92 de 2 de octubre de 2012, en la que consta que ese día se socializó aquel documento en la compañía antinarcóticos de operaciones de Ipiales (que integraba el accionante, quien estaba presente en la jornada).

En las pesquisas declaró el señor coronel Jorge Enrique Mendoza Lizcano, quien aseveró que arribó a Ipiales luego de conocer sobre la detención de los policías en Ecuador, donde recolectó toda la documentación de «las instrucciones del mando institucional en [las] unidades fronterizas» y le informaron que aquellos estaban aprehendidos en dicho país, el vehículo oficial fue decomisado y se adelantaba un proceso penal contra ellos.

Asimismo, el mencionado coronel aseveró que cualquier movimiento fuera del referido municipio debía ser informado «a la regional cuatro», lo cual no aconteció. c) El 28 de junio de 2013 la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía de Nariño pidió de la «Fiscalía de Carchi» copia de las diligencias surtidas en Ecuador contra los uniformados capturados el 8 de noviembre de 2012, enviada por el encargado de la dependencia, mediante oficio 40101812110051 de 8 de julio de 2013, en la que se destaca la declaración del tutelante, quien aseveró que ingresó al vecino país por orden del capitán Rodríguez Mora y con la finalidad de «comprar unos artículos navideños». d) El 26 de noviembre de 2013 se formuló pliego de cargos contra el accionante, por la presunta comisión, a título de dolo, de la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, «ausentarse del lugar de fracción o sitio donde preste sus servicios sin permiso o causa justificada», comoquiera que las pruebas practicadas daban cuenta de la posible configuración de dicha conducta. e) El 14 de agosto de 2014 la inspección delegada regional 4 de policía declaró disciplinariamente responsable al tutelante de la precitada falta y lo sancionó con destitución e inhabilidad general de once (11) años, al considerar que los medios probatorios arrimados demuestran que estaba prohibido que integrantes de la Policía Nacional cruzaran la frontera con Ecuador sin previa autorización, y aun así el disciplinado ingresó a ese país sin contar con el respectivo permiso y a ejecutar actividades que no están relacionadas con la actividad policial. f) La anterior decisión fue (i) apelada por el actor, en razón a que no era dable tener en cuenta la declaración que rindió en Ecuador, porque no se apostilló, e ingresó a su territorio en cumplimiento de una orden del señor capitán William Orlando Rodríguez Mora, por tanto, contaba con el aludido permiso; y (ii) confirmada el 14 de noviembre de 2014 por la inspección general de la Policía Nacional, con fundamento en las mismas consideraciones empleadas por el a quo. g) Mediante Resolución 1208 de 6 de abril de 2015 el director general de la Policía Nacional, en acatamiento de la sanción disciplinaria impuesta al demandante, dispuso su retiro de la institución, acto administrativo notificado personalmente a aquel el día 18 de los mismos mes y año. h) El 13 de octubre de 2015 el accionante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 52001-33-33-001-2015-00261- 00), con el propósito de obtener la anulación de los actos administrativos emitidos en el trámite disciplinario con radicación «REGI4-2012-94», su reintegro sin solución de continuidad y el pago de los emolumentos dejados de cancelar.

En la demanda ordinaria el tutelante afirmó que no era dable «tener como prueba principal» la declaración que rindió ante la «Fiscalía de Carchi» (Ecuador), por cuanto no se apostilló, requisito indispensable para que aquella pueda ser considerada como medio de convicción en el ordenamiento jurídico colombiano y que al no surtirse deriva en que sea nula de pleno derecho.

Además, señaló que cruzó a territorio ecuatoriano en cumplimiento de una orden de un superior, lo que le generó la convicción de que no incurría en actuar indebido alguno. i) El asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Primero (1º) Administrativo de Pasto, que el 20 de septiembre de 2018 negó las pretensiones, en razón a que en el asunto disciplinario era dable examinar las diligencias surtidas por las autoridades judiciales ecuatorianas, por cuanto se trasladaron en atención al artículo 135 de la Ley 734 de 2002 y no era necesario apostillaras, porque ello no está establecido en esa norma.

Además, la orden del capitán William Orlando Rodríguez Mora de ingresar al Ecuador era ilegítima, puesto que se conocía de la prohibición de que los policías ingresaran a territorio extranjero, en consecuencia, el actor debía desatenderla, sin embargo, no lo hizo, por lo que incurrió en la falta disciplinaria que se le atribuyó. j) El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación judicial, al estimar que fue asignado como conductor del aludido oficial y él le ordenó dirigirse al Puente Internacional Rumichaca y cruzar la frontera, por lo que asumió que tenía la debida autorización para ingresar al Ecuador.

Asimismo, no estaba en condiciones de desatender el mandato del señor capitán Rodríguez Mora, dado que no era factible colegir que comportara una falta disciplinaria, y no era procedente analizar la declaración que rindió ante la «Fiscalía de Carchi», por no tener la condición de medio de prueba. k) El 3 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión) desató la precitada alzada, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que el actor conocía de la prohibición de cruzar a territorio ecuatoriano (por cuanto firmó el acta 160-SURAN-CREG4-2.92 de 2 de octubre de 2012, en la que consta que ese día se socializó el instructivo sobre procedimientos en zonas fronterizas «30SUDIR-GASIN» de 15 de abril de 2009, en el que se consigna que los policías colombianos solo pueden ingresar a otro país fronterizo con una autorización expresa), y aun así se adentró allí, lo que derivó en que se ausentara de su sitio de trabajo sin permiso o causa justificada.

Que la jurisprudencia constitucional[17] indica que la obediencia debida no involucra la obligación de sumisión «ciega e irracional», por consiguiente, el disciplinado debía abstenerse de ejecutar el mandato del capitán William Orlando Rodríguez Mora, puesto que necesitaba autorización para ingresar al Ecuador (oficial quien no era el competente para emitirla) y acudió allí con el fin de comprar artículos navideños, lo que no tiene relación con el servicio de policía. Concluyó que la declaración rendida por el tutelante ante la «Fiscalía de Carchi» tiene la condición de prueba trasladada, por ende, era factible que las autoridades disciplinarias la analizaran, como aconteció, máxime cuando se le puso en su conocimiento y tuvo la posibilidad de controvertirla. 2.6.1 Procedencia de la acción de tutela frente a los argumentos del actor.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Pasto negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-001-2015-00261-00, el demandante afirmó que (i) ingresó a Ecuador por tener la convicción de que la orden que le impartió el señor capitán Rodríguez Mora era la autorización que requería y no tenía elementos para no ejecutarla, (ii) no era dable que asumiera que cruzar la frontera comportara falta disciplinaria alguna y (iii) tampoco era posible tener en cuenta la declaración que rindió en la «Fiscalía de Carchi», porque no colma las exigencias señaladas en el ordenamiento jurídico para ser considerada prueba.

El actor señala en la solicitud de amparo, entre otras cosas, que el fallo atacado incurre en defecto sustantivo, en razón a que (i) no se cumplieron los presupuestos señalados en el artículo 34 (numeral 27) de la Ley 1015 de 2006 para la configuración de la falta allí establecida, por tanto, hubo indebida aplicación de la norma; y (ii) no se advirtió la incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, dado que en el primero se dijo que la falta se produjo por ingresar al Ecuador y en estos fue sancionado por dejar su sitio de trabajo.

Visto lo anterior, la Sala evidencia que en la alzada interpuesta por el demandante contra el fallo de 20 de septiembre de 2018, emitido por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Pasto, no invocó el argumento de que hubo una supuesta incongruencia entre el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias por cuyo conducto fue sancionado, por consiguiente, se constata que la acción de tutela no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad frente a dicha aserción, por cuanto el accionante pudo advertirla en la mencionada apelación y no lo hizo, descuido que no es dable subsanar en esta instancia judicial, puesto que el juez de tutela no está facultado para analizar puntos de derecho que no fueron puestos en conocimiento del juez ordinario.

Así las cosas, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional en el caso particular.

Frente a la improcedencia de la tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 2014[18], indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela es improcedente frente al reproche de supuesta incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios que el accionante aduce en la solicitud de amparo, pero que no formuló en el respectivo recurso de apelación, por cuanto esta acción no tiene cabida «[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»[19].

Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[20].

Así las cosas, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, en relación con la aseveración atañedera al principio de congruencia, razón por la que se impone confirmar el fallo de primera instancia, en cuanto declaró improcedente la tutela, pero por no colmarse la exigencia de la subsidiariedad. 2.6.2 Análisis del fondo del asunto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional[21], pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del accionante;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, toda vez que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, comoquiera que la determinación judicial atacada se profirió el 3 de febrero de 2023 y la solicitud de amparo se instauró el 13 de marzo siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 10 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas defectos fáctico y sustantivo[22] y desconocimiento del precedente. 2.6.2.1 Defecto fáctico. Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[23].

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra[24].

En la solicitud de amparo el actor afirma que la sentencia cuestionada incurre en defecto fáctico, en razón a que (i) tuvo en cuenta la declaración que rindió ante la «Fiscalía de Carchi», sin advertir que no colma las exigencias para ser considerada como prueba; y (ii) no advirtió que los elementos de convicción obrantes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-001-2015-00261-00 acreditan que ingresó a territorio ecuatoriano por orden del capitán William Orlando Rodríguez Mora, lo que le hizo suponer que estaba autorizado para cruzar la frontera, máxime cuando el documento que regula ese tipo de situaciones no señala la autoridad encargada de expedir el correspondiente permiso.

Con la finalidad de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que el artículo 209 de la Constitución Política establece que «[l]a función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios» señalados en el sistema normativo, mandato superior que impone a los servidores públicos actuar con el fin de obtener tal propósito, lo que se logra, en cierta medida, a través del control disciplinario, pues asegura que las conductas que afectan la eficiencia de la Administración sean sancionadas.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[25] precisó: El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mínimas para que la actividad desarrollada por el Estado se preste de manera eficiente, motivo por el cual la consagración en un ordenamiento jurídico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del Estado.

Las actuaciones de los servidores públicos que puedan afectar la función administrativa, por ende, derivar en trámites disciplinarios, están instituidas en las denominadas faltas, las cuales son fijadas por el legislador, en atención al artículo 150 (numeral 23[26]) de la Constitución Política. Ahora bien, el artículo 217 superior preceptúa que la ley «determinará […] el régimen especial […] disciplinario» de los miembros de la fuerza pública, mandato en virtud del cual el Congreso de la República expidió la Ley 1015 de 2006[27] (vigente para el momento del suceso que derivó en la sanción impuesta al actor, derogada mediante la Ley 2196 de 2022[28]), que estipula en sus artículos 14 y 20 que «las faltas son sancionables a título de dolo o culpa» (con lo que se garantiza el elemento de la responsabilidad denominado culpabilidad) y «[e]n lo no previsto en esta ley, se aplicar[á] lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único [ ], respectivamente.

El último de los compendios normativos señalados en precedencia, en sus artículos 131, 141 y 142, consagra: Artículo 131. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Artículo 141. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. Artículo 142. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Del anterior recuento normativo se concluye que los miembros de la Policía Nacional están sujetos al régimen disciplinario especial previsto en la Ley 1015 de 2006, cuyo artículo 20 remite a la Ley 734 de 2002 en los aspectos que no regula (vigente para el momento en que se le impuso la sanción disciplinaria al demandante, dado que fue derogada por la Ley 1952 de 2019[29]), que prevé que una falta es dable demostrarla por cualquier medio probatorio y que solo es factible imponerla en el evento en que se tenga certeza de su ocurrencia. Dentro de las faltas disciplinarias gravísimas previstas en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, se destaca la enunciada en su numeral 27, que consiste en «ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada».

Por su parte, el artículo 41 ibidem (numerales 3 y 6) contempla las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, así: Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realiza la conducta bajo cualquiera de las siguientes circunstancias: […] 3. En cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. […] 6.

Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Ahora bien, el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 estipula sobre la prueba trasladada, lo siguiente: Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código.

También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia de juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas.

Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contracción dentro del proceso disciplinario. Sobre la prueba trasladada, esta Corporación[30] sostuvo que «[…] opera únicamente cuando […] hay[a] sido practicad[a] en forma válida en el proceso externo desde el cual se busca su traslado al proceso disciplinario; en otras palabras, no se requiere que las pruebas sean practicadas nuevamente en el ámbito del proceso disciplinario para que puedan ser apreciadas, puesto que de ser así se perdería el sentido mismo de la figura del traslado de pruebas».

Por otra parte, se anota que la orden en el ámbito policial está definida en el artículo 28 de la Ley 1015 de 2006 como «la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar [y] debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función». En cuanto a la orden ilegítima, el artículo 29 del referido compendio normativo estipula: La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.

Parágrafo. Si la orden es ilegítima, el subalterno no está obligado a obedecerla; en caso de hacerlo la responsabilidad recaerá sobre el superior que emite la orden y el subalterno que la cumple o ejecuta. De lo expuesto en cuanto a las órdenes, se constata que una de las características que deben colmar es que sean legítimas, es decir, que atiendan el ordenamiento jurídico y se emitan por superiores que tengan la facultad para ello, pues de lo contrario no serían de obligatorio cumplimiento y su observancia compromete la responsabilidad disciplinaria de quienes las profieren y los subalternos que las atienden.

Respecto de la legitimidad de las órdenes, la jurisprudencia constitucional[31] indica: […] dentro de la Policía Nacional tampoco aplica la obediencia ciega o irrestricta y, en esa medida, los subalternos pueden desobedecer aquellos mandatos de sus superiores que excedan el límite de la competencia o conduzcan “manifiestamente” al desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal, es decir, órdenes que ostensible y evidentemente, sin mayor capacidad analítica o reflexiva del sujeto, entrañan la ejecución de una conducta antijurídica.

Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el sub lite la Sala evidencia que en el fallo cuestionado las autoridades accionadas concluyeron que el actor incurrió en la falta disciplinaria que se le endilgó, por cuanto ingresó a territorio ecuatoriano, pese a que sabía de la prohibición de cruzar la frontera sin la respectiva autorización y con la finalidad de ejecutar una actividad que no tenía relación con el servicio de policía (compra de artículos navideños), y aunque así se lo ordenó el capitán William Orlando Rodríguez Mora, no debía atender ese mandato por resultar ilegítimo, conclusiones que para el actor configuran defecto fáctico, habida cuenta de que (i) no era dable examinar la declaración que rindió en la «Fiscalía de Carchi», porque se arrimó a las diligencias disciplinarias sin el cumplimiento de los requisitos legales; y (ii) los elementos de convicción obrantes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-001-2015-00261-00 acreditan que actuó con el convencimiento de que su conducta no involucraba falta disciplinaria, pues así se lo ordenó su comandante, lo que lo hizo creer que contaba con el permiso requerido.

Una vez analizadas las pruebas que reposan en el aludido expediente, la Sala constata que dentro de ellas se encuentra el instructivo sobre procedimientos en zonas fronterizas «30SUDIR-GASIN» de 15 de abril de 2009, en el que se dispuso que los policías no pueden ingresar a territorio extranjero sin una autorización previa, prohibición que se presume que el actor conocía antes de ser aprehendido en Ecuador, toda vez que firmó el acta 160-SURAN-CREG4-2.92 de 2 de octubre de 2012, día en que se socializó ese protocolo en la unidad a la que estaba adscrito.

En ese orden de ideas, es claro que el demandante conocía que estaba proscrito cruzar la frontera con Ecuador sin el correspondiente beneplácito y aun así lo hizo, lo que comporta un actuar indebido que derivó en retirarse de su sitio de trabajo injustificadamente, esto es, la conducta consagrada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que cataloga como falta gravísima «ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada».

Ahora bien, el accionante señala que ingresó a territorio ecuatoriano en cumplimiento de una orden del capitán Rodríguez Mora, la cual era de obligatoria observancia, porque él era su comandante, y le hizo creer que su proceder no quebrantaba el sistema normativo, aserciones que carecen de asidero jurídico, toda vez que dicho mandato era ilegítimo por (i) no tener relación con el servicio de policía (conforme al artículo 29 de la Ley 1015 de 2006), pues, según lo afirmado por él en la declaración que rindió ante la «Fiscalía de Carchi», fueron a Ecuador con la finalidad de comprar artículos navideños; y (ii) desconocer el instructivo sobre procedimientos en zonas fronterizas «30SUDIR-GASIN» de 15 de abril de 2009, que prevé que para pasar a otro país se requiere de un permiso expreso.

Cabe advertir que no es dable asumir que la orden del referido oficial comportaba la autorización a la que hace referencia el precitado instructivo, dado que, además de que este no estipula que deba expedirla el comandante de unidad, era ilegítima, en razón a que, se reitera, no concernía a actividades policiales y desborda la obediencia que deben observar los miembros de la fuerza pública a los mandatos de los superiores, que, dicho sea de paso, está supeditada al cumplimiento del ordenamiento jurídico (de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y el artículo 29 de la Ley 1015 de 2006), el cual trasgredió la instrucción del señor capitán William Orlando Rodríguez Mora de dirigirse a Ecuador a realizar compras.

Por otra parte, en cuanto al reproche atañedero a la valoración de la declaración que rindió el actor ante la «Fiscalía de Carchi», la Sala advierte que el 28 de junio de 2013 la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía de Nariño pidió de aquella copia de las diligencias surtidas en Ecuador contra los uniformados capturados el 8 de noviembre de 2012, la cual fue remitida por conducto de oficio 40101812110051 de 8 de julio de 2013, elementos que permiten constatar que aquellas tienen la condición de prueba trasladada, porque su reproducción fue pedida por la autoridad disciplinaria y autorizada por la competente en el vecino país, con lo que se colmaron las exigencias establecidas en el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, aplicable en los procedimientos disciplinarios sujetos a la Ley 1015 de 2006, en virtud de su artículo 20.

Así las cosas, la declaración que el actor realizó ante la «Fiscalía de Carchi» debía tenerse en cuenta en el trámite disciplinario surtido contra el demandante y las pruebas que allí reposan acreditan que la orden del capitán William Orlando Rodríguez Mora era ilegítima, por no relacionarse con el servicio de policía y no estar precedida de la respectiva autorización para ingresar a Ecuador, por tanto, acaeció la falta prevista en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y no se configuraron las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria contempladas en los numerales 3 y 6 del artículo 41 ibidem.

En este punto, cabe advertir que el hecho de que los accionados no hayan valorado los medios de prueba que reposan en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 52001-33-33-001-2015-00261-00 como lo pretendía el demandante, no configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios que allí obran, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la responsabilidad disciplinaria del tutelante, están precedidas de una valoración integral, razonada y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.

En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional[32] sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

De acuerdo con lo expuesto en líneas precedentes, se impone concluir que la providencia cuestionada no comporta defecto fáctico, comoquiera que las pruebas que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-001-2015-00261-00 demuestran que el actor incurrió en la falta prevista en el numeral 27 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006, puesto que al ingresar a Ecuador sin la respectiva autorización y con fines que no tenían relación con las actividades policiales, se ausentó injustificadamente de su sitio de trabajo, tal como lo determinaron las autoridades accionadas. 2.6.2.2 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[33] ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[34].

En el asunto sub judice el demandante afirma que la sentencia censurada comporta defecto sustantivo, por cuanto aplicó el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, sin advertir que no se colmaron las exigencias previstas para la configuración de la falta allí prevista, aseveración que no es de recibo, dado que, tal como se concluyó al analizar el defecto fáctico invocado en la solicitud de amparo, se acreditó que el actor conocía de la prohibición de ingresar a territorio extranjero contenida en el instructivo sobre procedimientos en zonas fronterizas «30SUDIR-GASIN» de 15 de abril de 2009, y aun así cruzó a territorio ecuatoriano para desarrollar actividades que no tenían relación con el servicio policial, lo que derivó en ausencia injustificada de su sitio de trabajo, por consiguiente, en la falta prevista en la mencionada norma.

En ese orden de ideas, el fallo atacado no comporta defecto sustantivo, toda vez que se colmaron las exigencias para la configuración de la conducta tipificada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, tal como lo concluyeron las autoridades accionadas, en consecuencia, no aconteció una indebida aplicación de dicha disposición. 2.6.2.3 Desconocimiento del precedente.

El desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[35], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo[36] conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[37].

En el sub lite el actor sostiene que el fallo reprochado comporta desconocimiento del precedente, por cuanto el 6 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño (sala mixta de decisión), dentro del expediente 52001-33-33-005-2015-00214-00, accedió a las pretensiones formuladas por el patrullero Jonathan Alexánder Botina Cuastumal, quien también fue detenido en Ecuador el 8 de noviembre de 2012, al considerar que no se configuró la falta de que trata el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en los hechos acaecido ese día. No obstante, la Sala evidencia que el pronunciamiento en el que el demandante funda el desconocimiento del precedente fue emitido por la sala mixta de decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, es decir, por una sala diferente a la que integran las autoridades aquí accionadas, en consecuencia, estas no estaban obligadas a acatar aquel, toda vez que no involucra precedente horizontal[38], motivo por el que se concluye que el fallo cuestionado no incurre en la aludida causal específica.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto declaró improcedente la tutela, frente al argumento atañedero a la inobservancia del principio de congruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, pero por no colmarse la exigencia de la subsidiariedad; y (ii) revocará dicho fallo, respecto de la improcedencia de la acción en relación con los defectos fáctico y sustantivo y desconocimiento del precedente, para negar el amparo sobre el particular, por no configurarse esas causales específicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 14 de abril de 2023, con la que el Consejo de Estado (sección primera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en cuanto a la presunta inobservancia del principio de congruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios cuestionados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-001-2015-00261-00, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.

Revócase el fallo impugnado, frente a la improcedencia de la tutela en relación con los defectos sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente; en su lugar, niégase el amparo deprecado en lo atañedero a esas causales específicas, en atención a las consideraciones planteadas. 3º. Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º.

Comuníquese el presente fallo a la sección primera de esta Corporación y remítasele copia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] No señala las inconformidades con el acto administrativo de primera instancia. [3] No señala los argumentos expuestos en la alzada. [4] Vinculado en primera instancia, mediante auto de 15 de marzo de 2023, junto con la señora Juez Primera (1ª) Administrativa de Pasto, al presente asunto constitucional, en condición de terceros interesados. [5] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [6] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [7] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». [8] «Reglamento interno del Consejo de Estado». [9] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [12] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [13] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [14] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [15] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [16] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [17] Corte Constitucional, sentencia T-582 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [18] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Numeral 1 del artículo 6 del Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo86 de la Constitución Política». [20] Artículo 86 de la Carta Política. [21] En ese sentido, no se compadece de la situación del demandante la determinación adoptada en el fallo de primera instancia, emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial denominadas defectos fáctico y sustantivo y desconocimiento del precedente, que de demostrarse afectarían garantías superiores del accionante, lo que impone analizar el fondo del presente asunto. [22] Respecto de la presunta indebida aplicación del artículo 34 (numeral 27) de la Ley 1015 de 2006, por cuanto, frente a la supuesta inobservancia del principio de congruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios, la tutela no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, como ya se advirtió. [23] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [24] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [25] Sentencia C-315 de 2002, M. P. María Victoria Calle Correa. [26] «Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos». [27] «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional». [28] «Por medio de la cual se expide el Estatuto Disciplinario Policial». [29] «Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario». [30] Sección segunda, subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 11101-03-25-000-2011-00121-00 [31] Corte Constitucional, sentencia T-582 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [32] Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [33] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [34] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [35] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [36] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [37] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [38] Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, sentencia de 18 de septiembre de 2019, M. P. Dolly Amparo Caguasango Villota, radicación 59449: «[…] el precedente horizontal únicamente se puede predicar del mismo juez o Sala de decisión y no respecto de otras autoridades judiciales de la misma jerarquía […]».