www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 (4636-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: GILBERTO GARCÍA PULGARÍN Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del señor Gilberto García Pulgarín, contra el auto del 1° de junio de 2022, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa 561 del 16 de noviembre de 2005, mediante la cual se ordenó «pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor Gilberto García Pulgarín (…)», providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 561 del 16 de noviembre de 2005 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor GILBERTO GARCÍA PULGARÍN, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor GILBERTO GARCÍA PULGARÍN, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 8.300.943, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 561 del 16 de noviembre de 2005, desde el 13 de junio de 2005 hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponde a $225.721.052, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 TERCERO: Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones, en la demanda se expuso que: • Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, sin efectuar deducción alguna, teniendo como referentes normativos las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, y realizó los aportes correspondientes ante esa entidad. • En virtud del Decreto 2337 de 1996, la Universidad perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • El señor Gilberto García Pulgarín estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia, y una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tramitó el reconocimiento con el Instituto de Seguros Sociales, entidad competente para dicho efecto, quien le reconoció la prestación social mediante la Resolución 14770 del 22 de agosto de 2005, efectiva a partir del 13 de junio de 2005, sin que se haya incluido en la mesada los factores de: prima de navidad, servicios y vacaciones. • Con sustento en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Administrativa 561 del 16 de noviembre de 2005, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor GILBERTO GARCÍA PULGARÍN identificado con cédula de ciudadanía 8.300.943, a partir del 13 de junio de 2005, por valor de SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($688.676) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementará anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100». • La Universidad de Antioquia ha adelantado diversos trámites ante el Seguro Social, y posteriormente a Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, servicios y Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 vacaciones en la liquidación de la pensión de los docentes universitarios; sin embargo, fueron atendidas de manera desfavorable. • Mediante Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, se derogó la similar 12094 del 4 de mayo de 1999, ordenando a la Vicerrectoría resolver las situaciones de carácter individual y concreto, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigente en la materia. • El anterior acto administrativo fue demandado por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, unidad judicial que en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el ente universitario actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener en el tiempo el acto acusado. • Así las cosas, la Universidad de Antioquia ha interpuesto diversas demandas contra los actos administrativos que reconocieron el pago temporal que consagró la Resolución Rectoral 12094 de 1999, las cuales han generado que el Consejo de Estado emitiera una posición favorable, en el sentido de reconocer que el ente educativo no era la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación del derecho pensional, por cuanto era obligación del ISS como entidad previsional. 2.

Solicitud de la medida cautelar El apoderado de la Universidad de Antioquia solicitó decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 561 del 16 de noviembre de 2005, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política, al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de los artículos 131 y 151 de la normativa ibidem que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones al fondo al que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

En el título de la demanda denominado «VIII. MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL», el apoderado de la Universidad de Antioquia, «Con fundamento en lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, artículos 152 y subsiguientes…», solicitó que se decrete, como medida previa, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

En el mencionado acápite también expresó lo siguiente: «1. El artículo 231 de la ley 1437 de 2011, establece como requisitos para decretar las medidas cautelares, que “ cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas” o “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” 2.

De acuerdo con los requisitos señalados en la norma antes mencionada, para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es necesario precisar que al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 1º, inciso 6º, reza: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". Lo anterior, toda vez que al disponer la Resolución Administrativa cuya nulidad se depreca, contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de dicho acto administrativo.»2 Así mismo, en síntesis, sostuvo: - Es claro que la Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. - Aunado a la evidente discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. - La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. - El Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. - Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda de que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. - Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional 3.

Pronunciamiento de la parte demandada1 El señor García Pulgarín, a través de apoderado judicial se opuso al decreto de la medida cautelar, pues a su juicio, de adoptarse, se vulneraría el derecho fundamental a la seguridad social, que es prevalente y preferente. Adicionalmente, consideró que la Resolución demandada demuestra que la Universidad de Antioquia obró como un empleador responsable, y que, en ese 1 SAMAI, Radicación: 76001233300020230063200, índice 00012.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 sentido, cumplió con lo dispuesto el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al trasladar las sumas que consideraba le correspondían por concepto de aportes al trabajador.

Además, expuso que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada puede suponer el reconocimiento anticipado de las pretensiones, y con ello vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la seguridad social; asimismo, agregó que la entidad demandante no probó cuál sería el perjuicio irremediable que se causaría o cuáles son los serios motivos para considerar que, de no otorgarse la medida cautelar, los efectos de la sentencia serían nugatorios para la parte demandante, y que, en cambio, conceder la medida cautelar afectaría gravemente al señor García Pulgarín porque se puede ver amenazado su mínimo vital. 4.

La providencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del auto del 1° de junio del 2022 decretó la medida cautelar solicitada por la Universidad de Antioquia. En la parte resolutiva, dispuso lo siguiente: «SEGUNDO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución Administrativa No. 561 del dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual se ordenó “pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor GILBERTO GARCÍA PULGARÍN [ ]» En la parte considerativa de la providencia apelada, el a quo afirmó que a partir de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería el fondo que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en el caso objeto de estudio, al Instituto de Seguros Sociales.

Indicó que sí se evidencia un perjuicio irremediable, consistente en el detrimento del erario, puesto que efectuar un pago bajo unos fundamentos contrarios al ordenamiento jurídico es una razón más que suficiente para estimar necesaria la suspensión del mismo, al menos hasta que se emita una decisión de fondo, pues como se dijo en párrafos anteriores la Universidad de Antioquia no es autoridad competente para el reconocimiento de prestaciones pensionales facultad que radica exclusivamente en las administradoras de pensiones. 2 SAMAI, Radicación: 76001233300020230063200, índice 00015.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En ese orden de ideas, sostuvo que no se ve afectado el mínimo vital del demandado, toda vez que el pago efectuado por la Universidad de Antioquia además de haberse adoptado por mera liberalidad, es solo una parte adicional a la mesada pensional que es sufragada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Así mismo, puso de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del citado Decreto 2337 de 1996, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales, a partir del 30 de junio de 1995 son: «1. El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.

El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.

El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.» Además, que mediante Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012 se derogó la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, que le dio sustento al acto demandado.

A lo expuesto, agregó que si bien es cierto que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, precisó que para la liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición debían incluirse todos los factores devengados por el trabajador, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 258 de 2013 y las Sentencias de Unificación SU – 230 de 2015, 210 de 2017, 395 de 2017 y 023 de 2018, determinó que el Ingreso Base de Liquidación no hace parte del régimen de transición, y por tal motivo, no pueden incluirse factores sobre los que no se hayan hecho cotizaciones.

Esta situación evidencia de forma palmaria una contrariedad entre la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores que se invocan como vulneradas, a lo que se suma el hecho que en la actualidad la jurisprudencia es Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 unánime y clara al señalar que solo conformarán el IBL aquellos factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones y que además fueron taxativamente enlistados por el legislador, por lo que accedió a decretar la medida cautelar deprecada. 5.

Recurso de apelación presentado por la parte demandada3 El apoderado de la parte demandada apeló la anterior decisión, debido a que a su juicio, el Tribunal Administrativo de Antioquia solo tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público y no la protección de los derechos del trabajador o pensionado. Afirmó que se ignoró el contenido de los artículos 22 y 36 de la Ley 100 de 1993, acerca de los derechos del demandado a recibir la pensión en los términos en que viene haciéndolo y que la medida cautelar adoptada parece una sentencia de fondo, pues al decidir que el acto vulnera el ordenamiento constitucional y legal puede considerarse como un prejuzgamiento.

Precisó que de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabadores. Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, adelantar las acciones administrativas, o judiciales necesarias para tal fin, como se lo propuso -y no lo cumplió- en el artículo tercero de la Resolución 12094 de 1999.

Sostuvo que la Universidad de Antioquia tenía la certeza en dicha resolución, de estar cumpliendo las normas superiores, al destinar parte de sus recursos para pagar la porción de la pensión de vejez no reconocida por el fondo de pensiones. Advirtió que sostener desde ahora, que el acto vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, constituye un prejuzgamiento, si no se dice el porqué de ello. «Y en cuanto a que la resolución cuestionada obedece a un acto de mera liberalidad, es una conclusión propia de la sentencia y no de una decisión en la fase preliminar del proceso, envista de que pregonar algo así exige una inspección minuciosa de los hechos y de los soportes jurídicos y no una inferencia fruto del análisis rápido de los elementos pretensionales.»4 Con base en lo anterior, solicitó revocar la decisión contenida en auto del 1° de junio de 2022, por el cual se decretó la medida cautelar solicitada.

II. CONSIDERACIONES 3 SAMAI, Radicación: 76001233300020230063200, índice 00019. 4 Trascripción del recurso. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 2.

De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos para decretar las medidas cautelares. La citada norma en cuanto a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra lo siguiente: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

El artículo en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 3.) Caso concreto De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a: i.) El Tribunal solo tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados. ii.) En la providencia no se consideraron todas las normas que regulan la situación jurídica sustancial creada entre las partes procesales. iii.) Concluir que el pago de la denominada subrogación de la Universidad de Antioquia es de mera liberalidad, hace parte de una decisión de fondo que no satisface las exigencias para decretar una medida provisional. iv.) El artículo 231 del mismo código (CPACA), exige, para el decreto de la medida cautelar, la constatación de una violación de las normas superiores por parte del acto demandado, y, aunque no se exija una contradicción manifiesta, sí se exige algo distinto de una mera enunciación de tal violación sin razonamiento alguno. v.) Sostener desde ahora, que el acto vulnera el ordenamiento Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 constitucional y legal vigente, constituye un prejuzgamiento -a pesar de la advertencia legal en el sentido de que así no es-, si no se dice el porqué de ello, luego de consultar todas las normas que conforman ese ordenamiento.

Y en cuanto a que la resolución cuestionada obedece a un acto de mera liberalidad, es una conclusión propia de la sentencia y no de una decisión en la fase liminar del proceso, envista de que pregonar algo así exige una inspección minuciosa de los hechos y de los soportes jurídicos y no una inferencia fruto del análisis rápido de los elementos pretensionales.

Al respecto, debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 -en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional-, consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo tocante a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»5 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo relativo a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

En el presente asunto, el Tribunal realizó un detallado estudio normativo y jurisprudencial que le permitió arribar a la conclusión que el acto administrativo adjudicó un derecho económico de carácter laboral generando una afectación significativa al patrimonio público, en consecuencia, no le asiste razón al recurrente cuando, al parecer, sugiere, al exponer los motivos de su inconformidad, que en la providencia se efectuó una mera enunciación de la violación sin razonamiento alguno. De otra parte, observa la Sala que, en la solicitud de suspensión provisional, al mencionar las normas que considera violadas por el acto administrativo demandado, el apoderado de la Universidad de Antioquia hizo referencia, entre otras, a «…los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con del (sic) Decreto 1068 de 1995, artículo 5º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996…».

Igualmente, el ente universitario, en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.

(…) Por otra parte, como se expuso en el acápite denominado “CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso…» Ahora bien, el Tribunal de primera instancia, en la providencia apelada, efectuó un análisis que le permitió concluir que: «De otra parte, respecto de los argumentos expuestos en el pronunciamiento de la parte demandada, cabe anotar que, a diferencia de lo allí indicado, sí se Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 evidencia un perjuicio irremediable, consistente en el detrimento del erario público, puesto que efectuar un pago bajo unos fundamentos contrarios al ordenamiento jurídico es una razón más que suficiente para estimar necesaria la suspensión del mismo, al menos hasta que se emita una decisión de fondo, pues como se dijo en párrafos anteriores la Universidad de Antioquia no es autoridad competente para el reconocimiento de prestaciones pensionales facultad que radica exclusivamente en las administradoras de pensiones y las Altas Cortes han sido enfáticas en señalar que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán un ingreso base de liquidación que corresponda a las sumas sobre las cuales se hicieron cotizaciones».

(Negrilla fue de texto). De lo anterior se colige que, para allegar a la conclusión en comento, el a quo efectuó un análisis en torno a las normas que, en la solicitud provisional, el ente universitario invocó como violadas, en consecuencia, realizó un estudio de legalidad conforme lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA. Sobre el argumento de inconformidad relacionado con que «La Universidad de Antioquia tenía la certeza en dicha resolución, de estar cumpliendo las normas superiores, al destinar parte de sus recursos para pagar la porción de la pensión de vejez no reconocida por el fondo de pensiones, en virtud de que era su obligación hacer los pagos de las cotizaciones y adelantar las acciones necesarias para lograr de dicho fondo de pensiones el recibo de la plenitud de las cotizaciones y la debida liquidación de la pensión.», se precisa que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado.

Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.»6 (Subrayado fuera de texto.) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598-2015). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el (sic) reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 19697 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.

Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. [ ] 2.3 Caso Concreto.

(…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub lite, la Universidad de Antioquia mediante Resolución Administrativa 561 del 16 de noviembre de 2005 resolvió pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoció el seguro social al señor Gilberto García Pulgarín, ello hasta que el seguro social lo reconozca a motu propio o por orden judicial.

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que 7 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera que esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual fue concedida la pensión de vejez.

Por otra parte, cabe resaltar que en el caso concreto no se puede afirmar que existe una vulneración al derecho a la seguridad social del señor García Pulgarín, ya que la orden de suspensión no afecta la pensión que percibe en la actualidad, y, en ese orden de ideas, no se desconocen los artículos 22 y 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que la Resolución 561 de 16 de noviembre de 2005 ordenó el pago de unos factores que no reconoce el Seguro Social, luego, se trata de unos rubros adicionales a la pensión. En otras palabras, no se afecta el núcleo esencial a la seguridad social, que se garantiza al constatar que el referido ciudadano continúa percibiendo una pensión. Frente al argumento «de acuerdo con el artículo 23 de la ley 100 de 1993 (norma superior con la que debería confrontarse el acto demandado para decretar la suspensión provisional) el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabadores.

Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, se reitera -en virtud de la norma contenida en el artículo 23 de la ley 100-, adelantar las acciones administrativas, o, en su defecto o fracaso, las judiciales necesarias para tal fin, como se lo propuso –y no lo cumplió- en el artículo tercero de la resolución 12094 de 1999», considera la Sala que el aspecto en mención es irrelevante en el presente asunto, toda vez que independientemente de las actuaciones que en tal sentido hubiese podido o no, adelantar la entidad accionante, ello en nada varía su incompetencia para pronunciarse -como lo hizo en el acto administrativo atacado- sobre el contenido del derecho pensional.

Cualquier consideración adicional sobre los argumentos planteados por el demandante, implica un estudio de fondo que no es propio de esta etapa Radicado: 05001-23-33-000-2021-02095-01 Número Interno: 4636-2022 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 procesal y que deberá agotarse, eventualmente, una vez recaudado en su totalidad el acervo probatorio y en la sentencia que ponga fin a la controversia, ello siempre y cuando aquellos hayan sido planteados oportunamente entre los fundamentos de hecho y derecho que sustenten las pretensiones de la demanda.

En las condiciones descritas, y debido a que ninguno de los argumentos de apelación formulados por la apoderada de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del primero (1°) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 561 del 16 de noviembre de 2005.

Y se pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011, la decisión adoptada en esta etapa procesal no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del primero (1°) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 561 del 16 de noviembre de 2005, expedida por la Universidad de Antioquia.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley, y el artículo.186 del CPACA