MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00009-00. Accionante: Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET, Humberto Alfonso Córdoba Monsalve, Julio Ricardo Murillo, Robinson Martínez Ibarra, Edinson Rivas, Fulgencia Serna Chaverra, Willinton Bejarano Sánchez y Marcelina López Santos.

Accionados: Presidencia de la República de Colombia, Senado de la República de Colombia y Cámara de Representantes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET, Humberto Alfonso Córdoba Monsalve, Julio Ricardo Murillo, Robinson Martínez Ibarra, Edinson Rivas, Fulgencia Serna Chaverra, Willinton Bejarano Sánchez y Marcelina López Santos en contra de la Presidencia de la República de Colombia, el Senado de la República de Colombia y la Cámara de Representantes.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET, Humberto Alfonso Córdoba Monsalve, Julio Ricardo Murillo, Robinson Martínez Ibarra, Edinson Rivas, Fulgencia Serna Chaverra, Willinton Bejarano Sánchez y Marcelina López Santos, presentaron acción de tutela para solicitar el amparo de su derecho fundamental a la igualdad, que consideraron vulnerado por la Presidencia de la República de Colombia, el Senado de la República de Colombia y la Cámara de Representantes, con ocasión de la expedición y promulgación de la Ley 2160 de 2021 “[p]or medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007". 1.2.

Hechos 1.2.1. La Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET, Humberto Alfonso Córdoba Monsalve, Julio Ricardo Murillo, Robinson Martínez Ibarra, Edinson Rivas, Fulgencia Serna Chaverra, Willinton Bejarano Sánchez y Marcelina López Santos, afirmaron que el 25 de noviembre de 2021 el Congreso de la República expidió la Ley 2160 del mismo año —“[p]or medio de la cual se modific[ó] la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”. 1.2.2.

Según afirmaron, la referida norma modificó el artículo 6 de la Ley 80, en el sentido de exigir para la contratación con entidades del Estado que “las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, [cuenten] con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro; y los consorcios y uniones temporales”. 1.2.3.

Los accionantes indicaron que la disposición antes referida, excluye a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y vulnera su derecho a la igualdad, en la medida en que no les permite participar de la misma forma en las convocatorias de fortalecimiento para dichas comunidades. Así mismo, manifestaron que la norma en comento desconoce las necesidades y procesos organizativos de las comunidades mencionadas, “ya que no cumple con la misionalidad encomendada [para] garanti[zar] los derechos que se deben brindar en igualdad de condiciones [para el] cumplimiento [del] objeto social que cada una desempeña”. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. La Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET, Humberto Alfonso Córdoba Monsalve, Julio Ricardo Murillo, Robinson Martínez Ibarra, Edinson Rivas, Fulgencia Serna Chaverra, Willinton Bejarano Sánchez y Marcelina López Santos solicitaron: (i) instar al Congreso de la República para que modifique el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021, por medio del cual modificó el artículo 6 de la Ley 80 de 1993;

(ii) instar al Congreso de la República para que modifique el inciso primero de la norma antes mencionada, en el sentido de incluir a las organizaciones “de base y las demás formas y expresiones organizativas de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras”; y (iii) ordenar la suspensión provisional de la Ley 2160 de 2021. 1.3.2.

La parte accionante fundamentó su petición de amparo constitucional, en la sentencia C-887 de 2002 en la que la Corte Constitucional definió el alcance del principio a la igualdad de oportunidades en la contratación estatal, y en el Convenio 169 de la O.I.T., que trata sobre los pueblos indígenas y tribales, su reconocimiento y protección, la garantía de participación en igualdad de condiciones al resto de la población, su no discriminación, entre otros. 1.4.

Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El despacho del magistrado ponente admitió la acción de tutela mediante auto del 13 de enero de 2021, y ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Senado de la República y a la Cámara de Representantes, en calidad de parte accionada, y negó la solicitud de medida provisional. 1.4.2.

El Senado de la República, por medio de su Secretario General y de la División Jurídica, allegó escritos de intervención en los que solicitó la declaración de improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Por un lado, el Secretario General del Senado hizo referencia a las disposiciones contenidas en la Ley 5ª de 1992 que establecen quiénes tienen iniciativa legislativa, para indicar que en virtud de tales normas, los accionantes podían presentar una iniciativa popular para que la Ley 2160 de 2021 fuera modificada en el Congreso de la República.

Lo anterior, teniendo en cuenta que para que el legislador “profiera, tramite, reforme, modifique o adicione norma alguna —Ley o Acto Legislativo— debe adelantar un [p]roces [l]egislativo, conforme con las normas y procedimientos legales sobre la materia”, y que “todo ciudadano colombiano de forma directa podrá presentar iniciativa de Ley ante el Congreso de la República”.

Por su parte, la División Jurídica afirmó que los accionantes tenían a su disposición la acción pública de inconstitucionalidad, como mecanismo judicial eficaz e idóneo para poner en conocimiento de la Corte Constitucional, el debate que plantearon en esta sede. 1.4.3. La Cámara de Representantes, por medio de su Secretario General en encargo y de la División Jurídica, también solicitó la declaración de improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad, toda vez que el mecanismo de defensa judicial que se debía interponer en este caso, es la acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. 1.4.4.

La Presidencia de la República guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019. 2.2.

Procedibilidad de la acción 2.2.1. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

El Decreto 2591 de 1991 y el artículo 86 superior, establecen los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En relación con el requisito de subsidiariedad, aquellas normas disponen que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” o “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el fallador del amparo debe verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.

De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no es suficiente. 2.2.2. En el caso concreto bajo estudio, la Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET y quienes acompañan sus pretensiones, presentaron acción de tutela con el fin de que, en esta sede constitucional, se ordene al Congreso de la República modificar la Ley 2160 de 2021, particularmente el artículo 1 que modificó la Ley 80 de 1993, y se suspendan los efectos de dicha disposición. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en su criterio, dicha norma vulnera el principio de igualdad de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en la contratación estatal.

Frente a lo anterior, la Sala considera que la solicitud de amparo, más allá de plantear la posible vulneración a las garantías iusfundamentales invocadas, está cuestionando la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 2160 de 2021. Por esta razón, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, como se explicará a continuación. (i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 superior, “[t]odo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” y para hacer efectivo este derecho, podrá “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”, es decir, la acción de pública de inconstitucionalidad.

La Corte Constitucional ha indicado que en ejercicio de este derecho y de esta acción, los ciudadanos pueden “participar en las decisiones que los afectan; intervenir en la conformación, ejercicio y control político (…), acceder a la justicia constitucional con el objeto de defender la integridad del ordenamiento jurídico y la supremacía de la Constitución, [y] exigir el respeto del Estado constitucional de derecho”.

En este orden de ideas, es claro que el mecanismo para cuestionar la constitucionalidad de las leyes, es la acción pública de inconstitucionalidad. Por este motivo, es el instrumento judicial eficaz e idóneo que los accionantes tienen a su alcance para obtener la protección de los principios y derechos que estimaron vulnerados con ocasión de la expedición de la Ley 2160 de 2021, particularmente, el artículo 1.

(ii) El artículo 241 superior dispone que la Corte Constitucional tendrá la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, razón por la cual, es el tribunal encargado de decidir las demandas que los ciudadanos interpongan en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, entre otros. En este orden de ideas, la Sala resalta que la Corte Constitucional es el órgano encargado de decidir el debate que la Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET y quienes acompañan sus pretensiones, plantearon en su escrito de tutela, toda vez que está encaminado a que se realice un control de constitucionalidad abstracto sobre una norma con fuerza ley.

(iii) El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá cuando se ejerza en contra de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En este caso, la solicitud de amparo está dirigida en contra de un acto que tiene las características antes mencionadas, siendo este un argumento adicional que explica por qué, en este caso, no procede la acción de tutela.

Así las cosas, para la Sala es claro que la parte accionante, al cuestionar la constitucionalidad de la ley objeto de la acción de tutela, planteó un problema jurídico que debe ser resuelto en una instancia constitucional distinta —demanda de inconstitucionalidad—, y por el órgano competente para ello que es la Corte Constitucional. Por esa razón, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por la Fundación Social Equilibrio Étnico – FUNSENET, Humberto Alfonso Córdoba Monsalve, Julio Ricardo Murillo, Robinson Martínez Ibarra, Edinson Rivas, Fulgencia Serna Chaverra, Willinton Bejarano Sánchez y Marcelina López Santos, en contra de la Presidencia de la República, el Senado de la República y la Cámara de Representantes.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado