CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02184-01 Actor: BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir la discusión definida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 29 de agosto de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 28 de abril de 2023, la señora Berenice del Pilar Mejía Herrera, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado 2 Administrativo de Valledupar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. 1 Que entró para fallo el 30 de octubre de 2023.

Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2. Los hechos 2.1. La señora Berenice del Pilar Mejía Herrera prestó sus servicios como docente al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar desde 5 de abril de 1999 y hasta el 30 de mayo de 2017. 2.2.

La UT Oriente Región dictaminó que la señora Mejía Herrera presentaba una pérdida de capacidad laboral de 84%, con fecha de estructuración del 26 de enero de 2017. 2.3. En virtud de lo anterior, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución No. 5087 del 1º de agosto de 2017, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez en cuantía de $891.023, equivalente al 54% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio, en los términos de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 1 de junio de 2017. 2.4.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Berenice del Pilar Mejía Herrera solicitó la nulidad parcial del referido acto administrativo, con el propósito de que se reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.5. Mediante sentencia del 13 de junio de 2022, el Juzgado 2 Administrativo de Valledupar negó las pretensiones de la demanda. 2.6.

A instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Administrativo del Cesar, en proveído del 17 de noviembre de 2022, revocó la anterior decisión y, en su lugar, resolvió (trascripción literal):

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017, a través de la cual se reconoció la pensión de invalidez a la demandante, por haber sido expedida con infracción a las normas en que debió fundarse, de acuerdo a los argumentos esbozados en la parte considerativa de la presente decisión.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar y pagar la pensión de invalidez a favor de la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 2 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) diez años de servicios o en todo el tiempo laborado si aquel fuere inferior, con efectos fiscales a partir del 1° de junio de 2017, e incluyendo en la base de liquidación pensional además de la asignación básica, el factor salarial de bonificación mensual docentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela Al respecto, la parte actora sostuvo que las autoridades accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, toda vez que el caso concreto debió analizarse de conformidad con el Decreto 1848 de 1969, dado que la vinculación como docente ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, por tanto, la liquidación de su pensión debió efectuarse de acuerdo con los factores devengados durante el último año de servicios -asignación básica, bonificación mensual de docentes, horas extras, prima de navidad y prima de vacaciones-.

Asimismo, sostuvo que se configuró un defecto fáctico, dado que no se valoró en debida forma el certificado de órdenes de prestación de servicios emitido por el departamento del Cesar, aunado al hecho que el Tribunal Administrativo del Cesar contaba con la facultad de decretar pruebas de oficio. 4. Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 5 de mayo de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado en el proceso. 4.2.

El Ministerio de Educación indicó que la solicitud de amparo resultaba improcedente, toda vez que no se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios con los que contaba la parte actora para la protección de sus derechos fundamentales. 4.3. Por su parte, la Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que “no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta 3 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A.”.

Adicionalmente, sostuvo que la demanda de tutela era improcedente, por cuanto no se configuraron las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.4. Finalmente, las autoridades judiciales accionadas guardaron silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de agosto de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo.

Como sustento de lo anterior, señaló que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, dado que la parte actora en la solicitud de amparo reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto en el proceso ordinario, aspectos que fueron debidamente resueltos por el juez natural de la causa. 6. La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora.

Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, sostuvo que en el proceso ordinario se acreditó que la señora Mejía Herrera se vinculó, mediante contrato de prestación de servicios, como docente al departamento del Cesar desde el 5 de abril de 1999 y, por el contrario, el caso sub examine fue resuelto con base en normas que no resultaban aplicables.

En ese sentido, señaló que “no se pretende abrir un debate probatorio, puesto que las pretensiones de la demanda que había instaurado la accionante se encuentran debidamente sustentadas y respaldadas”. 4 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) II.

C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección confirmará el fallo impugnado, porque considera que la acción de tutela carece de relevancia constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces2.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber3: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda, se evidencia que la parte actora acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate jurídico y probatorio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional del proceso ordinario.

Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se insiste en 3 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Sentencia T–422 de 2018. 5 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de junio de 2022, por medio de la cual el Juzgado 2 Administrativo de Valledupar negó las pretensiones de la demanda.

Esto es, que el régimen aplicable era el previsto en el Decreto 1848 de 1969 y, por consiguiente, la liquidación de la pensión debió efectuarse de acuerdo con los factores devengados durante el último año de servicios -asignación básica, bonificación mensual de docentes, horas extras, prima de navidad y prima de vacaciones-, así (transcripción literal): Así las cosas, y en virtud de la citada jurisprudencia, no puede desconocerse que la docente laboró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le permite regirse en materia pensional por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y demás normas aplicables hasta ese momento.

Se debe concluir que el Despacho realizó una interpretación equivocada del régimen pensional aplicable a la Docente, por lo que debió aplicar el régimen pensional en su totalidad, respetando de esta forma la expectativa pensional con la que cuenta el accionante. Aspectos que fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 17 de noviembre de 2022 -notificada mediante correo electrónico el 18 de noviembre de 2022-, bajo los siguientes argumentos (transcripción literal):

5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA laboró como docente oficial desde el 9 de marzo de 2004 y hasta el 1° de junio de 2017, fecha en que se retiró del servicio por haber accedido a una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 005087 del 1° de agosto de 2017.

En dicha resolución se le reconoció la pensión de invalidez en la cual se tuvo en cuenta para su liquidación el promedio de los salarios devengados dentro de los últimos 10 años de servicio y aplicando para ello las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, considerándose que era esta la norma aplicable al caso de la actora en la medida que se vinculó al servicio como docente oficial en fecha posterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Lo anterior encuentra sustento probatorio en el contenido del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de invalidez a la actora que reposa en el expediente. Por otra parte, se tiene probado que el año anterior a la adquisición de su status pensional, además de los reconocidos, la actora devengó los factores 6 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) salariales de (i) bonificación mensual docente, (ii) prima de servicios, (iii) prima de navidad y, (iv) prima de vacaciones, conforme a lo consignado en el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante en el plenario digital.

De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y en virtud de que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente después del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, las disposiciones a ella aplicables para el cálculo de su pensión de invalidez son las del régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En este punto es necesario destacar que en la demanda la parte actora adujo que su vinculación con el Magisterio ocurrió en el año 1999, pero revisado el material de prueba que se aportó al proceso, entre los años 1999 y 2000 la actora se vinculó al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar a través de contratos de prestación de servicios, de los cuales no se aportó copia de los mismos sino únicamente una certificación en la que se dejó constancia que la actora laboró como docente mediante seis (6) órdenes de prestación de servicios para trabajar como educadora.

En ella no se especificó ni la naturaleza de las funciones, ni los aspectos determinantes para establecer en qué modalidad prestó sus servicios la demandante. Esta prueba no es suficiente para computar dicho tiempo como periodo de vinculación al Magisterio, pues como bien se sabe, según el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto 2277 de 1979, son docentes oficiales quienes se incorporan al Estado como educadores mediante un vínculo legal y reglamentario que se materializa a través del acto administrativo de nombramiento y el acto de posesión en el cargo por parte del designado.

De suerte que, comoquiera que la actora no se vinculó al servicio educativo estatal a través de esa modalidad, no puede tenerse como empleada pública vinculada al sector educativo oficial. Decantado lo anterior, es claro entonces que la actora sí fue nombrada de acuerdo a las disposiciones del Decreto 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989 como docente oficial en el año 2004, fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003.

Por ello, no le asiste razón ni al demandante ni al juzgador de instancia menor al concluir que la pensión de invalidez de la actora debió reconocerse y liquidarse conforme a las disposiciones de la Ley 91 de 1989, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1047 de 1978, y 1158 de 1994 que regulaban esta prestación para los empleados del sector público oficial, sino, como se dijo, de acuerdo al régimen de prima media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, al verificar el informe en el que se dictaminó la pérdida de capacidad laboral de la actora, se precisa que la enfermedad que acarreó para ella el estado de invalidez fue determinada como una enfermedad de origen profesional con fecha de estructuración del 26 de enero de 2017, y equivalente a un 84.1% de invalidez. Con base en lo expuesto, es claro para la Sala que la pensión de invalidez de la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA debió ser reconocida en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de conformidad con lo estatuido en el literal “b” del artículo 10 de la Ley 776 de 2002 toda vez que su enfermedad fue catalogada como de origen profesional y superior al 66% de PCL.

De igual manera, el IBL debió regirse en todo por los preceptos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, debió ser liquidada con el 7 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior.

Por último, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta dentro de la base pensional, debieron tenerse en cuenta los factores enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales la actora haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensión. (…). Así, si bien los argumentos de apelación propuestos por el apoderado de la parte actora no prosperan integralmente en el sentido pretendido en el recurso, sí se abren paso para obtener la revocatoria del fallo apelado para proceder a reliquidar la pensión de invalidez de la demandante de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002.

En este punto vale aclarar que si bien la actora pretendió la reliquidación de su pensión de invalidez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y en la cuantía prevista en el Decreto 1848 de 1969, pues erró al indicar que se vinculó al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estas pretensiones guardan estrecha relación con la reliquidación que en efecto es procedente, variando únicamente las normas que realmente rigen el reconocimiento y liquidación de la prestación económica de que goza la demandante.

Por lo anterior, y en vista de que el juzgador de instancia menor confundió las normas aplicables al caso de la actora y no estudió el asunto sometido a su juicio de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia procedente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en su totalidad. Como consecuencia de ello declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada a reliquidar la pensión de invalidez de que es beneficiaria la señora BERENICE DEL PILAR MEJÍA HERRERA en cuantía del 75% de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, incluyendo en la base de liquidación pensional además de la asignación básica, la bonificación mensual docentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002.

De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Cesar, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, estimó que la parte actora no acreditó que su vinculación se efectuó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, por tanto, no resultaba aplicable el régimen previsto en el Decreto 1848 de 1969.

En ese sentido, se advierte que lo pretendido en el presente asunto es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que conlleva la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional4, dado que, como lo ha 4 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.

M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 8 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) señalado la Corte Constitucional, esta acción “es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado5, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia”6.

De conformidad con lo anterior, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de agosto de 2023, por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN 6 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 5 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales.

Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’.

Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  9 Radicación: 110010315000202302184 01 Actor: Berenice del Pilar Mejía Herrera Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10