CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Expediente: 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)1 Tema: Incompatibilidad entre pensiones de jubilación y vejez Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la señora Mercedes Pasión Flórez de Ureta y la UGPP contra la sentencia de 1º de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 109 a 124). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Mercedes Pasión Flórez de Ureta, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 424 de 11 de febrero de 1998, 2541 de 26 de junio siguiente y 28790 de 2003, mediante las cuales el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció pensión de vejez a la señora Flórez de Ureta. A título de restablecimiento del derecho, se «[…] ordene suspender el pago de la pensión de vejez que goza […] la señora MERCEDES PASIÓN FL[Ó]RE[Z] DE URETA de parte del Instituto de Seguros Sociales o la que percibe de 1 La Administradora Colombiana de Pensiones fue vinculada como parte pasiva mediante auto de 25 de agosto de 2014 (ff. 128 a 130). 2 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones CAJANAL […]» (sic); y se condene a la jubilada a la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento pensional, de manera indexada, y en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la entidad actora que la señora Mercedes Pasión nació el 31 de agosto de 1947 y prestó sus servicios «Como Médico General grado 36, tiempo 4 horas, grupo de servicios ambulatorios CAA CENTRAL, desde el 21 de julio de 1975 al 17 de octubre de 1977; y del 14 de diciembre de 1977 al 30 de diciembre de 1997, para un total de tiempo de servicio de 20 años, 10 meses y 5 días» (sic).
Que también trabajó «para el INPEC realizando aportes a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL […], entre el 10 de octubre de 1977 al 30 de agosto de 2002, laborando un total de 8.961 días, o 24 años, 10 meses y 21 días, y teniendo como último cargo el de Médica Especializada» (sic). Dice que, mediante Resolución 424 de 11 de febrero de 1998, el extinguido Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a la aludida señora, a partir del 1º de diciembre de 1997, «aplicable por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita para la vigencia de 1º de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999, entre el ISS y el sindicato de trabajadores del ISS, por haber laborado más de 20 años de servicios […] como Médico General grado 36, tiempo 4 horas, grupo de servicios ambulatorios CAA CENTRAL, desde el 21 de julio de 1975 al 17 de octubre de 1977; y del 14 de diciembre de 1977 al 30 de diciembre de 1997 […] y haber cumplido el requisito de la edad» (sic); posteriormente, a través de Resolución 2541 de 26 de junio de 1998, el «[…] Instituto de Seguros Sociales – (Patrono), resuelve revocar la [precitada] resolución, para corregir un error, en el sentido de establecer como pensión vitalicia […] la suma de $1.170.524, a partir del 31 de diciembre de 1997» (sic).
Que, por conducto de Resolución 28790 de 2003, «el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez de forma compartida con la de jubilación ISS-Patrono, a partir del 31 de agosto de 2002, y en cuantía de $1.772.129» (sic). Afirma que, por medio de Resolución 11863 de 28 de julio de 2003, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) concedió pensión de jubilación a la señora accionada, a partir del 1º de noviembre de 2002, «en cuantía inicial de $709.027.80, previa acreditación de retiro del servicio público, en forma definitiva» (sic), prestación que fue reajustada por Resolución 30484 de 30 de 3 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones septiembre de 2005, «elevando la cuantía […] a la suma de $758.193.30, a partir del 01 de agosto de 2003» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 13, 48, 53 y 128 de la Constitución Política; 467, 469 y 471 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo y 19 de la Ley 4ª de 1992, las Leyes 100 de 1993 y 6ª de 1994; y los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968, 1045 de 1978, 1º de 1984 y 758 de 1990. Aduce que «[…] la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, es pagada por el erario público dado que el tiempo laborado y las cotizaciones se hicieron a una entidad pública, así mismo ocurrió con la pensión reconocida por la extinta CAJANAL […], por cuanto los aportes pensionales fueron efectuados [a] una entidad del Estado y la consecuencial pensión que de ellos se derivó es un pago proveniente del Tesoro Público.
Razón por la cual la señora MERCEDES PASIÓN FL[Ó]RE[Z] DE URETA contravino gravemente lo ordenado por el artículo 128 de la Constitución Política, pues es evidente que con la conducta desplegada quiso y logró percibir una doble asignación del erario público» (sic). 1.5 Medida cautelar. La UGPP, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos controvertidos, medida cautelar negada con auto de 27 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), porque no se logró demostrar las condiciones consagradas en el artículo 231 del CPACA (ff. 223 a 226). 1.6 Contestaciones de la demanda: 1.6.1 La señora Mercedes Pasión Flórez de Ureta (ff. 137 a 143).
Por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que algunas son ciertas, otras parcialmente y las demás no le constan. Asevera que «[…] la Pensión por Vejez reconocida por el entonces Instituto de Seguros Sociales y la Pensión de Jubilación reconocida por la entonces Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, tiene orígenes diferentes del capital o tiempo acumulado.
La Pensión de Jubilación se reconoció por el tiempo de servicio al Estado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y 4 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones la pensión por Vejez fue reconocida por las cotizaciones realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Si bien es cierto que se presenta un cubrimiento de la misma contingencia, no es dable ignorar que deviene de previsiones del trabajador como servidor público y como trabajador cotizante al Instituto de Seguros Sociales, es por ello que si se presenta una identidad subyacente del cubrimiento de la contingencia derivada de la vejez, se cobija por diferentes regímenes, que, a su vez, tiene génesis en tiempo diferente de trabajo, en esencia, en diferente erogación prestacional» (sic). 1.6.2 Colpensiones guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.7 La providencia apelada (ff. 198 a 213).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 1º de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que a «[…] la señora Mercedes Pasión Fl[ó]re[z] de Ureta le fue reconocida dos pensiones, una por parte del Instituto de Seguro Social de jubilación y otra de la Caja Nacional de Previsión Social, de vejez, aportando a través de recursos generados en el desempeño de dos cargos públicos, por lo que en el caso específico se transgrede lo dispuesto en las disposiciones legales y el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público» (sic).
Argumenta que «[…] si bien, la accionante considera que los aportes realizado[s] de manera simultánea como trabajadora del ISS, se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, deberá realizar las gestiones tendientes a obtener el reajuste de su salario básico, sin que lo dispuesto en esta sentencia sea óbice para que las entidades de previsión competentes estudien dicha posibilidad de ser el caso» (sic).
En lo atañedero a la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento pensional, sostiene que «[…] debe denegarse en aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 numeral 1º literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política determina: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”» (sic). 5 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones 1.8 Los recursos de apelación: 1.8.1 Señora Mercedes Pasión Flórez de Ureta (ff. 216 a 222 vuelto).
Por conducto de apoderado, presenta alzada, para lo cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y arguye que «[…] de conformidad con lo establecido reiteradamente tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, los recursos que administra el Instituto de Seguros Sociales así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, por lo cual, en principio, la percepción de una asignación pagada por el ISS no es incompatible con la de otra asignación del tesoro público, como […] lo entendió erradamente del Tribunal […]» (sic). 1.8.2 UGPP (ff. 249 a 251).
Por intermedio de apoderado, formuló apelación adhesiva para solicitar que se confirme el fallo impugnado. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 28 de febrero de 2022 (f. 257) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto siguiente (f. 261 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2 y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la demandante aportó escrito de alegatos de conclusión3, en el que solicita revocar parcialmente el fallo impugnado, toda vez que «[…] [n]o es de recibo, el argumento enunciado por el Tribunal en la parte motiva de la sentencia para denegar el restablecimiento del derecho, […] si en cuenta se tiene que en el presente asunto no existe un título justo que impida corregir la equivocaciones en que se hacen incurrir a la administración y con ello recuperar los dineros pagados en exceso cuando el ciudadano no tiene derecho a ello, supuesto que se encuentra demostrado con la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, razón por la cual procede la devolución de los dineros cancelados en exceso a causa del reconocimiento pensional, efectuado por un funcionario que carecía de competencia para el efecto, resultando contrario a derecho y al ordenamiento jurídico..
Por tal razón, en el caso concreto debe examinarse que se trata de una afectación patrimonial a los recursos del sistema general de pensiones, lo cual implica poner en riesgo la sostenibilidad del mismo, generando a su vez, un enriquecimiento injustificado a favor del ciudadano» (sic). 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 6 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Antes de abordar la controversia jurídica planteada, se observa que la UGPP, en su escrito de apelación adhesiva, no planteó reparo alguno respecto del fallo de primera instancia, pues únicamente se limitó a citar la parte decisoria de esa providencia, la norma que consagra la oportunidad y requisitos para interponer la alzada y los hechos de la demanda y, al final del documento, solicita «se confirme la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección A» (sic).
Sobre el particular, el artículo 243 del CPACA4 (parágrafo 3º) establece que «la parte que no obre como apelante podrá adherirse al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la sentencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión, debidamente sustentado, podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación».
En este orden de ideas, comoquiera que la apelación adhesiva carece de sustentación, la Sala se abstendrá de resolver sobre esta, toda vez que no contiene inconformidad alguna contra la sentencia impugnada. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación5, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la pensión de vejez otorgada por el extinguido Instituto de Seguros Sociales a la señora Mercedes Pasión Flórez de Ureta debe o no anularse dado que devenga simultáneamente otra pensión de jubilación y ambas provienen del tesoro público, situación que contraviene lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, como lo concluyó el a quo. 4 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 5 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones 3.4 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En relación con la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez, la subsección se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 19686, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963». 6 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 8 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó7: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos. 7 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. 9 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado8, pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, porque los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable. 3.5 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la señora Mercedes Pasión Flórez de Ureta, en la que consta que nació el 31 de agosto de 1947 (CD en folio 263). b) De acuerdo con certificados emanados del liquidado Instituto de Seguros Sociales, la señora accionada laboró como trabajadora oficial, en calidad de 8 Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 10 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones «M[É]DICO GENERAL Grado 36, jornada Cuatro (4) horas diarias Nivel C., C.A.A. Central […]» del 14 de diciembre de 1977 al 30 de diciembre de 1997 (ff. 30 y 47). c) Comunicado de 29 de diciembre de 1997, por medio del cual el presidente del extinguido ISS informa a la señora demandada que «acepta dar por terminado el contrato de trabajo a partir del 31 de diciembre de 1997, del cargo Médico General Grado 36, 4 horas, […] Grupo de Servicios Ambulatorios (GCAA/SS), CAA Central, Santafé de Bogotá […], teniendo en cuenta la renuncia presentada mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 1997» (sic) [f. 42]. d) Constancia laboral de 26 de febrero de 2004, expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), conforme a la cual la señora accionada prestó sus servicios, en calidad de médica especialista 3120-18 (medio tiempo), desde el 10 de octubre de 1977 hasta el 1º de julio de 2003 (f. 85 y vuelto). e) Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones actualizada a 11 de noviembre de 2004, del que se extrae que la señora accionada acumuló un total de 428,00 semanas, comprendidas entre el 1º de febrero de 1977 y el 31 de julio de 2004 (con algunos períodos de interrupción) [CD en folio 263]. f) Resolución 424 de 11 de febrero de 1998, por cuyo conducto el desaparecido ISS reconoció pensión de «jubilación parcial de cuatro (4) horas diarias» a la señora demandada, a partir del 31 de diciembre de 1997, por haber acreditado el requisito de la edad y laborado durante 20 años, 10 meses y 5 días, «DEL 21 JULIO/75 AL 17 OCTUBRE/77 MEDIANTE LA MODALIDAD DE CONTRATOS A T[É]RMINO FIJO PARA UN TOTAL DE 298 D[Í]AS y del 14/DICIEMBRE/77 AL 30 DICIEMBRE/97» (sic), de conformidad con la «Convención Colectiva suscrita para la vigencia del 1º de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999» (f. 53 y vuelto). g) Resolución 2541 de 26 de junio de 1998, mediante la cual «se revoca parcialmente la Resolución N° 00424 del 11 de febrero de 1998 […]», en el sentido de aumentar la cuantía de la prestación (f. 65). h) Resolución 11863 de 26 de junio de 2003 (ff. 72 y 73 vuelto), a través de la cual la liquidada Cajanal concedió pensión de «vejez» a la señora demandada, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 11 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones 1994, desde el 1º de septiembre de 2002, condicionada al retiro del servicio «con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años 5 meses […], entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2002 […]» (sic); de igual manera, indica: Que el peticionario(a) aportó para la pensión los siguientes tiempos ENTIDAD DESDE HASTA D[Í]AS INPEC 1977/10/10 2002/08/30 8961 Que laboró un total de 8961 d[í]as, 1280 semanas. […] Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de M[É]DICO ESPECIALIZADO [sic para toda la cita]. i) Resolución 2202 de 27 de junio de 2003, por la cual el director general del Inpec acepta la renuncia presentada por la accionada al cargo de médico especializado 3120-18, del establecimiento penitenciario y carcelario La Picota de Bogotá, a partir del 1º de julio siguiente (f. 68). j) Resolución 28790 de 2003 (f. 77), con la que el extinguido Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez a la señora demandada, con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, liquidada con «1,096 semanas cotizadas», a partir del 31 de agosto de 2002; asimismo, señala: El valor del retroactivo al patrono I.S.S. […] se girará a través de la Tesorería General del ISS – CUNDINAMARCA.
La mesada pensional de DICIEMBRE y subsiguientes, se girarán al asegurado a través de[l] ISS entidad pagadora 97, con la respectiva pensión que viene recibiendo del Instituto-Patrono y que tiene la calidad de compartida con la pensión aquí concedida a partir del 02 de ENERO de 2004 […] k) Resolución 30484 de 10 de septiembre de 2005 (ff. 95 a 97), por la que la entonces Cajanal reliquidó la pensión de jubilación de la accionada, en cumplimiento de una orden judicial, «con el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de julio de 2003» (sic), desde el 1º de agosto siguiente; igualmente, indica: Que el peticionario(a) aportó para la pensión los siguientes tiempos: 12 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones ENTIDAD DESDE HASTA D[Í]AS INPEC 1977/10/10 2002/08/30 8961 Que se allegaron nuevos tiempos así: ENTIDAD DESDE HASTA D[Í]AS INPEC 2002/09/01 2003/07/30 330 Que laboró un total de: 9291 d[í]as. […] Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de M[É]DICO ESPECIALIZADO [sic para toda la cita].
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la señora Flórez de Ureta nació el 31 de agosto de 1947; (ii) trabajó en calidad de médica general, «Grado 36, 4 horas […] Grupo de Servicios Ambulatorios (GCAA/SS), CAA Central, Santafé de Bogotá, Seccional Cundinamarca» del entonces Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de diciembre de 1977 hasta el 30 de diciembre de 1997; y de manera simultánea, en condición de médica especializada 3120- 18 de medio tiempo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), entre el 10 de octubre de 1977 y el 1º de julio de 2003 (25 años, 8 meses y 21 días);
(iii) mediante Resolución 424 de 11 de febrero de 1998, el ISS le reconoció pensión de «jubilación parcial de cuatro (4) horas diarias», a partir del 31 de diciembre de 1997, por haber acreditado el requisito de la edad y laborado durante 20 años, 10 meses y 5 días, «DEL 21 JULIO/75 AL 17 OCTUBRE/77 MEDIANTE LA MODALIDAD DE CONTRATOS A T[É]RMINO FIJO PARA UN TOTAL DE 298 D[Í]AS y del 14/DICIEMBRE/77 AL 30 DICIEMBRE/97» (sic), de conformidad con la «Convención Colectiva suscrita para la vigencia del 1º de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999», modificada por Resolución 2541 de 26 de junio de esa anualidad, en el sentido de aumentar la cuantía, prestación que pasó a ser compartida por conducto de Resolución 28790 de 2003, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a partir del 31 de agosto de 2002; y (iv) a través de Resolución 11863 de 26 de junio de 2003, la entonces Cajanal concedió pensión de «vejez» a la demandada, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, desde el 1º de septiembre de 2002, condicionada al retiro del servicio, «con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años 5 meses […]» (sic), reajustada por Resolución 30484 de 10 de septiembre de 2005, en cumplimiento de una orden judicial, «con el 75% del promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de julio de 2003», desde el 1º de agosto 13 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones siguiente, para lo cual tuvo en cuenta el período laborado en el Inpec9.
Así las cosas, se tiene que la señora Mercedes Pasión laboró en condición de médica de manera paralela para dos entidades del sector oficial, situación que se encuentra exceptuada de la regla general, según la cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del erario, por la Ley 269 de 199610, de la siguiente manera: Artículo 2º.
Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio.
Sobre dicha prerrogativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación11 precisó: Con respecto a los médicos se presenta una situación semejante a la de los profesores de cátedra: ya se afirmó que el artículo 128 de la Constitución prohíbe el desempeño simultáneo de más de un empleo público; igualmente “recibir más de una asignación del tesoro público”; pero la misma disposición constitucional faculta al legislador para que en casos especiales se disponga otra cosa.
Y es precisamente lo que ocurre con lo previsto en la Ley 269 de 1996, “por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política”, en relación con quienes prestan sus servicios de salud en las entidades de derecho 9 Según Resolución 30484 de 10 de septiembre de 2005, el tiempo trabajado para el Inpec fue del 10 de octubre de 1977 al 30 de julio de 2003. 10 «por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público». 11 Auto de 27 de agosto de 1996, radicado 880, C. P. Roberto Suárez Franco. 14 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones público.
En efecto, en su artículo 2º se permite al “personal asistencial que preste directamente servicios de salud” para que pueda “desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público”. […] Los médicos que presten servicio de salud podrán desempeñar más de un empleo de su especialidad en diversas entidades de derecho público, con derecho a las correspondientes prestaciones sociales, ciñéndose a las prescripciones legales que rigen la materia (art. 1º Ley 269 de 1996).
Por otra parte, en lo referente a la viabilidad de recibir doble pensión por causa de la prestación del servicio de salud, esta sección12 sostuvo: Así las cosas, se tiene que no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, pues la Ley 269 de 1996, tiene como finalidad la eventual falta de profesionales médicos para cubrir las necesidades del servicio esencial de salud, pero no se puede inferir de dicha normativa que ello le permita recibir dos pensiones por servicios profesionales prestados por dos cargos públicos.
Asimismo, en otro pronunciamiento esta Corporación13 advirtió: […] es claro que en la mentada época en la que se encontraba vigente la Constitución Política de 1886, reglamentariamente se contemplaron una serie de excepciones específicas a la prohibición de pago de una doble asignación del tesoro público, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el literal b) que tenía como requisitos para su configuración, los siguientes: i) servicios prestados por empleados con título profesional universitario hasta en 2 cargos públicos, ii) que el horario en ambas entidades permitiera la ejecución de los dos empleos con normalidad y iii) que la suma de las dos asignaciones percibidas no supere el salario de un ministro del Gobierno Nacional.
Lo anterior implica que, la tesis sobre la incompatibilidad pensional que regulaba la situación para las fechas que atañen al presente caso, sí contemplaba esa prohibición desde la misma Constitución de 1886, sin embargo, también advertía la existencia de salvedades a esa regla como lo es el supuesto fáctico descrito anteriormente, bajo el entendido de que incluso era viable el reconocimiento y pago de dos pensiones de jubilación, siempre que se fundamentaran en el desempeño de dos 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 20 de junio de 2020, expediente 08001233300020140036401 (2623-2016). 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2021, expediente 25000-23-42-000-2014-03093-01 (2640-2017). 15 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones empleos públicos simultáneos de un funcionario que acreditara las exigencias en comento. […] Ahora, la Sección Segunda de esta Alta Corte14, señaló que tal aseveración tenía fundamento respecto de las situaciones pensionales configuradas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigor, esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el artículo 128 superior en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez […] […] En suma, ante la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición clara de devengar una doble erogación por parte del Estado, tal regla se tornó más general y restrictiva a comparación de la contemplada en la Constitución de 1886 y su desarrollo reglamentario como se precisó anteriormente, de manera que, efectivamente al día de hoy y para los casos regidos por las primeras normas en mención, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sea las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o canceladas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales.15 […] No obstante, cuando las prerrogativas en conflicto fueron concedidas con anterioridad a dicho marco normativo, particularmente en aplicación de la Constitución de 1886 y de los mandatos que reglamentaron la prohibición de percibir doble asignación del erario, en el sentido de haber contemplado sendas excepciones como por ejemplo, las previstas en el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 32, la postura jurídica aplicable no puede ser la precitada y vigente a la fecha sobre la materia, sino una menos rigurosa basada en las condiciones de la propia regulación aplicable […] De lo anterior se colige que, en virtud del artículo 128 superior, las personas que prestan sus servicios de salud pueden hacerlo de manera simultánea en otra entidad de carácter público, sin embargo, ello no las hace acreedoras de recibir más de una pensión del erario.
Por tanto, resulta incompatible obtener el pago de dos o más pensiones del sistema integral de seguridad social en los casos en 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de 2009. Radicado: 05001233100020010042301 (0262-2008). 15 En lo que respecta a esta conclusión y lineamiento jurisprudencial, resulta necesario verificar la sentencia del 23 de abril de 2020 proferida por esta misma Subsección, dictada en el proceso con radicado: 25000-23-42-000-2014- 02474-01 (3871-2016). 16 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones los que ambas se financien con las cotizaciones provenientes de servicios prestados en el sector oficial o sufragadas con recursos del tesoro público.
Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que el derecho pensional se haya consolidado en vigencia del Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 32 establece la prohibición de devengar más de una asignación derivada del erario con algunas excepciones, dentro de las cuales se encuentra la concerniente a los ingresos «[…] que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros de despacho», es dable que se reciba más de una pensión procedente del tesoro público16.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que la señora demandada adquirió su derecho pensional con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que su situación se encuentra dentro de las prohibiciones contempladas en precedencia, en consecuencia, le asiste razón a la actora cuando advierte que las pensiones reconocidas a ella son incompatibles porque ambas provienen del erario.
Ello en atención a que tanto el pago de la pensión de vejez otorgada por el ISS como la de jubilación concedida por Cajanal tuvieron origen en servicios prestados a dos entidades públicas. En similares términos concluyó esta Corporación, en fallo de 1º de marzo de 201217, al decidir un asunto análogo al que ahora nos ocupa: De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.
No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 16 de septiembre de 2021, expediente 76001-23-33-000-2014-01038-01 (5831-2019), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: UGPP, demandado: José Ramón Díaz Parra.
En este mismo sentido decidió esta subsección en un caso similar en fallo de 18 de septiembre de 2020, expediente 47001-23-33-000-2014-00205-01 (3776-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: UGPP, demandada: Paulina Forero de Rojas. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, radicación 17001-23- 31-000-2009-00102-01 (375-11), actor: Mario Orozco Hoyos, demandado: Universidad de Caldas. 17 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.
En el sub lite se encuentra demostrado que el actor disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS que incluyó los tiempos laborados por éste como trabajador independiente, empleado público del Municipio de Manizales y Médico del Instituto de Seguros Sociales, es decir, que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”.
Teniendo en cuenta lo anterior no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación que pretende el actor con cargo a la Universidad de Caldas porque en el caso específico violaría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público [se subraya].
Por consiguiente, la situación de la señora demandada quedó sometida a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Carta Política, como lo concluyó el a quo. Por otra parte, se aclara que las sentencias trascritas parcialmente por la recurrente, proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), devienen inaplicables en el sub lite, pues aunque analizan la compatibilidad de pensiones pagadas por el ISS y otras cajas públicas, allí se determinó que, a pesar de que ese Instituto era de carácter oficial, no por esto las mesadas sufragadas tenían la misma connotación, dado que su obligación estaba orientada a administrar «[…] los dineros que aportan asalariados y empleadores, cuyo compromiso no es otro que el de manejarlos tal y como lo dispone la ley de seguridad social»18, supuesto que no fue el planteado en estas diligencias para acceder a la pretensión de nulidad de los actos acusados.
Por otro lado, se advierte que, aunque en el escrito de alegatos de conclusión, la UGPP pide acceder al restablecimiento del derecho y, en tal medida, modificar el fallo de instancia, lo cierto es que ello no fue objeto de la alzada, por lo que, en virtud del artículo 328 del CGP, no se emitirá pronunciamiento, por cuanto la competencia del superior funcional se enmarca por los argumentos de apelación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 18 Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), fallo de 19 de octubre de 2011, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, radicación 40612. 18 Expediente 25000-23-42-000-2014-03095-01 (2657-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), se le reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel19.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 1º de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Mercedes Pasión Flórez de Ureta y Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Reconócese personería a la abogada Yuly Alejandra Castaño Tafur, con cédula de ciudadanía 1.121.949.546 y tarjeta profesional 355.502 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los términos del poder conferido. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS 19 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.