25000234200020160248801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Demandante: Laura Ximena Valderrama Sánchez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 5 a 28). La señora Laura Ximena Valderrama Sánchez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2-2015-006125 de 25 de noviembre de 2015, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al (i) pago de las «[…] prestaciones […] y factores salariales para cada uno de los años laborados, liquidados en forma anual y proporcionalmente por fracción, según las normas legales que regulan la materia, así: [v]acaciones, [p]rima de [v]acaciones, [b]onificación por [r]ecreación, [p]rimas de servicios […] [y] de [n]avidad, [c]esantías, [i]ntereses a las [c]esantías, [b]onificacióin por [s]ervicios [p]restados […] y demás emolumentos propios de una vinculación laboral»; y de la sanción moratoria causada por no habérsele sufragado sus cesantías; y (ii) reintegro «[…] de los dineros pagados […] al [s]istema [g]eneral de 2 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena [s]eguridad [s]ocial [i]ntegral […]» y de las sumas «[…] que le fueron descontadas, durante toda su vinculación laboral, por concepto de retención en la fuente».

De igual modo, se ordene que «[…] el tiempo laborado […] bajo la modalidad contractual simulada […] se debe computar para efectos pensionales […]». Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] laboró para el SENA de manera continuada, personal, subordinada, en sus instalaciones y oficinas, con [sus] elementos y equipos de oficina […], cumpliendo horarios fijos, recibiendo y cumpliendo órdenes impartidas por sus superiores y percibiendo un salario mensual, como contraprestación por su trabajo, en el período comprendido entre el 22 de mayo de 2007 y el 30 de diciembre de 2012 […]» (sic).

Que «[…] a la terminación de su contrato laboral NO le reconocieron y menos cancelaron o pagaron ni las PRESTACIONES SOCIALES, ni la LIQUIDACIÓN LABORAL, a las que por LEY TIENE DERECHO, V. gr. durante la vigencia de sus contratos tampoco se le reconocieron los derechos que le asistían como a cualquier otro empleado del SENA, que a la postre realizaba sus mismas tareas, laboraba las mismas jornadas diarias, utilizaba los mismos equipos de oficina, recibía las mismas órdenes e instrucciones de los superiores, etc., sin que se advirtiera diferencia alguna, muy a pesar de haber sido contratados por medio de una modalidad contractual distinta» (sic).

Afirma que el 12 de noviembre de 2015 solicitó de la entidad accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto 2400 de 1968.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 83 a 98).

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opone a la prosperidad de las súplicas del libelo 3 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena introductorio; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y otros no; y formula las excepciones denominadas prescripción trienal de los derechos derivados de contrato realidad, inexistencia de la configuración del contrato realidad y cobro de lo no debido.

Asevera que no existió relación laboral con la actora, puesto que estuvo vinculada a la entidad mediante contratos de prestación de servicios, autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales; además, sus funciones no eran permanentes, ni tenía exclusividad, con lo que no se configuraron los elementos propios de una relación laboral. 1.6 La providencia apelada (ff. 264 a 269 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en sentencia de 10 de octubre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se encuentran acreditados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración o contraprestación económica ínsitos en una relación laboral, empero frente a la subordinación «[…] la demandante tenía autonomía para programar sus reuniones fuera de la entidad, sin cumplir de manera estricta un horario de trabajo, toda vez, que cuando se ausentaba solamente debía “informar si… se ausentaba o no llegaba o llegaba tarde …”1, no encontrándose de esta manera, la continuada dependencia que exige una relación laboral».

Que «[…] de conformidad con las declaraciones de los diferentes testigos, la [accionante] […] se reunía de manera regular con el coordinador de formación profesional […]; en estas reuniones, además de verificar el objeto contractual, se coordinaban los programas misionales de la entidad y se gestionaba la atención a la población en situación de desplazamiento de manera conjunta; pero ello no denota poder de dirección en su actividad contractual, sino el cumplimiento de directrices para el manejo de las acciones encomendadas […]».

En consecuencia, «[…] está demostrada la prestación personal del servicio por parte de la actora, pero no su grado de subordinación con el SENA, razón suficiente para concluir, que no concurren los tres elementos que conformarían una relación laboral entre esta y la entidad demandada, porque […] no se probó de manera fehaciente la subordinación y dependencia» (sic). 1 «Declaración de JESÚS FELIPE CUERVO MACHADO, excompañero de trabajo de la demandante» (sic). 4 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena 1.7 El recurso de apelación (ff. 278 a 284).

La demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[n]o es cierto que […] fuera autónoma en sus actuaciones; tenía jefe inmediato, cumplía órdenes e instrucciones, presentaba informe(s) periódico(s) de su(s) gestión(es), cumplía jornadas laborales cotidianas, NO SE AUSENTABA de su lugar de trabajo por voluntad propia simplemente una de sus funciones era la de trasladarse a otros lugares para la recolección de datos e información de población desplazada, y claro que programaba reuniones, empero no quien ella a bien tuviera y como ella decidiera, eran reuniones con el personal que su empleador le ORDENABA, […] que en su mayoría se desarrollaban dentro de las instalaciones del SENA y no de otro lugar, por lo que desmerece que se diga que […] “se ausentaba de las instalaciones del SENA la mayor parte de su tiempo”, cuando incluso no existe prueba alguna, ni por defecto, que lleve a concluir tal ausencia» (sic).

Advierte que «[l]os testigos JESÚS FELIPE CUERVO MACHADO y PAULA ANDREA CORREDOR CORR[E]DOR, quienes no tienen v[í]nculo alguno con los sujetos procesales de esta lid y, por ende, su testimonio se traza libre, espontáneo e imparcial al NO estar atados de ninguna manera con las partes, rindieron sus relatos respecto de la relación laboral, funciones, horarios, dependencia y/o subordinación que surgieron entre DEMANDANTE y DEMANDADA […]» (sic).

Por su parte, «[…] los […] traídos al proceso por la DEMANDADA, huelga resaltar que fueron confusos, contradictorios, faltaron a la verdad, lo que no resulta extraño, habida cuenta que ambos son empleados directos del SENA, con quien mantienen actualmente subordinación y dependencia laboral absoluta, en consecuencia, lógicamente se guardaron la verdad buscando una ventaja para su empleador, seguramente creyendo que podrían ser desvinculados de su trabajo por decir la verdad […]» (sic).

Por tanto, «[…] las pruebas aportadas al plenario y la situación fáctica probada lleva a concluir sin dubitación que […] estuvo sometida Y SUBORDINADA a órdenes impartidas por sus “jefes”, naturalmente ejercidos en el marco de unos días y horarios específicos, por un período aproximado a los seis (6) años, es decir, NO se trataba de una actividad ocasional, accidental, esporádica; contrario sensu, fue un empleo que perduró en el tiempo, por supuesto, porque era necesario para el desarrollo del objeto social principal del SENA, circunstancias fácticas que evidencian una relación dependiente y subordinada, ajena o extraña a la autonomía e independencia propias de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios […]» (sic). 5 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena II.

TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de noviembre de 2019 (f. 308) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 312), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de febrero de 2022 (f. 314), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Sena el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como personal de apoyo a la población en situación de desplazamiento, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - 7 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 9 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como personal de apoyo a la población en situación de desplazamiento del Sena, en forma interrumpida, desde el 22 de 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena mayo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 20126, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización Folios 193 de 2007 22/05/2007 21/05/2008 29 Interrupción de 10 días hábiles 252 de 2008 09/06/2008 30/12/2008 30 y 31 Interrupción de 21 días hábiles 130 de 2009 02/02/2009 01/12/2009 32 y 33 Interrupción de 33 días hábiles 95 de 2010 22/01/2010 21/12/2010 34 y 35 Interrupción de 42 días hábiles 9 de 2011 21/02/2011 01/07/2011 36 y 37 Interrupción de 5 días hábiles 297 de 2011 12/07/2011 30/12/2011 47 Interrupción de 14 días hábiles 136 de 2012 23/01/2012 08/03/2012 47 y 48 Interrupción de 8 días hábiles 350 de 2012 22/03/2012 30/06/2012 38 y 39 Interrupción de 3 días hábiles 420 de 2012 06/07/2012 31/12/2012 40 a 42 Los anteriores períodos coinciden con lo reportado en las certificaciones de 29 de junio, 23 de noviembre de 2011, 17 de julio de 2012 y 30 de enero de 2015, expedidas, en su orden, por el director regional Cundinamarca, el secretario general y el subdirector del centro de biotecnología agropecuaria del organismo accionado (ff. 43 a 48). b) En los folios 49 a 59, 151, 152, 156, 157, 159, 160, 195 y 198 a 200 se hallan algunas de las planillas que evidencian los aportes realizados por la demandante al sistema integral de seguridad social. c) El 12 de noviembre de 2015 (ff. 62 a 66), la actora solicitó del director general del Sena el reconocimiento de una relación laboral, lo que le fue negado por medio de oficio 2-2015-006125 de 25 siguiente (ff. 67 a 69). 6 Se advierte que en el libelo introductorio la accionante indicó que prestó sus servicios hasta el 30 de diciembre de 2012; no obstante, de los documentos aportados se evidencia que la relación contractual finalizó el 31 de los mismos mes y año. 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena d) En los folios 108 a 114, 116, 117 y 164 obran actas de reuniones a las que la accionante asistía fuera de las instalaciones del Sena, para el cumplimiento de sus funciones. e) Certificaciones de 3 de mayo, 30 de junio, 30 de septiembre, 31 de octubre y 24 de diciembre de 2007; 31 de enero, 29 de febrero, 31 de marzo y 30 de abril de 2008; y 1º. de febrero, 1º. de marzo, 31 de marzo, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio, 6 de septiembre y 2 de noviembre de 2010, firmadas por el señor Carlos Alberto Herrera Bernal, coordinador de formación profesional de la regional Cundinamarca del Sena, quien era el supervisor de los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante, en las que indica que cumplió con sus compromisos y desarrolló las labores contractuales (ff. 107, 115, 118, 119, 122, 124 a 127, 153, 155, 161, 163, 166, 168, 169 y 173). f) En los folios 120 y 121 se encuentra el cuadro de actividades de octubre de 2007, del que se extrae que durante ese mes la actora se desplazó a Tocancipá, Soacha, Nemocón y Chía (Cundinamarca) y Bogotá, D. C., para asistir a reuniones institucionales con otras entidades públicas, relacionadas con el desarrollo de su objeto contractual. g) Constancias de los pagos realizados a la accionante con ocasión de su vinculación contractual (ff. 150, 154, 158, 162, 167, 171, 172 y 192). h) Oficio 2-2018-002457 de 25 de junio de 2018 (ff. 232 a 235), expedido por el coordinador del grupo administrativo mixto del despacho regional Cundinamarca del organismo demandado, con el que certifica: Que revisados los [m]anuales [e]specíficos de [f]unciones y de [c]ompetencias [l]aborales para los [e]mpleos de la [p]lanta de [p]ersonal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA […] se evidencia que el cargo de [g]estor de [e]mpleo, [t]rabajo y [e]mprendimiento[7], no ha existido en la [p]lanta de [p]ersonal.

Al no existir el cargo, tampoco existen funciones, salarios, prestaciones sociales, factores salariales, ni horarios de empleados de planta. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que no existe personal de planta para desarrollar actividades relacionadas con el 7 La Sala advierte que esta denominación se otorgó en este documento, pues dentro de los contratos de prestación de servicios allegados no se encuentra discriminado de ese modo. 12 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena [referido] cargo […]; con el fin de atender estas necesidades el Sena opta por la suscripción de [c]ontratos de [p]restación de [s]ervicios. […] i) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de los señores Jesús Felipe Cuervo Machado, Carlos Alberto Herrera Bernal, César Alexánder Cubillos Huertas y Paola Andrea Corredor Corredor, quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la actora como personal de apoyo a la población en situación de desplazamiento de la referida entidad, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios del Sena en el ejercicio de su trabajo (ff. 240 a 242).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la accionante prestó sus servicios como personal de apoyo a la población en situación de desplazamiento del Sena, en forma interrumpida, desde el 22 de mayo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2012, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización 193 de 2007 22/05/2007 21/05/2008 Interrupción de 10 días hábiles 252 de 2008 09/06/2008 30/12/2008 Interrupción de 21 días hábiles 130 de 2009 02/02/2009 01/12/2009 Interrupción de 33 días hábiles 95 de 2010 22/01/2010 21/12/2010 Interrupción de 42 días hábiles 9 de 2011 21/02/2011 01/07/2011 Interrupción de 5 días hábiles 297 de 2011 12/07/2011 30/12/2011 Interrupción de 14 días hábiles 136 de 2012 23/01/2012 08/03/2012 Interrupción de 8 días hábiles 350 de 2012 22/03/2012 30/06/2012 Interrupción de 3 días hábiles 420 de 2012 06/07/2012 31/12/2012 13 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena También se encuentra acreditado que el 12 de noviembre de 2015 la demandante solicitó del director general del Sena el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como personal de apoyo a la población en situación de desplazamiento en dicho organismo, lo que le fue negado con el acto demandado.

En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte de la actora, los únicos lapsos acreditados por esta son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ella prestó sus servicios al Sena en los restantes tiempos reclamados en el libelo introductorio.

Por tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 22 de mayo de 2007 a 1º. de diciembre de 2009, (ii) 22 de enero a 21 de diciembre de 2010 y (iii) 21 de febrero de 2011 a 31 de diciembre de 2012, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral. Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 20218 dictada por esta Sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario» que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, cabe aclarar que de conformidad con la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala únicamente se pronunciará respecto del argumento de apelación y, por ende, se abstendrá de realizar un análisis adicional frente al restante contenido del fallo impugnado, del que se presume estuvo de acuerdo la demandante, en particular con la existencia de dos de los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio y remuneración), pues su reparo se contrae a que, a su juicio, a pesar del material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal de instancia no valoró el de subordinación y dependencia, con lo que se configuraría dicha relación laboral. 8 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 14 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena Bajo ese entendimiento, para el elemento de la subordinación resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 19949 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Por su parte, el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se contrajo a que la actora proporcionaría su apoyo en las acciones que se realizan con la población en situación de desplazamiento en la regional Cundinamarca del Sena, con actividades como orientación, seguimiento y reuniones con esa población, para lo cual debía articular la entidad con otros organismos que tuvieran programas con similar propósito.

Así las cosas, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los habitantes del territorio colombiano, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda total similitud con las desempeñadas por la accionante, que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad.

A pesar de lo anterior, el a quo concluyó que no existió el elemento de subordinación y dependencia propio de una relación laboral, al considerar que 9 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 15 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena la actora contaba con autonomía para el desempeño de sus funciones, no cumplía horario de trabajo y era independiente a la hora de programar las reuniones que debía atender por fuera de las instalaciones de la entidad, lo que comporta el motivo de alzada.

De igual modo, ella discute el análisis que respecto de los testimonios realizó el Tribunal de instancia, habida cuenta de que las declaraciones tomadas para fundamentar su decisión fueron rendidas por personas con vínculo laboral con el accionado, por lo que no fueron objetivas. En primera instancia se recaudó el testimonio de los señores Jesús Felipe Cuervo Machado, Paola Andrea Corredor Corredor, Carlos Alberto Herrera Bernal y César Alexánder Cubillos Huertas.

Los dos primeros fueron compañeros de trabajo de la actora, mientras que los segundos eran servidores de planta y con nivel jerárquico superior al interior de la institución. En cuanto a las calidades de los señores Carlos Alberto Herrera Bernal y César Alexánder Cubillos Huertas, esta Sala observa que el señor Herrera Bernal fue el coordinador de formación profesional de la regional Cundinamarca del Sena, lo que implicaba que fue el superior funcional del señor Jesús Felipe Cuervo Machado y, a su vez, supervisor de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante y la señora Paola Andrea Corredor Corredor.

Por su parte, el señor Cubillos Huertas era asesor de planeación de la dirección regional. Ambos funcionarios de planta de la institución desde hace varios años. De las declaraciones rendidas por los señores Herrera Bernal y Cubillos Huertas se extrae como conclusiones que la actora (i) no estaba en las instalaciones de la entidad de tiempo completo, dado que su labor la desarrollaba por fuera de las oficinas del organismo;

(ii) tenía autonomía para realizar las reuniones y desempeñar las funciones; (iii) no cumplía horario y se llevaba un control del cumplimiento del objeto contractual; (iv) el seguimiento de las actividades se limitaba a la realización de reuniones informales con el supervisor del contrato para revisar que estuviera su acatamiento, pero no siempre fueron presenciales;

(v) no se requería pedir permiso para ausentarse del lugar de trabajo, sino únicamente informar; (vii) su asistencia solo era para las reuniones que debían cumplir, es decir, era fluctuante, unas semanas todos los días y otras un par de ellos; (viii) no podía delegar en otra persona la ejecución contractual; (ix) las personas que trabajaban para el Sena contaban con un espacio individual en el que podían dejar sus documentos de trabajo; y (x) no hay una directriz específica sobre cómo hacer el trabajo en la entidad, pues se dan unos lineamientos generales a nivel nacional para cumplir las metas. 16 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena En lo concerniente al testimonio de los señores Jesús Felipe Cuervo Machado y Paola Andrea Corredor Corredor, como se indicó en precedencia, eran compañeros de trabajo de la actora, el primero, de planta y la segunda, contratista.

Ambos en sus declaraciones coinciden en los siguientes aspectos: (i) no había distinción en el trato laboral entre el personal de planta y los contratistas; (ii) cuando alguien ingresaba a la entidad, se le hacía entrega de un puesto de trabajo y los elementos de oficina para desempeñar sus funciones, los que eran de propiedad del Sena, incluso de claves para acceder a al sistema de información institucional;

(iii) el cumplimiento de horario se hacía sin distinción al tipo de vinculación y, para el caso específico de la accionante, ella debía atender esa obligación; (iv) compartían el mismo espacio de trabajo, motivo por el que conocían el diario desarrollo del vínculo contractual; (v) la asistencia a las instalaciones de la entidad se debía a que allí desarrollaban las actividades y recibían las orientaciones constantes del «jefe», quien era el señor Carlos Alberto Herrera Bernal, coordinador de formación profesional y, por tanto, superior funcional del señor Cuervo Machado, y supervisor de los contratos de la actora y la señora Corredor Corredor;

(vi) la información se manejaba en el computador de la oficina y pertenecía a la entidad; (vii) para ausentarse de las instalaciones por motivos personales, si bien no se acudía a la figura del permiso, sí debía informarse y esto aplicaba sin distinción al tipo de vinculación; (viii) las reuniones debían informarse al coordinador o supervisor, quien en muchas ocasiones asistía a ellas;

(ix) no podían delegarse el desempeño de las funciones, ni ejercerlas en lugar diferente; (x) ella no se apartó de su lugar de trabajo, solo «salía a vacaciones de diciembre» cuando lo hacían los demás y regresaba en enero a gestionar su contrato, si era que no lo había dejado listo desde diciembre, empero, siempre ese mes era época de descanso para todos;

(xi) el trabajo era mixto, esto es, en la oficina la parte administrativa correspondiente a hacer el puente entre la población y las entidades, y en campo con las poblaciones propiamente dichas, en reuniones con la comunidad; y (xii) las instrucciones se daban en el comité de trabajo semanal o periódico y si era para población vulnerable, se entregaban directamente.

Esta Sala examina el contenido de las anteriores declaraciones y, sin duda, evidencia que hay contradicciones entre las rendidas por los funcionarios de planta del organismo demandado y las contratistas (actora y testigo). Así las cosas, le asiste razón a la apelante cuando afirma que esas distinciones debieron valorarse por parte del a quo, pues era evidente que los primeros tenían una relación legal y reglamentaria con el ente, lo que no les otorgaría la objetividad necesaria al momento de rendir su testimonio.

Sumado a lo anterior, en el fallo impugnado no se hizo un estudio real de las declaraciones de los señores Jesús 17 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena Felipe Cuervo Machado y Paola Andrea Corredor Corredor, compañeros de trabajo de la demandante y quienes vivieron día a día el desarrollo de los contratos de prestación de servicios discutidos al interior de este proceso, de las que, sin hesitación alguna, se desprende que en el desempeño de las funciones contratadas sí se configuraron los elementos de subordinación y dependencia propios de una relación laboral.

Sobre este aspecto, vale destacar que, contrario a lo concluido por el a quo, las declaraciones de los señores Jesús Felipe Cuervo Machado y Paola Andrea Corredor Corredor vierten al proceso las evidencias con las que se acredita la existencia de los referidos elementos de subordinación y dependencia, en la medida en que dan cuenta de (i) la igualdad en el trato, desempeño de funciones, capacitaciones, cumplimiento de horario y uso de herramientas de trabajo entre los servidores de planta y contratistas;

(ii) la existencia de un coordinador de las actividades tanto de los empleados de planta como de los vinculados por contrato en idénticas condiciones; (iii) el coordinador era quien establecía las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrollarían las actividades; (iv) la entidad asignaba las directrices que esperaba que se cumplieran con la población en situación de vulnerabilidad; y (v) la imposibilidad de delegar sus actividades.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de 18 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por ende, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones10, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior11. 10 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 11 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 19 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena Por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad.

En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas a la actora, por lo que la Sala realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»12, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201613, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados14, que de manera excepcional ha de ser reconocido Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01 (493-11). 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 14 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 20 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197815, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201616, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200517. 15 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 16 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 21 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201618, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

De igual modo, en providencia de 6 de octubre siguiente19, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba un servidor en similares condiciones (recuérdese que según lo certificado por la entidad, no existía un empleo de planta), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. 18 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 19 Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). 22 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 22 de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados20), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por ella. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por la accionante, no se accede, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Por otro lado, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: (i) 22 de mayo de 2007 a 1º. de diciembre de 2009, (ii) 22 de enero a 21 de diciembre de 2010 y (iii) 21 de febrero de 2011 a 31 de diciembre de 2012, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, 20 Al no existir cargo de planta. 21 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 23 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena deben computarse para efectos pensionales.

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201622 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia el acaecimiento de tal fenómeno por los dos primeros vínculos contractuales (el tercero de ellos finalizó el 31 de diciembre de 2012 y la reclamación se formuló el 12 de noviembre de 2015), pues al existir entre los contratos desde 33 hasta 42 días hábiles de interrupción, ha de entenderse que hubo solución de continuidad para aquellos casos en que se superó los 30 días, de acuerdo con la referida sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201623, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas 22 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, se declarará la nulidad del 25 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declarará la existencia de una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: 22 de mayo de 2007 a 1º. de diciembre de 2009, 22 de enero a 21 de diciembre de 2010 y 21 de febrero de 2011 a 31 de diciembre de 2012;

(ii) decretará el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos 193 de 2007, 252 de 2008, 130 de 2009 y 95 de 2010, que se ejecutaron en forma interrumpida desde el 22 de mayo de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2010; (iii) ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 21 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012;

(iv) ordenará al ente demandado tomar durante el período del 22 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(vi) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó la demandante durante su vinculación contractual; y (vii) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial 26 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena)24, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.

Revócase la sentencia de 10 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio 2-2015-006125 de 25 de noviembre de 2015, por medio del cual el director regional Cundinamarca del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos (i) 22 de mayo de 2007 a 1º. de diciembre de 2009, (ii) 22 de enero a 21 de diciembre de 2010 y (iii) 21 de febrero de 2011 a 31 de diciembre de 2012, según lo expuesto. 1.3 Decrétase el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos 193 de 2007, 252 de 2008, 130 de 2009 y 95 de 2010, que se ejecutaron en forma interrumpida desde el 22 de mayo de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2010, de acuerdo con la parte considerativa. 1.4 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena): (i) pagar a la demandante las correspondientes prestaciones 24 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 27 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 21 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012;

(ii) tomar durante el lapso del 22 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó la accionante durante su vinculación contractual; de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.5 El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.6 Declárase que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios entre el 22 de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2012, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. 1.7 El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.8 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Reconócese personería a la abogada Yessenia Carolina Paba Vega, con 28 Expediente 25000-23-42-000-2016-02488-01 (1516-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Laura Ximena Valderrama Sánchez contra el Sena cédula de ciudadanía 1.065.618.859 y tarjeta profesional 233.183 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en los términos del poder conferido. 4.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS