Expediente: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Medio de control: Reparación directa Temas: No comparto las consideraciones sobre falla del servicio ni las que sugieren que se puede aplicar la carga dinámica de la prueba en los procesos en los que aplique el Código de Procedimiento Civil.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque el demandante no acreditó la causalidad entre la actuación médica y el daño. No probó que, de haber hecho el diagnóstico, el paciente no habría muerto por el tumor que tenía en el tumor en el retroperitoneo.

Sin embargo, aclaro el voto frente a las consideraciones que sugieren la posibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba para demostrar la falla del servicio y fundamentar en tal demostración la responsabilidad de las entidades médicas demandadas. 1.- Como he señalado en otras aclaraciones de voto1, la responsabilidad del Estado no se fundamenta en una <<falla del servicio>>.

Para declarar su responsabilidad solo se requiere probar que un agente estatal de la entidad causó un daño antijurídico (artículo 90 CP). 2.-La sentencia señala adecuadamente que, en los procesos regidos por el Código de Procedimiento Civil, no se aplica la carga dinámica de la prueba. Sin embargo, luego de explicar el desarrollo jurisprudencial en el que se excluyó la aplicación de esa figura en los casos de responsabilidad médica, la sala consideró lo siguiente: <<(…) La presente controversia no se regía por las reglas procedimentales contenidas en el CPACA o las previstas en el CGP, pues estas normativas (la última de las cuales contempló la posibilidad de que, bajo determinadas condiciones, se distribuyeran las cargas demostrativas2), entraron en vigencia con posterioridad a la presentación de la demanda.

El régimen probatorio aplicable era, entonces, el contenido en el CCA y las normas del Código de Procedimiento Civil, ninguno de los cuales contenía entre sus 1 Ver entre otras la aclaración de voto de este despacho en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2023, expediente 58784, C.P. Fredy Ibarra Martínez. 2 El artículo 167 del CGP, al regular la “carga de la prueba”, dispone: (…) Expediente: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros 2 disposiciones el régimen probatorio en cuestión, que para entonces había sido de reconocimiento estrictamente jurisprudencial. 38.

La parte actora reclamó en el recurso de apelación que, para la prueba de la falla en el servicio, debió aplicarse la carga dinámica de la prueba, ante la dificultad en la que se encontraba de acreditar los hechos de la demanda. [Pero] para la prueba de los elementos de la responsabilidad, se había retomado la regla general según la cual a las partes les incumbe la prueba de sus afirmaciones. 39.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que, aunque para la fecha de la presentación de la demanda la figura probatoria en comento no gozaba de reconocimiento legal y, además, su aplicación había sido dejada a un lado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo por las razones expuestas, la parte actora nunca procuró por que se invirtieran las cargas demostrativas, pues no solicitó en la demanda que se procediera de esa forma como para que, eventualmente, el Tribunal de primera instancia, como director general del proceso y titular de importantes prerrogativas en materia probatoria, hubiera dispuesto al decretar las pruebas (o por lo menos antes de que se profiriera sentencia de primera instancia) que los demandados tenían el deber de acreditar determinadas circunstancias en relación con las atenciones médicas que suministraron. 40.

Lo que la Sala quiere poner de presente es que, como la razón subyacente en la jurisprudencia de esta corporación para descartar la aplicación de este particular régimen probatorio, radicó en la falta de garantía del derecho de defensa de la parte demandada, nada se oponía a que, en las demandas presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia del CGP, los demandantes solicitaran la aplicación de ese régimen probatorio y que el mismo se aplicara, por supuesto, a condición de que, como ya lo había advertido la propia jurisprudencia, esa determinación no tomara por sorpresa a la parte demandada, garantizando su derecho de defensa.

Dicha garantía, probablemente, es la razón subyacente a la regulación actual sobre la materia, contenida en el CGP>>. 3.- No comparto la anterior consideración que es un mero obiter dicta. Esa argumentación sencillamente desconoce la normativa aplicable a los procesos regidos por el CCA y el CPC: 3.1.- En materia probatoria, el CCA solo regulaba la posibilidad decretar pruebas de oficio y, en lo demás, remitía al CPC siempre que fuera compatible con dichas normas.

Y el CPC, por su parte, reguló la carga de la prueba, así: <<ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba>>. 3.2.- Como se puede ver, la norma anterior no previó que el juez <<como director del proceso>> pudiera invertir la carga de la prueba ni indicó que <<los demandados tenían el deber de acreditar determinadas circunstancias en relación con las atenciones médicas que suministraron>>. 3.3.- Esa posibilidad surge de un mal entendimiento de los poderes de instrucción del juez y de una mala concepción del deber de lealtad de las partes.

En efecto, aunque no es expreso, el argumento parece sostener que, para garantizar la igualdad real, el juez Expediente: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros 3 debe imponerle a la parte demandada probar una afirmación que le corresponde demostrar al demandante. Y, como consecuencia de la lealtad procesal, la demandada debe ayudar a su contraparte a probar lo que ella pretende, en lugar de defenderse de las imputaciones que le hizo. 3.4.- Es cierto en el proceso pueden presentarse desigualdades reales entre las partes, pero es al legislador al que le corresponde contemplar soluciones para ellas; y no al juez, que debe mantenerse imparcial.

Así, por ejemplo, la ley contempla la figura del <<el amparo de pobreza>>, destinada a dotar de defensa jurídica a quien no pueda pagarse un abogado. Lo que no es admisible es que el juez, dentro del propio proceso, pueda otorgar un trato diferencial a las partes teniendo en cuenta su situación económica. Ni puede considerar que el abogado de una parte, la más débil, es menos diestro o hábil y, por tanto, se requiere de la intervención del juez para <<nivelar las cargas>>.

No puede ignorarse que la ley exige la presencia del abogado en el proceso como garantía para las partes y que el Estado, que ha avalado su título profesional, está a su vez garantizando la idoneidad de quienes ejercen esta función. Alejandro Nieto —en una publicación realizada junto con Tomás-Ramón Fernández denominada <<El Derecho y el Revés>>, que contiene un dialogo epistolar entre estos dos tratadistas— hace la siguiente reflexión sobre el papel de los abogados en el proceso: <<Hablando de abogados ¿cuál es su función? O en términos más sencillos qué es lo que hacen?, ¿para qué valen realmente? Esto parece cosa sabida que se recuerda, de ordinario con citas de Calamandrei, en los actos oficiales (aperturas de curso, homenajes a maestros, entrega de medallas y ceremonias necrológicas): los abogados son los sacerdotes del templo de la Justicia; gracias a ellos el Estado no oprime a los ciudadanos, las viudas y los huérfanos están protegidos, los perversos duermen en la cárcel y nadie puede abusar de sus vecinos. Lástima que se trate de una retórica empalagosa en la que ni tú ni yo ni nadie con un mínimo de sensibilidad puede creer.

Dejemos, por tanto, tan rancias cortesías y vayamos al grano. (…) El objetivo del abogado es buscar un camino hacia la justicia, colaborar a su advenimiento allanando los caminos de su llegada como San Juan Bautista con Jesucristo. ¿Cabe, entonces, algo más trascendental? Así sucederá en tu caso, sin duda; pero cuando se examina un estamento y su función, no pueden invocarse argumentos ad hominem sean favorables o desfavorables.

Seamos sinceros: el abogado no pretende buscar el Derecho concreto sino ayudar a su cliente, es decir, ganar el pleito; porque para él la justicia consiste en dar la razón a su cliente. Todo lo demás es palabrería y aquí está la prueba: ¿quién encomendaría la defensa de sus intereses a un abogado de estas condiciones? La gente no se mete en un pleito para que <<se haga justicia>> sino para ganarlo.

Hasta pienso que si un Letrado actuara imparcialmente, podría serle exigida responsabilidad patrimonial e incluso deontológica puesto que estaría defraudando a su mandante”>>3. 4.- Además, la postura citada desconoce que la institución de la carga dinámica no es compatible con la prueba de oficio que, se reitera, era la única regulación probatoria que tenía el CCA.

En efecto, la incompatibilidad surge porque el juez tendría varias 3 Alejandro Nieto, Tomás-Ramón Fernández. El derecho y el revés. Ed. Ariel, página 34. Expediente: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros 4 posibilidades ante la ausencia de prueba de uno de los elementos de la responsabilidad solicitada por la parte demandante: - Podría aplicar la regla de carga dinámica de la prueba que le indica que debe imponerle a la contraparte la carga de aportar la prueba.

Y si esta no lo trae, debe decidir el proceso en su contra. - Puede decretar una prueba de oficio, por ejemplo, un dictamen pericial para suplir la falencia. - Puede aplicar la carga de la prueba, que es lo que le ordena la ley, y negar las pretensiones del demandante. 4.1.- Es cierto que un sector de la doctrina ha considerado que las instituciones son compatibles.

Joan Picó afirma sobre este particular: <<En consecuencia, las reglas de la carga de la prueba siguen teniendo virtualidad en aquellos supuestos en que a pesar de la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso, bien sea instancia de parte o bien por iniciativa judicial, determinados hechos continúan siendo inciertos (…) Para concluir, debemos advertir que la eventual, facultativa y limitada iniciativa probatoria que podría atribuirse al juez, y que después analizaremos, no debe hacernos pensar que provocará en las partes el desinterés en proporcionar elementos probatorios ya que, como hemos indicado, dicha posibilidad no excluye que el órgano jurisdiccional, al realizar el juicio fáctico de la sentencia, acuda a las reglas del onus probandi>>4. 4.2.- Esta posición indudablemente desconoce la esencia de la incompatibilidad de las instituciones que, como indiqué, surge de la posibilidad legal que tiene el juez de asumir conductas totalmente distintas ante la misma situación (decretar la prueba — distribuir la carga — negar las pretensiones). 4.3.- Esta incompatibilidad también se observa en que, en la prueba de oficio, sería inadmisible la prueba <<sugerida>>.

En efecto, si la parte le sugiriera al juez que decrete oficiosamente una prueba, lo encontraríamos inadmisible porque evidentemente se trataría de una solicitud probatoria. Sin embargo, la sentencia de la que me aparto señala que la parte sí puede sugerirle al juez modificar las reglas de carga de la prueba. Esto, naturalmente, es desconocer que si el juez encuentra un punto oscuro, sería él —sin que haya interferencias de la parte— quien tendría la facultad de, en primer lugar, determinar la existencia de un aspecto a aclarar y, en segundo lugar, decidir si decreta una prueba o no. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4 Pico I Junoy, Joan.

La iniciativa probatoria del juez civil. Disponible en: https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/download/2964/2868/