41001233100020060111401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 22 de septiembre de 2022 Radicación: 41001-23-31-000-200601114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Falla del servicio Síntesis del caso: Con fundamento en un testimonio que señaló al demandante principal como testaferro y miembro del grupo guerrillero FARC, la fiscalía ordenó su vinculación al proceso penal y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir, lavado de activos, testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, tráfico, fabricación y porte ilegal de armas y rebelión. Posteriormente, se dispuso la preclusión de la investigación a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Sentencia de 12 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26- 000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 2 de 19 1. El 10 de agosto de 2006, Hermes Garzón Aldana, con su grupo familiar, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad2.

La medida de aseguramiento de detención preventiva le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, por los delitos de concierto para delinquir, lavado de activos, testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, tráfico, fabricación y porte ilegal de armas y rebelión. 2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: La Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes con la detención preventiva de que fue objeto el ciudadano Hermes Garzón Aldana por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con los hechos y circunstancias puntualizados en esta demanda”. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitaron que se condenara al pago de perjuicios inmateriales y materiales, así: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales subjetivos Hermes Garzón Aldana Víctima directa 100 SMLMV María Ceil Cardozo Castañeda Compañera permanente de la víctima directa 100 SMLMV Brayan Andrey Garzón Cardozo Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Mayra Alejandra Garzón Cardozo Hija de la víctima directa 100 SMLMV Eliana Marcela Garzón Cardozo Hija de la víctima directa 100 SMLMV Hermes Andrés Garzón Cardozo Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Perjuicios morales objetivados3 Hermes Garzón Aldana Víctima directa 500 SMLMV Lucro cesante Hermes Garzón Aldana Víctima directa $30.000.000 o lo que resulte probado en el proceso4 Daño emergente Hermes Garzón Aldana Víctima directa Lo que resulte probado en el proceso5 2 Folios 12 al 26 del Cuaderno No. 1 del Tribunal.

La Sala advierte que, la demanda fue inadmitida mediante Auto de 16 de febrero de 2007, con el fin de que el demandante aclarara contra qué entidades estaba dirigida su demanda y en la subsanación indicó que la única entidad demandada era la Fiscalía General de la Nación (folios 128 al 142 del cuaderno del Tribunal No.1.) 3 “Por la grave afectación de su buen nombre personal y comercial a partir de la divulgación de su captura por medios nacionales de radio, prensa y televisión”. 4 Por concepto de lucro cesante solicitó: “la suma de $30.000.000 de pesos mensuales por el tiempo que estuvo injustamente privado de la libertad, o la que se probare en el plenario, por concepto de salarios dejados de devengar; por otra parte, el monto en que se estimaren las pérdidas en sus negocios, por no haber estado el actor al frente de sus empresas comerciales y familiares; también, las utilidades dejadas de percibir, o las sumas que el actor debió desembolsar para compensar la incautación de sus vehículos automotores, de acuerdo con lo que se probare en el plenario; el monto a que ascendieren los títulos valores que quedaron afectados por el fenómeno extintivo de la prescripción en razón de haber sido decomisados por la Fiscalía en la diligencia de allanamiento, y, en fin, los restantes valores que se probaren durante el proceso por concepto de lucro cesante”.

Folios 6 y 7 del cuaderno del Tribunal No.1. 5 “Por concepto de honorarios para atender su defensa en el proceso penal”. Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 3 de 19 4.

Adicionalmente, se solicitó que, se actualizara la condena de acuerdo con el IPC y que, al momento de proferirse sentencia, se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176 y 177 del C.C.A. 5. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 6. 1) El 17 de octubre de 2003, la Fiscalía 4 ante los Juzgados penales de circuito especializados de Neiva allanó la residencia de Hermes Garzón en la que se incautaron varios títulos valores y 3 vehículos de su propiedad.

Esta diligencia se llevó a cabo por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, rebelión, enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y testaferrato, cargos que se le imputaron a partir de los testimonios de 2 ciudadanos. 7. 2) El 20 de octubre siguiente, Hermes Garzón rindió indagatoria ante la fiscalía, diligencia en la que detalló el origen de sus bienes, de sus actividades comerciales, así como de sus condiciones familiares y empresariales.

También puso de presente que en el pasado fue víctima de secuestro por parte de la guerrilla, por lo que se vio obligado a dejar su lugar de habitación en San Vicente del Caguán. 8. 3) El 24 de octubre de 2003, la Fiscalía 4 delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Neiva dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, decisión que fue confirmada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, pero excluyó el delito de testaferrato. 9. 4) El 11 de junio de 2004, la fiscalía precluyó la investigación a favor de Hermes Garzón y ordenó su libertad inmediata. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 3 de julio de 2007, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual se opuso a los hechos, declaraciones y condenas allí solicitadas6. Al respecto, explicó que esta entidad cumplió las previsiones constitucionales y legales, debido a que al sindicado se le brindaron todas las garantías del debido proceso y del derecho de defensa; y, además, la medida de aseguramiento de detención preventiva estaba ajustada al procedimiento penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos.

Por lo anterior, propuso las excepciones de “cumplimiento de atribuciones, competencias y misión institucional otorgadas por la constitución y la ley a la Fiscalía General de la Nación”, “medida de aseguramiento ajustada a la ley” e “inexistencia de daño antijurídico”. 6 Folios 155 al 163 del Cuaderno del Tribunal No.1. Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 4 de 19 1.3.

Sentencia de primera instancia 11. El 12 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Huila profirió Sentencia de primera instancia, en la que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del demandante principal y la condenó al pago de los respectivos perjuicios morales y materiales7.

Como argumentos de fondo, señaló que, el caso de Hermes Garzón Aldana debía analizarse bajo un régimen de responsabilidad objetiva pues en este asunto no se discutió la legalidad de la captura y de la medida de aseguramiento sino el hecho de que la detención del demandante fue una carga que no debía soportar, al afectarse su libertad dentro de un proceso penal en el que finalmente se precluyó la investigación a su favor.

Además, este daño le era atribuible a la fiscalía, debido a que fue la autoridad que impuso la medida restrictiva de su libertad y la que precluyó la investigación. 12. Esta decisión tuvo un salvamento parcial de voto que no estaba de acuerdo con la indemnización reconocida por concepto de daño emergente8, pues se basó en “meros recibos” que no estaban acorde con la normatividad tributaria y, además, el monto era desproporcionado habida cuenta de que el proceso penal no llegó a etapa de juicio.

Para el magistrado disidente la indemnización debía ajustarse a las tarifas del Colegio de Abogados del Huila o a los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura. 13. Por último, en oposición a la decisión mayoritaria, se presentó un salvamento de voto en el cual el magistrado disidente indicó que aquellos ciudadanos que son absueltos por aplicación del principio in dubio pro reo, deben soportar la actuación procesal con restricción de la libertad personal, por lo que debió negarse las pretensiones de la demanda9. 7 Folios 524 a 561 del Cuaderno del Consejo de Estado.

En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: Declarar que no prosperan las excepciones de cumplimiento de atribuciones, competencias y misión institucional otorgados por la Constitución y la Ley a la Fiscalía General de la Nación; medida de aseguramiento ajustada a la Ley e Inexistencia de daño antijurídico formuladas por la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Declarar que la Nación- Fiscalía General de la Nación es responsable, del daño antijurídico del cual fue objeto el señor Hermes Garzón Aldana, por privación injusta de la libertad, así como el padecido por su Compañera María Ceil Cardozo Castañeda y sus hijos Brayan Andrey, Mayra Alejandra y Eliana Marcela Garzón Cardozo.

TERCERO: Condenase a la Nación- Fiscalía General de la Nación, a pagar a los siguientes demandantes, a título indemnizatorio y resarcitorio, los siguientes valores en pesos colombianos 3.1. Al señor Hermes Garzón Aldana (c.c. Ni 14.256.331 de Planadas-Tolima): Por concepto de daño emergente: El valor de ciento noventa y cuatro millones trecientos sesenta y seis mil doscientos noventa y cuatro pesos con ochenta centavos ($194.366.194,80).

Por concepto de lucro cesante: El valor de cuarenta y cuatro millones cincuenta y cinco mil setecientos sesenta y cinco pesos con cuarenta centavos ($44.055.765.40) Por concepto de perjuicios morales: El valor equivalente a veinte (20) SMLMV a la fecha de ejecutoria del presente fallo. Por concepto de daño al buen nombre: El valor equivalente a setenta (70) SMLMV a la fecha de ejecutoria del presente fallo. 3.2.

Para María Ceil Cardozo Castañeda (c.c.N° 38.200.988 de Planadas-Tolima), Mayra Alejandra (c.c. N° 1.032.378.375 de Bogotá), Bryan Andrey (c.c. N° 80.204.383 de Bogotá) y Eliana Marcela Garzón Cardozo (c.c. N° 1.018.430.861 de Bogotá): Por concepto de perjuicios morales: El valor equivalente a diez (10) SMLMV a la fecha de ejecutoria del presente fallo, para cada uno de ellos.

CUARTO: Denieganse las demás pretensiones de la demanda. (…)”. 8 Por concepto de daño emergente se reconoció la suma de $194.366.194,80 que correspondía a los honorarios del abogado defensor en el desarrollo del proceso penal. 9 Se advierte que la Sala que decidió la primera instancia estaba compuesta por 3 magistrados y 1 conjuez. El magistrado que salvó parcialmente el voto, si bien estaba de acuerdo en declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, no compartía el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño emergente.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 5 de 19 1.4. Recurso de apelación 14. El 9 de febrero de 2012, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia10.

En su escrito indicó que, en este caso, el daño alegado no tenía la condición de antijurídico pues la preclusión de la investigación se debió a la obtención de pruebas contradictorias que daban cuenta tanto de la inocencia como de la responsabilidad del demandante. Esta situación llevó al ente acusador a la aplicación del principio in dubio pro reo pues no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.

En consecuencia, Hermes Garzón estaba en la obligación de soportar la actuación procesal que restringió su libertad. 15. Asimismo, manifestó que estaba de acuerdo con el salvamento parcial de voto relacionado con el reconocimiento desproporcionado que se hizo del daño emergente y que, en todo caso, el abogado debía demostrar que había efectuado el pago de impuestos correspondiente. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Razones por las que fue ilegal la privación de la libertad; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 16.

La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Hermes Garzón Aldana, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por los delitos de concierto para delinquir, lavado de activos, testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, tráfico, fabricación y porte ilegal de armas y rebelión. En esta instancia, la Fiscalía General de la Nación argumenta que no era posible que se declarara su responsabilidad patrimonial en este caso, comoquiera que el daño alegado no tenía la calidad de antijurídico. 17.

Dentro del expediente se encuentra probado que, Hermes Garzón Aldana fue capturado el 17 de octubre de 2003 y el 15 de junio de 2004 se materializó su libertad, en razón de la preclusión de la investigación a su favor. Así se constata con el acta de derechos del capturado11, la Resolución de 24 de octubre de 200312 y la boleta de libertad No.022741 de 15 de junio de 200413. 10 Folios 294 al 299 del Cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folio 193 del Cuaderno de pruebas No.1. 12 Resolución que resolvió la situación jurídica, folios 872 al 890 del Cuaderno de pruebas No.5. 13 Folio 2470 del Cuaderno de pruebas No.13.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 6 de 19 18. Por otra parte, se constató que, mediante Resolución de 11 de junio de 2004, la Fiscalía 2 especializada de la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos precluyó la investigación a favor de Hermes Garzón Aldana, al concluir que, las pruebas que comprometían su responsabilidad eran contradictorias14. 19.

En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En relación con el daño derivado de la privación injusta de la libertad, la Sala advierte que, la resolución que precluyó la investigación a favor de Hermes Garzón fue apelada por la defensa de otro de los procesados y dicho recurso se resolvió por medio de la Resolución de 10 de agosto de 200415.

Por tanto, habida cuenta de que la demanda se presentó el 10 de agosto de 2006, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 20. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Hermes Garzón Aldana, toda vez que, la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso sin que estuviere respaldada en los 2 indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley procesal penal y sin que se argumentara su necesidad de manera suficiente.

Además, modificará los perjuicios morales y materiales reconocidos en primera instancia y ordenará restablecer el buen nombre del demandante principal con una medida no pecuniaria, de acuerdo con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares. 21. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad.

Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales no se cumplieron con los requisitos de ley para imponer la aludida medida cautelar personal. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Fiscalía General de 14 Folios 2405 al 2468 del Cuaderno de pruebas No.13. 15 Folio 2565 del Cuaderno de pruebas No.13.

Se tendrá esta fecha como aquella en que quedó ejecutoriada la resolución de preclusión, según lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 que prevé lo siguiente: “(…) La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente (…)”.

Lo anterior, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-641 de 2002, que declaró la exequibilidad condicionada de dicha disposición, según la cual “es pertinente concluir que la norma es constitucional en el sentido de que efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente.

Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las ordenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación” (subrayas fuera del texto).

Por tanto, habida cuenta de que una decisión judicial resuelve de manera definitiva el asunto sometido a su conocimiento cuando queda en firme (con independencia de sus efectos jurídicos, por ejemplo, para efectos de la prescripción de la acción penal), se entiende que, en este caso, la resolución de preclusión cobró ejecutoria en la fecha en que la fiscalía delegada ante el tribunal confirmó esa decisión. Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 7 de 19 la Nación. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 22. Como se explicó anteriormente, en este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Hermes Garzón Aldana, desde el 17 de octubre de 2003 hasta el 15 de junio de 2004, es decir, por el lapso de 7 meses y 30 días. 2.3. Razones por las que fue ilegal la privación de la libertad 23.

Por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá: cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años; si el delito imputado aparece dentro del listado indicado por el artículo 357, numeral 2, de la Ley 600 de 2000 o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. 24.

Además, si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad, de acuerdo con las pruebas recopiladas legalmente en el proceso y si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines, es decir, “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”16. 25.

En el caso concreto, la Sala advierte que, la fiscalía no contaba con los 2 indicios graves de responsabilidad en contra del demandante y, además, no sustentó de manera suficiente la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, conforme a sus fines constitucionales y legales. 26. La Fiscalía 4 delegada ante los juzgados penales del circuito especializado de Neiva definió la situación jurídica17 de Hermes Garzón por los delitos de concierto para delinquir, lavado de activos, testaferrato, enriquecimiento ilícito de particulares, rebelión, tráfico, fabricación y porte ilegal de armas, cuyas 16 Artículo 355 de la Ley 600 de 2000. 17 Resolución de 24 de octubre de 2003 que obra a folios 872 al 890 del cuaderno de pruebas No.5.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 8 de 19 penas mínimas, superiores a 4 años, por lo que en principio hacían procedente la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. 27.

La investigación inició por el testimonio del ex integrante de las FARC, Julián Vanegas, que señaló a varias personas, entre esas Hermes Garzón, de ser miembros de las FARC y testaferros de ese grupo armado, por lo que usaban sus bienes para colaborar con la organización. En relación con el demandante principal, Julián Vanegas señaló que los vehículos de Hermes Garzón eran utilizados para transportar droga, armamento y municiones y que lo conoció cuando se reunía con los cabecillas de las FARC en San Vicente del Caguán. 28.

Para el momento en que se definió la situación jurídica de los entonces procesados, la fiscalía contaba también con el testimonio de los exintegrantes de las FARC Carlos Salazar y Fray Rojas. Este último aseguró haber conocido a Hermes Garzón durante la zona de despeje de San Vicente del Caguán a quien veía continuamente en compañía de alias “Mono Jojoy”. 29.

Por lo anterior y luego de recibir algunos informes de policía judicial sobre la identidad y propiedades de Hermes Garzón, la fiscalía ordenó el allanamiento de su residencia y captura, diligencias que se realizaron el 17 de octubre de 2003. En el allanamiento fueron incautados documentos, títulos valores, dinero en efectivo, vehículos y armas de fuego. 30.

En su indagatoria, Hermes Garzón señaló que era inocente, que no podía ser miembro de las FARC pues años atrás fue secuestrado por dicho grupo con el fin de obtener dinero y, luego de su liberación, se vio en la obligación de cambiar su domicilio a la ciudad de Bogotá, porque fue considerado objetivo militar de las FARC. Manifestó que el testimonio de Julián Vanegas no podía ser tenido en cuenta pues durante la zona de despeje del Caguán, ya se había desplazado a la ciudad de Bogotá por temor a su vida y porque fue Julián Vanegas el integrante de las FARC que lo secuestró. Aseguró que su patrimonio era producto de sus actividades como comerciante, ganadero y prestamista de dinero a intereses, por lo que, esta última actividad explicaba los títulos valores incautados, así como las armas de fuego que estaban en su residencia en calidad de empeño, con los respectivos salvo conductos de sus propietarios.

Finalmente insistió en la legalidad del origen de sus bienes y en la posibilidad de probarlo. 31. Debido a lo anterior, la fiscalía sostuvo que, los testimonios, los informes de policía judicial y los bienes incautados durante el allanamiento, comportaban medios de prueba suficientes para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del demandante.

No obstante, la Sala observa que, la fiscalía no precisó cuáles eran los dos indicios graves de responsabilidad que existían en contra del entonces sindicado, sino que, a partir de los testimonios previamente reseñados, sin profundizar en las razones de Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 9 de 19 conocimiento de sus dichos o la recolección de otros medios de prueba que constataran lo afirmado, infirió la probable responsabilidad del demandante como miembro de las FARC y que el origen de sus bienes era producto de actividades ilícitas. 32.

Además, debe resaltarse que, otro de los testimonios con los que contaba la fiscalía para el momento de resolver la situación jurídica era el de Carlos Salazar, el cual también perteneció al grupo guerrillero para la misma época y desplegaba sus actividades en el mismo lugar que Julián Vanegas y Fray Rojas. Sin embargo, Carlos Salazar incriminó a otros procesados de los cuales existían fotografías con cabecillas del grupo, pero fue enfático en afirmar que nunca conoció al demandante o a un miliciano de nombre Hermes. 33.

En relación con los informes de policía judicial, a pesar de que la jurisprudencia ha explicado que no tienen la condición de prueba18, dichos documentos permitieron identificar a Hermes Garzón, así como sus propiedades, sus incrementos patrimoniales y actividades económicas, sin que esto demostrara de manera inequívoca el origen ilícito de su patrimonio o lo vinculara como miembro de un grupo guerrillero. 34.

Respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego, si bien la fiscalía tuvo como indicio el haber encontrado 2 armas de fuego en su residencia durante la diligencia de allanamiento, este delito y el de testaferrato fueron excluidos en Resolución de 11 de diciembre de 2003, por medio de la cual la fiscalía resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la decisión que definió la situación jurídica de Hermes Garzón19. 35.

Por otra parte, la Sala constata que la fiscalía tampoco realizó una valoración suficiente sobre los fines de la medida de aseguramiento, de acuerdo con lo previsto por el artículo 355 del C. de P. P20. En efecto, la fiscalía se limitó a 18 El artículo 314 de La Ley 600 de 2000 dispone: “La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible.

Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. Así lo ha explicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “A partir de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia sostiene de manera pacífica y regular que las exposiciones y entrevistas obtenidas en las labores previas de verificación y contenidas en los informes de policía judicial no tienen valor de testimonio ni de indicios, sino que constituyen ‘criterios orientadores de la investigación’.

Sin embargo, distingue las labores previas de verificación de la policía judicial adelantadas antes de la judicialización, de la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos por orden y comisión del fiscal que ha asumido la investigación, conforme con lo preceptuado por el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, disposición a la cual ninguna referencia hace el reparo.

Esta disposición que impone límites a la policía judicial y a los servidores públicos que ejerzan funciones de esa naturaleza, toda vez que solo pueden actuar por orden del fiscal y adelantar únicamente las pruebas técnicas señaladas en la comisión respectiva, permite colegir que las practicadas con sujeción a ella, tienen valor probatorio por corresponder al mandato y las directrices del encargado de la investigación penal”.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Radicación No. 40527 19 Si bien se desconocen los motivos de esta decisión pues la resolución no obra en el expediente, este hecho se puede constatar en la relación de actuaciones procesales que realizó la fiscalía en la Resolución de 11 de junio de 2004, por medio de la cual se precluyó la investigación en favor de Hermes Garzón Aldana.

(folios 64 al 113 del cuaderno del tribunal No.1). 20 Ley 600 de 2000, Art. 355: “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 10 de 19 señalar que era necesaria para la comparecencia de los sindicados e impedir la continuación de su actividad delictual, pues “todo apunta a inferir que una vez en libertad se darán a la fuga y continuarán con su actividad delictual”, de lo cual, en realidad no existía evidencia alguna ni tampoco se analizó de manera específica la situación particular de Hermes Garzón. 36.

Finalmente, mediante Resolución de 11 de junio de 200421, la fiscalía precluyó la investigación a favor de Hermes Garzón. La fiscalía consideró que existía duda probatoria a su favor pues los testimonios que lo vinculaban como colaborador de las FARC eran contradictorios entre sí. En efecto, mientras Julián Vanegas y Fray Rojas aseguraban haberlo visto con los cabecillas de las FARC, Carlos Salazar manifestó no conocerlo ni haberlo visto durante la época de la zona de despeje del Caguán. También se logró demostrar que la mayoría de los bienes de propiedad de Hermes Garzón fueron adquiridos con anterioridad a la fecha en la que supuestamente inició su colaboración con el grupo armado y, aunque se encontró un incremento patrimonial por justificar, no existían pruebas que indicaran que era producto de actividades delictivas por parte del procesado, elemento necesario para configurar el delito de enriquecimiento ilícito.

Además, quedó demostrado que Hermes Garzón si fue secuestrado por el grupo guerrillero en el año de 1998 y que Julián Vanegas tuvo participación en ese hecho. 37. En consecuencia, ante el incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la Sala declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la falla en el servicio y, en consecuencia, ordenará el pago de los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de Hermes Garzón Aldana. 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 38. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante principal, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 39.

En este caso, el daño alegado se le atribuye a la Fiscalía General de la Nación, por ser la autoridad que ordenó la captura de Hermes Garzón, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y, finalmente, precluyó la 21 Folios 2405 al 2468 del cuaderno de pruebas No.13. Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 11 de 19 investigación a su favor.

Por tanto, esta entidad debe responder por los perjuicios causados con la privación injusta de su libertad. 2.5. Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 40. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales se presumen respecto a la persona que sufre la detención, como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 41.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202122, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Para las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 42.

Además, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV, y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. Con todo, la providencia contempla la posibilidad de superar dichos topes en casos en los que se demuestre una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio sufrido por las víctimas, sin embargo, esa indemnización no podrá superar en ningún caso el monto de 300 SMLMV para la víctima directa. 43.

Asimismo, se explicó que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, debido a que la afectación que sufre la persona que es privada de su libertad tiene una intensidad distinta de aquella que padecen sus familiares. Por tal motivo, se planteó que, para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 12 de 19 permanente, el tope de indemnización es de 50% de lo que le corresponda a la víctima directa. Para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento 30% de lo que le corresponda a la víctima directa. 44.

Por último, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata.

Sin embargo, en las demandas presentadas, desde el 28 de agosto de 201323 hasta la fecha de expedición de la Sentencia de unificación, en las cuales no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad -respecto de quienes no existe una presunción-, el juez puede hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso, fundándose en la jurisprudencia existente en ese momento. 45.

Además, en las demandas presentadas antes de 28 de agosto de 2013, al no existir reglas jurisprudenciales que crearan alguna expectativa sobre el reconocimiento del derecho, las reglas contenidas en la Sentencia de unificación deben ser aplicadas sin ninguna reserva. Por otra parte, en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato, dado que sobre ese aspecto no puede considerarse que exista una expectativa legítima de un derecho. 46.

Así las cosas, la Sala procederá a liquidar los montos a reconocer por este concepto, de la siguiente manera: 47. Debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por Hermes Garzón Aldana, con ocasión de la privación de su libertad, y en razón de su detención durante 7 meses y 30 días, se confirmará la suma reconocida en primera instancia, equivalente a 20 SMLMV por este concepto, dado que la parte demandada obra como apelante único24. 48.

Además, de acuerdo con los respectivos registros civiles de nacimiento que obran en el expediente, se constató la relación de parentesco existente con sus hijos Brayan Andrey Garzón Cardozo25, Maira Alexandra Garzón Cardozo26, 23 Es decir, a partir de la expedición de la anterior sentencia de unificación que estableció los criterios para reconocer una indemnización por perjuicio moral, en la cual, la prueba del parentesco del demandante con la víctima directa de la privación injusta de la libertad se consideraba prueba suficiente para acceder al reconocimiento del perjuicio. 24 Al respecto la Sala observa que, en principio la suma a reconocer por concepto de perjuicios morales equivalía a 39,98 SMLMV, sin embargo, en aplicación del principio de no reformar para empeorar, se confirmará la indemnización de primera instancia que corresponde a 20 SMLMV. 25 Registro civil de nacimiento que obra a folio 27 del cuaderno del Tribunal No.1. 26 Registro civil de nacimiento que obra a folio 28 del cuaderno del Tribunal No.1.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 13 de 19 Eliana Marcela Garzón Cardozo27 y Hermes Andrés Garzón Cardozo28. Asimismo, se constata la convivencia que sostiene con la madre de sus hijos María Ceil Cardozo Castañeda29. 49.

En relación con la intensidad de los perjuicios sufridos por ellos, se observa que, en los testimonios practicados dentro de este proceso, se relataron los sentimientos de tristeza y frustración que experimentaron su compañera y sus hijos30 -quienes fueron identificados debidamente por los testigos-. Por lo anterior, se reconocerá el 50% de lo que le corresponde a la víctima directa a María Ceil Cardozo Castañeda, Brayan Andrey, Maira Alexandra y Eliana Marcela Garzón Cardozo, es decir, 10 SMLMV.

Sin embargo, no se reconocerán perjuicios morales en favor de Hermes Andrés Garzón Cardozo, toda vez que no le fueron reconocidos en primera instancia y esa determinación no fue cuestionada por la parte demandante. 50. Por último, de lo afirmado en la demanda acerca del conocimiento que tuvieron sus amigos y familiares de los señalamientos penales realizados en su contra, la Sala al igual que lo hizo el Tribunal de primera instancia, advierte una afectación del derecho al buen nombre de Hermes Garzón Aldana31.

Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. No se trata de un daño autónomo al de la privación injusta de la libertad (PIL), sino de un perjuicio derivado de ella.

En consecuencia, si la PIL resulta atribuible a la entidad demandada, no hace falta probar otra relación de causalidad entre su actuación y el impacto en el buen nombre de la víctima, y tampoco activar un título de imputación que permita declarar la responsabilidad de la demandada por ese daño antijurídico. La afectación al buen nombre -se repite- no es un daño autónomo sino un perjuicio derivado del daño ya declarado. 51.

Una vez acreditados el nexo de causalidad, la imputabilidad y por tanto la antijuridicidad de la privación injusta de la libertad, todos los perjuicios que de ella se deriven deben ser declarados por el juez siempre que estén acreditados y hayan sido solicitados. La excepción a este último requisito ha sido reconocida en la jurisprudencia de esta corporación pacífica y repetidamente desde la 27 Registro civil de nacimiento que obra a folio 29 del cuaderno del Tribunal No.1. 28 Registro civil de nacimiento que obra a folio 30 del cuaderno del Tribunal No.1. 29 Hermes Garzón aseguró en su indagatoria vivir en unión libre con María Ceil Cardozo Castañeda y en el desarrollo de su declaración se refirió a ella como su esposa y la resolución que definió su situación jurídica la identificó como su compañera permanente 30 Al respecto la testigo Rosa Bella Rodríguez Rueda manifestó: “debido al problema de la detención de don Hermes, entonces todas las personas con las que comerciaba le dieron la espalda a don Hermes, lo único que hacía la señora Ceil era llorar todo el día…los hijos de don Hermes salían del colegio y se venían al almacén a colaborar…el chico Brayan Garzón trató de desordenarse en su vida personal debido a todos estos conflictos… el daño moral que tenía su esposa, sus hijos ellos lloraban muchísimo en general toda la familia”.

Folio 336 del cuaderno del Tribunal No.1. 31 Al respecto, obran los testimonios de Rosa Rodríguez, William Ortiz, Gustavo Aguirre y Jorge García, quienes manifestaron que, ante la divulgación de la captura de Hermes Garzón en los medios de comunicación, este perdió la confianza de sus clientes y proveedores, lo que repercutió negativamente en sus negocios comerciales.

Folios 229 al 236 y del 333 al 341 del cuaderno del Tribunal No.1. Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 14 de 19 sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por esta Sección32: si uno de los perjuicios probados encaja en la categoría de perjuicios a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, debe ser declarado de oficio por el juez, es decir, aunque no haya sido solicitado en la demanda33.

Sin embargo, en este caso se indicó en la demanda que Hermes Garzón afrontó la vulneración de su buen nombre, en razón a la amplia divulgación radial y televisiva que tuvo la noticia de su captura y su supuesta militancia en el grupo de las FARC. 52. Las reglas de la experiencia indican que, una vez el imputado es privado de su libertad, las personas modifican su percepción respecto de él. El ejercicio del ius puniendi del Estado, en efecto, se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la imposición de una medida privativa de la libertad en contra de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad. 53.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos necesariamente se deriva un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás34, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad35. Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad36. 54.

En consecuencia, la Sala encuentra acreditado que la imposición de la medida de aseguramiento en contra de Hermes Garzón Aldana, en ausencia de un título jurídico que justificara la restricción de su derecho a la libertad, conllevó necesariamente un perjuicio a derechos constitucionalmente protegidos consistentes en un grave menoscabo en su reputación. En consecuencia, ese perjuicio debe ser reparado, pero con una medida de carácter no pecuniario, por lo que se revocará la indemnización monetaria reconocida en primera instancia. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988 33 Así se ha explicado: “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos.

La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño;

(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.// ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia (…) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. 34 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 35 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 36 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 15 de 19 55. Por tal motivo, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que adelantó un proceso penal en el que nunca se desvirtuó su presunción de inocencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en su plataforma de comunicación y difusión, por lo que así procederá la entidad demandada una vez tenga conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la fiscalía procederá a cumplir esta orden de manera inmediata. 2.5.2.

Perjuicios materiales 56. En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, correspondiente a los salarios dejados de devengar durante el período de detención, así como las pérdidas de sus negocios, las utilidades dejadas de percibir, las sumas que el actor debió desembolsar para compensar la incautación de sus vehículos, el monto de los títulos valores incautados que prescribieron y los valores que se probaren dentro del proceso. 57.

Con el fin de demostrar el monto de los perjuicios materiales, la parte demandante solicitó un dictamen pericial, el cual fue decretado como prueba en primera instancia. El 11 de diciembre de 2009, el perito allegó el dictamen solicitado en el que indicó que, para dar cumplimiento a lo requerido se trasladó al local donde funcionaba la ferretería de propiedad del demandante con el fin de analizar su información contable.

El dictamen arrojó la siguiente liquidación de perjuicios: i) $ 15.545.707 por intereses del título judicial: aquellos que el demandante dejó de ganar por el dinero en efectivo que le fue incautado ($90.340.000) y que fue constituido en un título judicial. ii) $ 269.269.983 por títulos valores actualizados: aquellos cheques que le fueron incautados al demandante y que no pudo cobrar por haber prescrito durante el período de su privación. iii) $ 3.728.098 por intereses saldos cuentas bancarias embargadas: aquellos que el demandante dejó de ganar por la medida cautelar impuesta sobre los saldos de sus cuentas corrientes. iv) $ 175.432.010 por concepto de honorarios para su defensa en el proceso penal.

Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 16 de 19 v) $ 216.158.929 por ingresos de sus vehículos actualizados: monto dejado de percibir por el demandante, por la incautación de los vehículos que utilizaba en su actividad comercial. vi) $ 61.784.806 por gastos en reparación de vehículos: suma de dinero que tuvo que invertir el demandante en el mantenimiento de los vehículos que le fueron incautados por haber sido devueltos en mal estado. 58.

El Tribunal consideró que los únicos perjuicios que se encontraban demostrados eran los intereses por concepto de título judicial37, los títulos valores incautados que prescribieron38 y los intereses por concepto de saldos de cuentas bancarias embargadas y secuestradas, por lo que negó las demás solicitudes de la demanda relacionadas con el lucro cesante.

Para liquidar este perjuicio tomó como base el dictamen pericial, pues se acreditó que el demandante se desempeñaba en múltiples actividades comerciales, debidamente acreditadas en los documentos aportados con la demanda y con las piezas del proceso penal, en el que se analizó el origen de sus bienes. Por lo anterior, reconoció la suma de $44.055.765,40. 59.

La Sala encuentra que la suma reconocida por el tribunal por concepto de lucro cesante corresponde en realidad a los perjuicios derivados de la incautación, embargo y secuestro de los bienes del demandante -daño que no fue analizado por el tribunal y que tampoco fue controvertido por la parte interesada-, y no al derivado de la privación injusta de la libertad alegado en la demanda.

Asimismo, esta Corporación ha sostenido que, el funcionario judicial puede separarse del dictamen pericial cuando no ofrezca claridad y certeza sobre la información allí consignada39, así como su relación con el daño ocasionado. En ese sentido, no puede otorgarse valor probatorio a dicho medio de prueba, toda vez que de sus resultados no es posible determinar los salarios dejados de percibir por el demandante, ni las pérdidas de sus negocios o utilidades. 60.

Debido a lo anterior, se modificará la indemnización del lucro cesante toda vez que el monto concedido en primera instancia obedece a un daño distinto del que aquí se condena. No obstante, como quiera que se demostró que el ahora demandante, para el momento de su detención, se desempeñaba como comerciante40 -cuyo ingreso mensual no fue posible determinar- se liquidará este 37 Durante la diligencia de allanamiento, la Fiscalía le incautó al demandante la suma de $90.340.000 que fue constituida como título judicial por parte de la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos.

Esta suma fue devuelta mediante acta de entrega No.2267 de 16 de septiembre de 2004. (folios 438 y 439 del cuaderno del Tribunal No.2). 38 Sobre este punto solo tuvo en cuenta los cheques girados a favor de Hermes Garzón Aldana que prescribieron durante el período de privación, es decir, los cheques 7382146, 7382147, 0000051 y F279259 de los cuales se demostró su existencia en el presente proceso pues obran a folio 45 del cuaderno del Tribunal No.1. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, providencia de 1 de febrero de 2016, Exp. 76001-23-31-000-1998-01510-02 (55149). 40 Está demostrado que, para el momento de su detención, el demandante desempeñaba una actividad productiva como comerciante, pues era dueño de ferreterías, fincas, vehículos de carga y prestaba dinero al interés. Lo anterior se evidencia con el estudio patrimonial que realizó la fiscalía durante la investigación penal adelantada en su contra, con el fin de determinar si el origen de sus bienes era lícito.

También se recibieron los testimonios de Jorge García, José Rodríguez y Gustavo Aguirre, que en sus declaraciones manifestaron conocer la actividad económica de Hermes Garzón Aldana como comerciante principalmente en el negocio de las ferreterías. (folios 220 al 236 del cuaderno del Tribunal No.1.). Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 17 de 19 perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente41, sin que haya lugar al incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, porque no se comprobó una vinculación laboral subordinada.

Además, se tomará en consideración el periodo que permaneció privado de la libertad. 61. Con fundamento en lo anterior, la respectiva operación matemática arroja como resultado la suma de $8.106.500,3642, la cual será reconocida a favor de Hermes Garzón Aldana. 62. Finalmente, el Tribunal concedió una indemnización por concepto de daño emergente de $194.366.194,80 por los gastos que tuvo que pagar al abogado que intervino en defensa del entonces sindicado dentro del proceso penal.

En la Sentencia de 18 de julio de 201943, la Sala Plena de la Sección definió como requisitos para el reconocimiento de este perjuicio, los siguientes: 1) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y 2) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y la prueba de su pago. Como no se aportaron al expediente las facturas o documentos equivalentes en los términos previstos por la sentencia de unificación señalada, al igual que en los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario, no se reconocerá monto alguno por ese concepto. 2.6.

Costas 63. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 41 De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual: “[e]l ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos (…) pero [cuando] se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572. 42 Se aplicó la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i S = $ 1.000.000 x (1+ 0.004867)7,97 - 1 0.004867 S = $8.106.500,36 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572.

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de Hermes Garzón Aldana, durante el período comprendido entre el 17 de octubre de 2003 y el 15 de junio de 2004.

TERCERO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: Demandante Cuantía Hermes Garzón Aldana 20 SMLMV María Ceil Cardozo Castañeda 10 SMLMV Bryan Andrés Garzón Cardozo 10 SMLMV Mayra Alejandra Garzón Cardozo 10 SMLMV Eliana Marcela Garzón Cardozo 10 SMLMV CUARTO: ORDENAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, emita un comunicado en el cual ofrezca disculpas a Hermes Garzón Aldana por la afectación de su buen nombre, en los términos indicados en esta decisión.

QUINTO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $8.106.500,36 a favor de Hermes Garzón Aldana.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas.

OCTAVO: EJECUTAR esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

NOVENO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá lo previsto por el artículo 362 del C.P.C. Radicación: 41001-23-31-000-2006-01114-01 (45.469) Actor: Hermes Garzón Aldana y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 19 de 19 DÉCIMO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclara voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA