Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Contrato realidad / Auxiliar de enfermería / Presunción de subordinación / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se concede el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia del 21 de julio de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional. Con la presente acción, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia del 25 de mayo de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que revocó la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 27001-33-33-002-2020-00096-01 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda ordinaria.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 2 1.- El 15 de junio de 2023 la señora Pineda Pino presentó, a través de apoderada judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, dignidad humana, trabajo, seguridad social y vida.

A su juicio, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas con la sentencia del 25 de mayo de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por no encontrar acreditado el elemento de la subordinación, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 27001-33-33-002-2020-00096-01. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcriben): <<PRIMERO: Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito Sres.

Magistrados TUTELAR a favor de mi prohijada la Sra. LIYIBETH PINEDA PINO, los Derechos Fundamentales al: Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Igualdad, Dignidad Humana, Trabajo, Seguridad Social, y a la Vida. Toda vez que H. Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, en Sentencia No. 066 del 25 de mayo de la presente anualidad, incurrió en los defectos: procedimental absoluto, factico, material o sustantivo, desconocimiento del precedente, y violación directa de la constitución; pues se observa que de manera errada, no se le realizó, un análisis detallado al material probatorio arrimado al proceso, en cuanto a objeto contractual, servicios prestados en favor de la ESE-HLIRV de Quibdó, Permanencia, Supervisión del Contrato, planta de personal según la ESE.

Desconocieron el precedente judicial en materia del contrato realidad para las Auxiliares de Enfermería, Art. 53 de la C.N., el Art. 182 A de la ley 1437 del año 2011, adicionado por la ley 2080 de 2021 en su Art. 42, profiere las circunstancias a través de las cuales se puede dictar sentencia anticipada, por ser asuntos de puro derecho.

SEGUNDO: Se sirva REVOCAR la sentencia en Segunda Instancia, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó No. 066 del 25 de mayo del año 2023, y confirmar la Sentencia 071 del 06 de abril del año 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó.

TERCERO: De manera subsidiaria, para proteger derechos laborales, vulnerados y amenazados por la Sentencia No. 066 del 25 de mayo de la presente anualidad. Por no contar con el material probatorio, que lleve al convencimiento al Juez o Magistrado, más allá de toda duda razonable, REVOCAR la sentencia tanto en Segunda y Primera Instancia, y ORDENAR al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, que en un término prudencial, se convoque a Audiencia de Pruebas, para recaudar el material probatorio, pertinente y necesario, para desentrañar la relación laboral, y en la cual, por el principio de la Comunidad de la Prueba, esta puede beneficiar a cualquiera de las partes en el proceso>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 3 B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se desempeñó como auxiliar de enfermería del Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó E.S.E., vinculada bajo contratos de prestación de servicios, desde octubre de 2016 hasta agosto de 2017. 3.2.- El 14 de noviembre de 2019 presentó una reclamación administrativa ante el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó E.S.E. en la que solicitó que le fueran reconocidas y pagadas sus prestaciones laborales derivadas de la existencia de un verdadero contrato laboral.

Sin embargo, dicha autoridad no contestó la petición. 3.3.- El 2 de julio de 2020 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó E.S.E. y el Hospital Departamental San Francisco de Asís (en liquidación) con el fin de que: (i) se declarara la nulidad del acto ficto;

(ii) se declarara la existencia de una relación laboral entre el 1º de octubre de 2016 y el 31 agosto de 2017; y (iii) le fueran reconocidas y pagadas las prestaciones sociales por el tiempo señalado. 3.4.- Mediante sentencia del 6 de abril de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó accedió parcialmente a las pretensiones: declaró la nulidad del acto ficto y la existencia de la relación laboral entre la accionante y el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó E.S.E. desde el 1º de octubre de 2016 hasta el 31 de julio de 2017, por lo que condenó al hospital al pago de las acreencias laborales. 3.5.- El Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó E.S.E. apeló el fallo de primera instancia; mediante sentencia del 25 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Chocó revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que la actora no acreditó el elemento de la subordinación, requisito indispensable para la configuración de la relación laboral. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alegó de forma genérica la configuración de un defecto fáctico, procedimental absoluto, sustantivo y desconocimiento del precedente; sin embargo, solo sustentó este último.

Sostuvo que el tribunal accionado incurrió en un desconocimiento del precedente horizontal y vertical. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 4 4.1.- Para el efecto, citó la sentencia del 21 de abril de 20161 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se señaló que, en tratándose de personas que desempeñan labores de enfermería, se presume la subordinación como elemento esencial de la relación laboral, por lo que en esos casos le corresponde a la entidad pública desvirtuar tal presunción. 4.2.- Puso de presente tres procesos en los que se comparten supuestos fácticos y jurídicos similares a los suyos.

Concretamente, señaló que, en la sentencia del 16 de septiembre de 2022, en un caso de una persona que desempeñaba labores de enfermería, el tribunal accionado sí presumió la subordinación para efectos de determinar la existencia de una verdadera relación laboral. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Chocó (accionado) solicitó negar las pretensiones.

Afirmó que la sentencia objeto de reproche fue dictada conforme a derecho, a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado respecto del contrato realidad, y con base en el material probatorio allegado al proceso ordinario. 6.- El Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó E.S.E. y el Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó E.S.E. (terceros con interés) guardaron silencio, pese a estar debidamente notificados.

E. Fallo impugnado 7.- Mediante sentencia del 21 de julio de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional. Señaló que la accionante no argumentó con suficiencia la vulneración de los derechos fundamentales que invocó, y que si bien citó un fallo de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la presunción de subordinación en la actividad de enfermería, y otros fallos del Tribunal Administrativo del Chocó en donde se habría aplicado tal presunción, lo cierto es que no alegó expresamente la configuración de un desconocimiento del precedente, por lo que <<resulta imposible para el juez de tutela evaluar su eventual amparo>>.

F. Impugnación 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicado: 13001-23- 31-000- 2012-00233-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 5 8.- La actora impugna el fallo de primera instancia. Aduce que en el escrito de tutela sí hizo referencia expresa a un desconocimiento del precedente tanto vertical como horizontal en el que habría incurrido el tribunal accionado.

Agrega que en casos con identidad fáctica (también de auxiliares de enfermería), la misma autoridad judicial accionada presumió la subordinación como elemento esencial del contrato realidad, lo cual vulnera sus derechos fundamentales. 9.- Señala que en el salvamento de voto de la sentencia acusada se reconoció que la sala mayoritaria se apartó del precedente judicial del Consejo de Estado en cuanto a la presunción de subordinación en casos de personas que realizan labores de enfermería, pues esa corporación ha sostenido que en esos eventos se invierte la carga de la prueba y le corresponde a la entidad pública desvirtuar la subordinación. II.

CONSIDERACIONES 10.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, concederá la solicitud de amparo porque el tribunal accionado no cumplió con la carga de argumentación para apartarse del precedente judicial. G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Los requisitos se cumplen así: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, dignidad humana, trabajo, seguridad social y vida, y es posible identificar el vicio en el que supuestamente habría incurrido la providencia acusada (desconocimiento de las reglas jurisprudenciales).

Además, porque los argumentos planteados por la accionante en sede de tutela no fueron expuestos en el proceso ordinario, pues los motivos de inconformidad esbozados por la actora se generaron en la sentencia de segunda instancia, en tanto fue en esa providencia que se revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia atacada se notificó el 31 de mayo de 2023 y la tutela se presentó el 15 de junio de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 6 Corporación2 como por la Corte Constitucional3; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. El tribunal accionado no se apartó en debida forma del precedente jurisprudencial y, por tanto, incurrió en el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales aplicables frente a la presunción de subordinación en los casos de personas que desempeñan labores de enfermería 12.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia), y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso. 12.1.- En este caso se considera que el tribunal accionado cumplió con la carga de transparencia, pero no con la carga de argumentación. Frente a lo primero, se advierte que en la providencia reprochada se identificó la sentencia del 21 de abril de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 en la que señaló que, en tratándose de personas que desarrollan labores de enfermería, la subordinación se debe presumir y le corresponde a las entidades demandadas desvirtuar tal presunción. Lo anterior, bajo el fundamento de que las personas que ejercen esas actividades: (i) no pueden desempeñarse de forma autónoma, pues no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios;

(ii) por regla general, deben recibir órdenes y/o directrices de los médicos; y (iii) la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación porque se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. 12.2.- Por otro lado, en lo que concierne a la carga de argumentación, en la sentencia objeto de reproche se indicó: <<Si bien en tratándose del trabajo de una enfermera, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha dicho que las labores que se prestan en el área de la salud son propias de la esencia del servicio que desarrollan los Hospitales y que dada su naturaleza, por regla general, no es posible ejecutar dichas funciones de forma 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.

Radicado: 13001-23- 31-000- 2012-00233-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 7 autónoma, lo cierto es que, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos ya previstos en especial el de subordinación, al ser la manera primordial para desentrañar la existencia de una relación laboral encubierta>>. 12.3.- Además, el tribunal argumentó que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispuso que, en ningún caso, los contratos de prestación de servicios generan relación laboral ni reconocimiento de las prestaciones sociales, por lo que la parte que pretenda el reconocimiento de la relación laboral es quien debe acreditar los elementos de su configuración, en armonía con el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso5.

En ese sentido, el tribunal accionado advirtió que la actora no acreditó con suficiencia el requisito de subordinación, que es un elemento indispensable de la relación laboral, por lo cual negó las pretensiones. 12.4.- Si bien la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la parte demandante es quien, por regla general, tiene la carga de acreditar los elementos esenciales del contrato de trabajo establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cierto es que la misma Sección Segunda ha reiterado en múltiples y recientes pronunciamientos6 que en los casos de personas que desempeñan labores de enfermería se presume la subordinación, por lo que la entidad demandada es quien tiene la carga de desvirtuar tal presunción, de manera que se estaría ante una excepción a la regla general.

Vale decir que los recientes pronunciamientos de la Sección Segunda de esta Corporación fueron proferidos antes de que se dictara la sentencia cuestionada. 12.5.- En ese entendido, la Sala considera que el tribunal accionado no explicó los motivos concretos que lo llevaron a apartarse del precedente jurisprudencial aplicable a las personas que desempeñan labores de enfermería, sino que su fundamentación se refirió únicamente a la regla general.

Por ello, se advierte que no cumplió en debida forma con la carga de argumentación para apartarse del precedente. 12.6.- Además, efectuada la revisión de las sentencias que puso de presente la actora del 16 de septiembre de 2022 con radicado No. 27001-33-33-002-2020-00095-01 y 5 <<Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)>> 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 13 de abril de 2023.

Rad. 41001-23-33-000-2018-00085-01 (0999-2021); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de mayo de 2023. Rad. 41001-23-33-000-2016- 00139-01 (1064 – 2022), entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 8 del 31 de agosto de 2023 con radicado No. 27001-33-33-002-2020-00044-01 proferidas por el Tribunal Administrativo del Chocó (con la misma sala de decisión y sin votos disidentes) en las que las demandantes ―al igual que la actora― estuvieron vinculadas como auxiliares de enfermería en el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó E.S.E. bajo contratos de prestación de servicios, se constata que el tribunal accionado en dichos casos sí aplicó la presunción de subordinación, y no esbozó los <<razonamientos>> que expuso en el caso de la actora para apartarse del precedente. 12.7.- Lo anterior implica una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de la actora, pues no es dable que la misma autoridad judicial accionada, en casos con supuestos fácticos y jurídicos análogos, presuma la subordinación en unos y en otros no, máxime si se considera que de las sentencias citadas, una fue dictada con anterioridad al fallo de la actora, mientras que la otra fue posterior, lo cual genera un evidente trato desigual. 12.8.- Cabe decir que en sentencia T-366 de 2023 la Corte Constitucional analizó un caso idéntico, en el que el problema jurídico se concretó en si se debía aplicar o no la presunción de subordinación para demostrar la existencia de un contrato realidad en el que la accionante desempeñaba labores de enfermería en una E.S.E. Si bien esta providencia fue proferida con posterioridad a la del tribunal accionado, lo cierto es que reitera la línea fijada por la Corte en las sentencias: T-388 de 2020, T-638 de 2008, entre otras. 12.9.- En esa decisión se sostuvo: <<La reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en definir que cuando se trata de un presunto contrato realidad oculto en la sucesiva suscripción de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de las funciones de auxiliar de enfermería en una entidad prestadora de salud, el elemento de la subordinación se presume de la naturaleza misma de las funciones y de la necesidad, por regla general, de que aquellas se ejerzan bajo el control y mando sobre sus actividades.

Por lo tanto, es la entidad contratante la que debe, en estos casos, demostrar la ausencia de una relación de dependencia entre las partes. En ese sentido, la Sala reitera la importancia de reconocer la necesidad de garantizar el trabajo digno de las auxiliares de enfermería>> (se destaca). 12.10.- Por todo lo anterior se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la accionante y, en consecuencia: (i) se dejará sin efectos la sentencia del 25 de mayo de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 27001-33-33-002-2020-00096-01, y (ii) se le ordenará a dicha autoridad judicial que, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 9 dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la notificación de la presente providencia, expida una providencia de reemplazo conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 21 de julio de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Liyibeth Pineda Pino.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 25 de mayo de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante el cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 27001-33-33-002- 2020-00096-01.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Chocó que dicte, dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la notificación de la presente providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03235-01 Accionante: Liyibeth Pineda Pino Se revoca la sentencia de primera instancia 10 Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado