Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de julio de 2022 Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: El demandante enjuició las decisiones por medio de las cuales se le negó el reajuste salarial del 20% y el reconocimiento de la prima de actividad como soldado profesional, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Daniel Gómez Fonseca en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones de la Sala. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de mayo de 2022, Daniel Gómez Fonseca, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y (se trascribe) “a obtener una decisión motivada”, con ocasión de las Sentencias de 15 de abril y 10 de diciembre de 2021 que fueron proferidas por las mencionadas autoridades judiciales, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-052-2020-00179-00/01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 2 de 10 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Se declare que le Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” y el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SECCIÓN SEGUNDA, han vulnerados los derechos fundamentales aquí invocados al señor DANIEL GÓMEZ FONSECA (…), con la expedición de las respectivas providencias judiciales, esto es, las sentencias de primera instancia y de segunda respectivamente. 2.

Se declare que los falladores, en la sentencia de la diferencia salarial del 20%, el momento de motivar las respectivas sentencias incurren en un error, pues la motivación que presentaron en las providencias es un Motivación insuficiente, lo que comporta una violación del derecho fundamental del debido proceso y el derecho a obtener una decisión motivada, así imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción, situación que estructura la causal “decisión sin motivación” por motivación insuficiente o precaria. 3.

Se declare que los falladores incurrieron en un error al aplicar la Sentencia De Unificación del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Cartagena de Indias D. T. y C., 25 de agosto de 2016 No. de referencia: CE-SUJ2 85001333300220130006001 No. Interno: 3420- 2015, al presente caso, y por tal razón se estructura, de forma principal, la causal especifica de tutela contra providencia judicial denomina, DEFECTO SUSTANTIVO, por aplicación errónea del precedente. 4.

Se declare que Los falladores incurren en desconocimiento del precedente constitucional aplicable al presente caso, y con ello se configura de forma principal la CAUSAL DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, y/o de forma subsidiaria la causal “vulneración directa de la Constitución”. 5. Se declare que Los juzgadores en la sentencia, incurren en una Violación directa de la constitución, de forma especial el artículo 29, pues falla el proceso con una norma derogada, al momento de suponer la existencia de dos regímenes jurídicos diferentes que gobiernen la relación laboral de los dos sujetos compararos; y tergiversa el contenido de la norma, en el caso de suponer un régimen de transición, de forma especial esto último el juzgado de primera instancia. 6.

Se declare que Los falladores incurrieron en las sentencias en una violación directa de la constitución política por falta de aplicación de los “principios mínimos fundamentales” del artículo 53 de la Constitución política. 7. Se declare que Los falladores incurren, en la sentencia, en un Defecto sustantivo porque se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador a la norma jurídica que contempla la prima de actividad, al momento de realizar el juicio de igualdad rogado en la demanda. 8.

Se declare que Los falladores, en la sentencia, incurren una violación del debido proceso y el derecho a obtener una decisión motivada, pues incurren en una motivación falaz, específicamente la motivación está viciada por la falacia “ignoratio elenchi”, lo que estructura la causal directa de violación de la constitución política en su artículo 29. 9.

Se declare que Los falladores, en la sentencia de la prima de actividad, el momento de motivar las respectivas sentencias incurren en un error, pues la Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 3 de 10 motivación que presentaron en las providencias es un Motivación insuficiente, lo que comporta una violación del derecho fundamental del debido proceso y el derecho a obtener una decisión motivada, así imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción, situación que estructura la causal “decisión sin motivación” por motivación insuficiente o precaria. 10.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar sin efectos la SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA del diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”. Magistrado Ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, dentro del proceso de radicación 11001-33- 42-052-2020-00179-01. 11.

Así mismo le ruego que proceda a dejar sin efectos SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA del quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SECCIÓN SEGUNDA, dentro del proceso 110013342- 052-2020-00179-00, donde el demandante es el señor DANIEL GÓMEZ FONSECA, y el demandado es la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL. 12.

Se ordene al JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SECCIÓN SEGUNDA, que profiera nueva sentencia teniendo en cuenta los planteamientos y cargos señalados en la presente acción de tutela”. 3. Como hechos relevantes se tienen los siguientes: 4. 1) Daniel Gómez Fonseca, en su condición de soldado profesional, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto producto del silencio administrativo negativo del Ejército Nacional respecto de la solicitud de 31 de agosto de 2018, con el fin de que se le reconociera y pagara la diferencia salarial del 20%, en los términos de la Ley 131 de 1985, así como la prima de actividad que devengaban los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 5. 2) El asunto le correspondió al Juzgado 52 Administrativo de Bogotá, que, mediante Sentencia de 15 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda, tras concluir que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Precisó que como el demandante se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000, devenga un salario mensual equivalente al SMLMV, incrementado en un 40%, por lo que no era procedente reajustar la asignación devengada con base al SMLMV incrementado en un 60%, y que tampoco se podía reconocer la prima de actividad porque él no se encontraba en la misma situación del personal de Oficiales y Suboficiales. 6. 3) El actor apeló la anterior decisión2 y, el 10 de diciembre de 20213, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 2 Esgrimió los siguientes reparos: 1) En relación con el reajuste del 20% salarial: 1.1) Falta de motivación en la sentencia apelada, 1.2) inobservancia de la Sentencia de Unificación SU-519 de 1997, 1.3) desconocimiento de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 4 de 10 Cundinamarca la confirmó, al determinar que, de acuerdo con el régimen salarial de los soldados profesionales y la Sentencia de unificación de 25 de agosto de 20164 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existía una discriminación injustificada o arbitraria, en el caso concreto, respecto a la asignación salarial y a la prima de actividad. 7. 4) El 25 de enero de 2022, el señor Gómez Fonseca presentó recurso extraordinario de revisión contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2021, bajo la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, ya que, a su juicio, dicha providencia trasgredió el mandato de congruencia. La demanda fue inadmitida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Auto de 21 de abril de 2022. 8.

El fundamento de la vulneración radicó en la configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 9. El accionante argumentó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por aplicación errónea a su caso del precedente contenido en la Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 CE-SUJ2 850013333002201300060015, y por reconocer efectos distintos a la norma jurídica – Decreto 1214 de 1990 – que contempla la prima de actividad para funcionarios que (se trascribe) “se encuentren en servicio activo o mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”. 10.

Además, indicó que se configuró, de forma principal, el desconocimiento del precedente constitucional contenido en las Sentencias T-97 de 2006, T-230 de 1994, T-79 de 1995, T-335 de 2000, T-247 de 2010 y T-863 de 2011, por el trato desigual en materia salarial entre los soldados profesionales que, de manera previa, fueron soldados vinculados y reciben un 60% adicional al SMMLV, y los que no y, por tanto, su SMMLV se incrementa en un 40%.

También alegó que había ausencia de prueba que justificara dicho trato, ya que ambos se encuentran regidos por los Decretos 1793 y 1794 de 2000. la igualdad formal y material en relación con los soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios y 1.4) ausencia de prueba y justificación de trato desigual, frente al cual, a su juicio, operaba la inversión de la carga de la prueba y la presunción de discriminación a su favor. 2) Respecto del reconocimiento de la prima de actividad: 2.1) Falta de motivación, 2.2) falta de análisis de los cargos de violación frente a la naturaleza de la prima y su confusión con la retribución de a trabajo igual, salario igual, 2.3) ausencia de criterio objetivo de justificación frente a trato desigual, el cual, en su parecer, no puede ser la diferencia entre las funciones de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales y 2.4) fundamentación en jurisprudencia descontextualizada. 3 Notificada el 15 de diciembre de 2021. 4 Radicación No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. 5 Al respecto afirmó que la regla de (se trascribe): “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%”, no era una regla de unificación en sentido estricto porque se hizo alusión a ello para determinar la naturaleza del reajuste salarial de los soldados voluntarios que, posteriormente, fueron incorporados como profesionales y no para “soldados profesionales ex novo”.

Así las cosas, adujo que existía una diferencia salarial entre trabajadores que se encontraban en similares condiciones, las 2 clases de soldados profesionales, pertenecientes al único cargo de la carrera administrativa del Decreto 1793 de 2000. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 5 de 10 11.

De forma subsidiaria, la violación directa de la Constitución porque se falló con una norma derogada -Ley 131 de 1985-, (se trascribe) “al momento de suponer la existencia de dos regímenes jurídicos diferentes que gobiernen la relación laboral de los dos sujetos comparados y tergiversar el contenido de la norma, en el caso de suponer un régimen de transición”, se incurrió en falta de motivación o motivación insuficiente y no se aplicaron los principios contemplados en el artículo 53 de la Constitución Política (igualdad de oportunidades para los trabajadores, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo). 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros6 12. El Juzgado 52 Administrativo de Bogotá precisó que no incurrió en vulneración de derechos fundamentales ni en vías de hecho, porque su decisión fue motivada y se sustentó en que el accionante no cumplía con los requisitos para ser acreedor del reajuste salarial del 20% comoquiera que el Decreto 1794 de 2000 determinó que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares a partir de su expedición, devengarían un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, supuesto dentro del que se encontraba el señor Gómez Fonseca, por haberse vinculado el 1 de enero de 2001. 13.

Tampoco era acreedor de la prima de actividad porque los soldados profesionales no estaban en la misma situación de hecho que los Oficiales y Suboficiales. En consecuencia, solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela. 14. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que la decisión de segunda instancia de 10 de diciembre de 2021 se sustentó en el régimen salarial y prestacional aplicable (Decreto 1794 de 2000) y en esta se indicaron todos los argumentos por los cuales confirmó la sentencia apelada, por lo que la acción de tutela no podía utilizarse como una tercera instancia y, en esa medida, resultaba improcedente. 15.

El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que no se accediera a las pretensiones de la acción de tutela porque, como lo determinaron las autoridades judiciales accionadas, la asignación básica del accionante se debía calcular a partir de un salario mínimo legal mensual vigente 6 Mediante Auto de 17 de mayo de 2022, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Juzgado 52 Administrativo de Bogotá y a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, (3) vincular, en calidad de tercero, al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 6 de 10 incrementado en un 40% y no en un 60%, aspecto que no trasgredía el derecho a la igualdad, pues existía un criterio de razonabilidad que justificaba que 2 personas con un mismo grado tuvieran asignaciones distintas. 16.

Adicionalmente, él no tenía derecho a recibir una prima de actividad porque, de un lado, el Decreto 1794 de 2000 no la contempló y, de otro lado, el Consejo de Estado en Sentencia de 27 de marzo de 2014 señaló que dicha exclusión no configuraba una vulneración del derecho a la igualdad. 17. Por lo expuesto, solicitó que no se dejara sin efectos las sentencias enjuiciadas y que, de considerarse procedente, se remitieran copias al Consejo Superior de la Judicatura por una posible conducta temeraria ante la interposición de varias acciones de tutela, las cuales no fueron identificadas.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Identificación de la providencia objeto de estudio. 2.2 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3 Conclusión. 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio 18. La Sala se centrará en analizar los reparos invocados respecto de la Sentencia de segunda instancia proferida por el la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de diciembre de 2021, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión proferida en primera instancia, por el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá, lo cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión del tribunal fue la que resolvió el litigio.

Asimismo, no puede pasarse por alto que, ante una eventual decisión favorable a las súplicas de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en segunda instancia, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. Por esta razón, la Sala se sustrae de su estudio. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 19.

La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. 20. De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una 7 El presente análisis de requisitos de procedibilidad de hace de conformidad con las consideraciones de la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 7 de 10 clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”8. 21.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito en comento requiere de la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia10.

Además, que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 22. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional12. 23.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate de mera legalidad, propio del juez natural, a saber, la determinación frente al reconocimiento y pago del reajuste salarial del 20% y de la prima de actividad como soldado profesional.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 24. Lo anterior obedece a que la presente solicitud de amparo fue planteada, bajo los mismos argumentos que se expusieron en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda13 y en el recurso de apelación 8 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 13 “La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125, y 217 de la Constitución Política, 134 de la Ley 1437 de 2011, 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 7º de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, y el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Señaló que el acto administrativo viola el derecho a la igualdad y el principio de remuneración igual a trabajo igual, pues los Soldados Profesionales realizan las mismas labores Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 8 de 10 interpuesto contra la Sentencia de 15 de abril de 202114.

Tales argumentos fueron abordados y resueltos por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia de 10 de diciembre de 2021, en la cual concluyó (se trascribe): “IV. Caso Concreto 1. Del reajuste del 20% en su sueldo básico en actividad (…) El demandante inició su labor como alumno soldado profesional desde el 22 de mayo de 2012 hasta el 24 de agosto de 2018, pasó a ser soldado profesional desde el 25 de agosto de 2012 y según da cuenta la fecha de la certificación del 23 de marzo de 2021 se encontraba activo.

Así las cosas, el accionante cumple con el supuesto establecido en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, precepto en virtud del cual “Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengaran 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementando en un 40% del mismo salario”, (…) tal como lo indico el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2No. 003/16 del 25 de agosto de 2016.

(…) 2. Procedencia del reconocimiento de la prima de actividad El régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares no contempló la prima de actividad, a diferencia de las disposiciones que regulan el régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y empleados públicos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, sin embargo, dicha distinción es válida, en tanto, no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recurso públicos.

El Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2014 resolvió la solicitud de nulidad propuesta contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, con ocasión de la aparente vulneración del derecho a la igualdad en materia salarial y regímenes especiales de los soldados profesionales en comparación con los demás miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así (…).

En esta oportunidad, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo señaló que no se estima vulnerado el derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional como los soldados profesionales del Ejército Nacional, en comparación con los demás miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, toda vez que no son sujetos que desempeñen las mismas funciones que los soldados que antes era voluntarios, sin embargo, no se ve reflejada en la remuneración de cada grupo.

Respecto a la prima de actividad indicó que los Oficiales y Suboficiales no se encuentran en la misma jerarquía de mando que los Soldados Profesionales, estos deberían compartir un criterio de igualdad, en tanto que todos ellos son miembros de las Fuerzas Militares, razón por la cual no existe un criterio objetivo para la no inclusión de la prima de actividad en favor de los Soldados Profesionales.

(…)”. Páginas 8 y 9 de la Sentencia de 15 de abril de 2021 y páginas 2 y 3 de la Sentencia de 10 de diciembre de 2021, proferidas en el proceso No. 11001-33-42-052- 2020-00179-01. 14 “(…) La parte demandante presentó recurso de apelación a través del cual solicita se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, pues considera que tiene derecho a que se le reconozca y pague el 20% salario a pesar de nunca haber sido soldado voluntario y señala que se le está vulnerando su derecho a la igualdad y al principio laboral de la realidad sobre las formas, ya que desarrolla idénticas labores a los soldados que de vincularon con anterioridad a la expedición del Decreto 1793 de 2000, por lo que considera que en el presente caso existe un enriquecimiento sin justa causa.

Indicó que el juez de primera no se pronunció sobre todos los hechos y argumentos contenidos en la demanda y en la contestación, que no existe congruencia entre lo pedido y lo decidido. También señala que tiene derecho al reconocimiento y pago a la prima de actividad pues considera que no existe un criterio objetivo para la no inclusión de la prima de actividad para los soldados profesionales”.

Página 5 de la Sentencia enjuiciada de 10 de diciembre de 2021, proferida en el proceso No. 11001-33-42-052-2020-00179-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 9 de 10 y se encuentren en las mismas condiciones, lo que sin lugar a dudas, valida la exclusión de dicha partida salarial o prestacional”. 25.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los aspectos centrales que fueron invocados por la parte actora, esto es, el reconocimiento y pago del reajuste salarial del 20% y de la prima de actividad, incluso, de la solicitud de excepción de inconstitucionalidad por la presunta vulneración del derecho a la igualdad.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por la parte actora fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 26. Debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre la decisión del juez y el criterio de quien la enjuicia, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, por ser un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 27.

Sumado a lo anterior, la Sala observa que, a la fecha, está pendiente de que se decida el recurso extraordinario de revisión que la parte actora interpuso contra la providencia aquí enjuiciada, a saber, la Sentencia de 10 de diciembre de 2021. 2.3. Conclusión 28. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Daniel Gómez Fonseca, por las razones expuestas en esta providencia. 15 Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02650-00 Demandante: Daniel Gómez Fonseca Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y otro Referencia: Acción de tutela - Primera instancia Decisión: Declara Improcedencia 10 de 10 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico de la Secretaría General para tal fin16.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co