25000234200020130131901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 25 de agosto de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018) Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá Demandado: E.S.E. Hospital Simón Bolívar lll Nivel Tema: Nivelación salarial de funcionaria en nivel técnico frente a empleo del nivel profesional del área de la salud.

Instrumentadora Quirúrgica profesional. Derecho a la igualdad. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 1. La Sala1 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 2. La señora Gladys Jeanet Rincón Cajicá presentó demanda contra el Hospital Simón Bolívar E.S.E. - III Nivel en la cual solicitó la nulidad del Oficio G-05388 de 2 de noviembre de 2012 suscrita por el Gerente del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud código 323 grado 06 y profesional universitario 237 área salud. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada al: i) reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional2 entre el cargo de técnico instrumentador quirúrgico área salud código 323, grado 06 y el cargo de profesional universitario 237 área salud y/o un equivalente, desde el 1 Con informe secretarial del 08 de abril de 2019. 2 Bonificación por servicios prestados, horas extras, dominicales, festivos y las primas de servicio, vacaciones y navidad, así como las cesantías y y deducciones a que haya lugar para efectuar los aportes al SGSS.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 2 23 de diciembre de 2005 hasta la fecha en que sea nombrada en el cargo de profesional que se cree en la planta de personal en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002, como instrumentador quirúrgico el cual deberá ser debidamente indexado, ii) condena en costas y, iii) dar aplicación a la sentencia en los términos señalados en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos 4. La demandante indicó que obtuvo el título de Tecnóloga en Instrumentación Quirúrgica el 9 de diciembre de 1989 en la Fundación Tecnológica de Carreras Paramédicas3, así mismo el título de Profesional en Instrumentación Quirúrgica el 11 de diciembre de 19984, en la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, razón por la cual la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá le autorizó para ejercer la Instrumentación Quirúrgica como Profesional, mediante la Resolución 003712 del 19 de enero de 1999. 5.

Igualmente, sostuvo que por medio de la Resolución 753 del 4 de abril de 1995 suscrita por el director del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo de instrumentador hospitalario y posteriormente, el Acuerdo 08 de 2015 ajustó parcialmente la planta del personal de la entidad demandada, razón por la cual fue nombrada en el cargo de Técnico en Instrumentación Quirúrgica Área Salud 323, Grado 06. 6.

El 1º de septiembre de 19985 se le informó que a través de la Resolución 3218 del 14 de agosto de 1998 el cargo que ocupaba había sido incorporado en la planta de personal del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. como Técnico, código 4235, grado 8, para que desempeñara sus funciones en la División de Salas de Cirugía. 7. Manifestó que la Ley 784 de 20026 que reformó la Ley 6 de 19827 dispuso la necesidad de reglamentar el ejercicio de la instrumentación quirúrgica profesional y ordenó a las entidades hospitalarias públicas y privadas emplear profesionales en instrumentación quirúrgica que cumpliera con los requisitos establecidos en la ley, y para dicho efecto le concedió un plazo de 3 años contados a partir de su promulgación, tal como lo establece su artículo 9°. 3 Diploma y acta de grado, a folios 68 y 69 del cuaderno de antecedentes. 4 Folios 56 y 57. 5 Folio 70. 6 Por medio de la cual se reforma la Ley 6ª del 14 de enero de 1982 7 Por la cual se reglamenta la profesión de Instrumentación Técnico - Quirúrgica.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 3 8. El 21 de noviembre de 2005 el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública suscribieron la Circular Conjunta No. 0076 de 2005 en la cual expresó los alcances de la Ley 784 de 2002.

Para el efecto se dispuso que8: « […] Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las instituciones prestadores de servicios de salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública del orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos a los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional[…]». 9.

Precisó que el 25 de octubre de 20129 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud 323 grado 06 –cargo que desempeñaba en ese momento- y el de profesional universitario 237 área salud, la cual fue resuelta de manera negativa mediante el Oficio G-05388 del 2 de noviembre de 201210, informando «en el Plan de cargos del Hospital Simón Bolívar no existe cargo de profesional en el Área de la Salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico, conforme a lo establecido en el Acuerdo 08 de 2005, expedido por la Junta Directiva del Hospital».

Normas violadas y concepto de vulneración. 10. La accionante citó como vulneradas las siguientes disposiciones:  Artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55, 56, 122 y 123 de la Constitución Política.  Artículos 127 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo.  Artículo 20 del Decreto 1732 de 1960.  Artículo 8 literal c) del Decreto 1950 de 1973.  Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.  Artículo 2 de la Ley 784 de 2002.  Ley 909 de 2004.  Artículos 2, 3, 4, 6, 11, 13 y 18 de Decreto 785 de 2005.  Ley 1496 de 2011. 8 Visible a folios 191 a 193 del expediente. 9 Folios 3 al 23. 10 Folio 25.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 4 11. Consideró irrelevantes los argumentos esgrimidos en el acto administrativo acusado, de cara a la aplicación del principio de la realidad sobre las formas, al derecho a la igualdad, a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1996 en cuanto consagra que «se reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas», razones por las cuales si es procedente el pago de las diferencias salariales.

Contestación de la demanda11. 12. El Hospital Simón Bolívar III NIVEL E.S.E. se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto en su planta de personal no existe el cargo de profesional con requisito de instrumentador quirúrgico, lo anterior para significar que el acto acusado se expidió de conformidad con la normativa vigente dentro del ámbito de la competencia con observancia de los manuales de requisitos y funciones aplicables al cargo que ocupa la actora. 13.

Manifestó que la señora Rincón Cajicá solicita se dé cumplimiento a la Ley 784 de 2002 la cual profesionalizó al instrumentador quirúrgico sin tener en cuenta que en el artículo 9° se señala «que las entidades hospitalarias públicas o privadas deberán emplear profesionales en instrumentación quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos en dicha ley», pero en ningún momento ordenó la homologación ipso facto de los técnicos que venían desarrollando esta labor como profesionales.

Sentencia apelada12. 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B mediante sentencia del 30 de julio de 2015 negó las pretensiones de la demanda al considerar que no existe una violación al derecho a la igualdad al cual hace alusión la parte actora por no encontrarse nombrada en el cargo de profesional universitario área salud código 237, pues al estudiar el material probatorio allegado al proceso se observó que no existe tal cargo en la entidad demandada, pero sí se encuentra nombrada en el cargo de técnico área salud 323 grado 06, el que está 11 Folios 84 al 88. 12 Folios 195 al 204.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 5 previsto en la planta y el cual tiene como requisito tener título de instrumentador quirúrgico. 15. Señaló que la Circular conjunta 076 del 21 de noviembre de 200513 suscrita por el Ministro de Protección Social y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública expresó que de acuerdo a las funciones otorgadas a la Junta Directiva del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., es a quien le corresponde modificar su planta de personal y crear el cargo de profesional universitario salud código 237 « […] de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y sostenibilidad financiera, […]» Recurso de apelación14. 16.

La parte demandante sostuvo que la Ley 784 de 2002 dispuso que las instituciones prestadoras de servicios de salud y las empresas sociales del Estado tendrían 3 años para modificar sus plantas de personal a efectos de contar con profesionales en instrumentación quirúrgica, lo cual a la fecha la entidad demandada se ha sustraído de dar cumplimiento. 17.

Así mismo, precisó que el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. vulneró su derecho a la igualdad puesto que en el expediente se acreditó que los Hospitales El Tunal y San Vicente de Arauca han venido cumpliendo lo dispuesto en la Ley 784 de 2002 con relación a la profesionalización de los instrumentadores quirúrgicos y por ende, en lo que tiene que ver con la remuneración. 18.

Adicionalmente, afirmó que si las funciones que viene desempeñando como técnico área salud 323, grado 06, se ajustan a los requerimientos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 200215 para los profesionales en instrumentación quirúrgica, es obligatorio el reconocimiento de la diferencia reclamada. 13 Folios 101 al 103. 14 Folios 219 al 242. 15 Corte Constitucional.

M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Fecha: 7 de febrero de 2002. Ref.: OP-059. por medio de la cual fueron estudiadas las objeciones Presidenciales al proyecto de Ley No. 222/00 Senado - 86/99 Cámara «por medio del cual se modifica la Ley 6 del 14 de enero de 1982 (Por la cual se reglamenta la profesión de Instrumentación Técnico-Quirúrgica)» Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 6 II. CONSIDERACIONES 19. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala determinar: Problema jurídico. 20.

¿Es procedente la nivelación salarial deprecada por la demandante que ostenta el cargo de técnico del área de la salud, código 323, grado 06 en la ESE Hospital Simón Bolívar, con el fin de igualar su remuneración y prestaciones a las percibidas por un profesional universitario del área de la salud, código 237 o su equivalente? De la conformación de Sala para emitir sentencia 21.

Previo a resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección B la cual dictó la sentencia del 30 de julio de 2015 (providencia apelada) fue integrada por los magistrados Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés los cuales actualmente son consejeros de Estado y conforman la Subsección B – Sección Segunda de esta Corporación junto con la suscrita.

Por consiguiente, se les declarará separados del presente asunto por cuanto la intervención de éstos como jueces de conocimiento afectaría la posición de neutralidad e imparcialidad que debe caracterizar al funcionario judicial. En consecuencia, la decisión será adoptada con los consejeros de la Subsección A, William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

El régimen del empleo de técnico en área de la salud, código 323, grado 06 al interior de la entidad demandada 22. Sobre el punto es clave tener en cuenta que si bien la Ley 909 de 2004 reguló de manera general el empleo público y en sí, la carrera administrativa principalmente del orden nacional, lo cierto es que fue hasta la expedición del Decreto 785 de 200516 que se fijó el sistema de nomenclatura, clasificación, 16 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.” Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 7 funciones y requisitos generales de los cargos al interior de las entidades descentralizadas del orden territorial para lo cual el artículo 15 definió la estructuración de estos de la siguiente manera: «ARTÍCULO 15. Nomenclatura de empleos.

A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo.

Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos.» 23. Específicamente en lo respectivo al nivel técnico se observa que el artículo 19 ibidem prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 19. Nivel Técnico.

El Nivel Técnico está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación del empleo 335 Auxiliar de Vuelo 303 Inspector de Policía 3ª a 6ª Categoría 306 Inspector de Policía Rural 312 Inspector de Tránsito y Transporte 313 Instructor 336 Subcomandante de Bomberos 367 Técnico Administrativo 323 Técnico Área Salud 314 Técnico Operativo» (Subrayado fuera de texto). 24.

Como se desprende de la norma en cita, en el sector de la salud las instituciones públicas prestadoras del servicio tendrían en su esquema de empleos un técnico con código 323, razón por la cual la ESE Hospital Simón Bolívar a través del Acuerdo 008 de 2005 emanado de la junta directiva ajustó su planta interna para dar aplicación al postulado en comento, al punto de estipular que aquellas plazas que en su momento se habían denominado «instrumentador quirúrgico, código 420, grado 06», pasarían a nombrarse con el precitado cargo tal como se verifica según esta transcripción: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la planta global de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecida en el Decreto 785 de 2005, así: PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA N° DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓN H N° DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓN Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 8 CARGOS DEL EMPLEO CARGOS DEL EMPLEO 14 INSTRUMENTADOR QUIRÚRGICO 420 6 1102259 8 14 TÉCNICO AREA SALUD 323 6 1102261» 25. En efecto, al validar el caso particular de la señora Rincón Cajicá, se encuentra que ésta fue nombrada en el cargo de «Instrumentador Hospitalario – Departamento de Cirugía – Servicio de Hospitalización – Sección de Atención Médica – Hospital Regional Simón Bolívar», razón por la cual le fue aplicable la actualización o ajuste de nomenclatura previsto en el Acuerdo en cita, tal como se advierte actualmente, pues se desempeña como «Técnico Área Salud, Código 323, Grado 06».

Sobre la profesionalización de la instrumentación quirúrgica y el cargo de profesional universitario del área de la salud 26. Al respecto, es pertinente señalar que la Ley 784 de 2002 (por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional) previó el desarrollo de un proceso de profesionalización de la actividad de instrumentador quirúrgico a nivel nacional, ello con el fin de disminuir los riesgos sociales asociados a su ejercicio, en ocasiones por personas sin la instrucción académica pertinente para garantizar los estándares de seguridad al interior de un quirófano. 27.

De la misma forma, los artículos 1. ° y 2. ° de la norma ibidem contemplaron el marco general de regulación sobre la materia, así: «ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, determina su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, desarrolla los principios que la rigen y se señalan los entes de dirección, organización, acreditación y control de dicho ejercicio.

ARTÍCULO 2 o. DEFINICIÓN. Para los fines de la presente ley, el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud.

PARÁGRAFO. El Instrumentador Quirúrgico Profesional, tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud.» 27. Lo anterior evidencia que el legislador buscaba fijar los parámetros básicos para el desempeño del empleo de instrumentador quirúrgico, tanto así que consagró el requisito de acreditar un título profesional universitario en el área, de manera que la Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 9 estructuración de una serie de funciones generales para tal efecto. Seguidamente, con el fin de implementar estos cambios el artículo 9. ° ibídem contempló un término específico que debían tener en cuenta las instituciones públicas y privadas prestadoras del servicio en orden de vincular en sus plantas de personal solo a personas que cumplieran con el perfil en prenotado, según se desprende a continuación: «ARTÍCULO 9o.

DE LA CONTRATACIÓN. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley. Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo.» 28.

Del contexto ofrecido por la normativa aludida, no se desprende como lo afirma la parte demandante, que ésta haya ordenado crear el cargo de profesional universitario 237 en las diferentes ESE del país para homologar en esa posición a los instrumentadores quirúrgicos que ejercían como tal bajo el nivel técnico. No obstante lo anterior, resulta cierto que el entonces Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 en la que se precisó lo siguiente: «[…] Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública de orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional.

Con las anteriores precisiones, el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública esperan contribuir a la correcta aplicación de las normas que sobre la materia rigen actualmente en el país.». (Negrilla y subrayado intencional). 29. Con base en esta clara recomendación (que por su propia naturaleza no corresponde a una decisión imperativa reglamentaria), se estima que la institucionalización del cargo denominado profesional universitario 237, obedeció a una posibilidad que dependería de múltiples factores inherentes a la autonomía administrativa y financiera de cada entidad hospitalaria, por lo que no necesariamente todas debían modificar imperiosamente su planta interna para incluir dicha plaza, de manera que es viable que se presenten casos como el particular en el que por ejemplo el Hospital El Tunal y el Hospital San Vicente de Arauca, a diferencia de la entidad demandada, sí adoptaron aquella Circular.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 10 30. En el caso de la ESE Hospital El Tunal de Bogotá, lo expuesto se extrae del Acuerdo 009 del 6 de mayo de 2004 y de la Resolución 0256 del 1. ° de octubre de 2004 mediante los cuales la junta directiva de la institución incluyó la denominación de instrumentador quirúrgico en el nivel profesional al modificar la planta interna en el siguiente sentido: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar la denominación de empleo de Instrumentador Quirúrgico del nivel Técnico código 420 grado 22 a la denominación de empleo Profesional Universitario área de la salud Código 337 Grado 8 conforme al Acuerdo No.009 de 2004, dentro del marco del Decreto 1569 de 1998 y dando cumplimiento a la Ley 784 de 2002.

ARTÍCULO SEGUNDO: Incluir en el Manual de Funciones Específicas y Requisitos Mínimos del Hospital, establecido mediante Acuerdo 004 de marzo 29 de 2001, las siguientes funciones al personal Profesional Universitario área de la salud Código 337 Grado 8 Instrumentador Quirúrgico […]». 31. Ahora, el cargo en mención sufrió una modificación o actualización en virtud del Acuerdo 016 del 20 de octubre de 2005 para dar aplicación al Decreto 785 de 2005, y de esta forma determinar que aquella plaza se denominaría finalmente: «Profesional Universitario Área Salud, Código 237, Grado 8», así: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la nomenclatura de los siguientes empleos pertenecientes a la planta global de cargos del Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, así: PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA N° CA RG OS DENOM INACIÓ N DEL EMPLE O C Ó DI G O G R A D O ASIG NACI ÓN BÁSI CA DENOM INACIÓ N DEL EMPLE O C Ó DI G O G R A D O ASIG NACI ÓN BÁSI CA NIVEL PROFESIONAL 6 PROFE SIONAL UNIVER SITARI O ÁREA SALUD 33 7 8 1.370. 363 PROFE SIONAL UNIVER SITARI O ÁREA SALUD 23 7 8 1.370. 363» 32.

Lo mismo sucedió con la ESE Hospital San Vicente de Arauca cuando a través del Acuerdo 115 del 7 de octubre de 2003 homologó a todos los instrumentadores quirúrgicos de la institución al nivel profesional de la siguiente forma: «[…]

ARTÍCULO CUARTO: A partir del 01 de enero del 2004 nivelar tres (3) cargos de Instrumentador Quirúrgico código 420 nivel técnico al Nivel Profesional Código No. 337.» 33. Puntualmente en el caso de la entidad demandada, se verificó que la Asociación Colombiana de Instrumentadores Quirúrgicos (ACITEQ) en conjunto con varios de los trabajadores que desempeñaban ese cargo en la ESE Hospital Simón Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 11 Bolívar formularon sendas peticiones ante la entidad con el fin de que se adoptara la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública y de esta forma, fueran vinculados como profesionales universitarios al ser funcionarios egresados del programa de instrumentación quirúrgica. 34.

En razón de lo esbozado hasta este punto, se observa que si bien con fundamento en el referido marco normativo y regulatorio resultaba viable la creación del cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, ello era potestativo de las diferentes Empresas Sociales del Estado en el marco de las necesidades del servicio y de sus capacidades financieras, tanto así que la ESE Hospital Simón Bolívar si bien no implementó aquella plaza, sí respondió oficialmente que adelantaría el estudio técnico necesario para determinar la posibilidad de modificar la planta de personal a fin de acoplarse a la Ley 784 de 2002. 35.

La posición asumida por la entidad demandada era válida conforme al ámbito de acción que desarrolló esta norma, en tanto es cierto que no debía entenderse como perentorio el adoptar la misma decisión de sus pares como el Hospital El Tunal o el Hospital San Vicente de Arauca referentes a la creación del citado cargo; empero, ello no quiere decir que las pretensiones de nivelación salarial puedan ser denegadas in limine por el solo hecho de que esa plaza no esté prevista en la planta de personal, pues ese presupuesto se adapta a un estudio de homologación y no de nivelación salarial basada en la igualdad como corresponde al sub examine en razón de la forma como se fijó el litigio17.

El ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar 36. En primer lugar, es necesario resaltar el hecho de que la parte demandante en su calidad de técnico del área de la salud, código 323, grado 06 de la ESE Hospital Simón Bolívar pretende la nivelación salarial con fundamento en una equiparación con el cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237 del Hospital El Tunal de Bogotá o del Hospital San Vicente de Arauca o su equivalente, 17 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., Seis (6) De Agosto De Dos Mil Veinte (2020).

Radicación Número: 25000-23-42-000-2013-01556-01(2726-18), Actor: Lucía Margarita Garzón Gómez, Demandado: Ese Hospital Simón Bolívar - Iii Nivel Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 12 ello al asegurar que ésta se desempeña bajo las mismas condiciones de la última plaza aludida pero en un nivel jerárquico inferior. 37.

Pues bien, en materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño «de facto» de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o de incluso una institución diferente como se alega en el sub iudice, la Subsección A de esta Corporación precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 201918, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.» (Subrayado fuera de texto). 38.

En un caso con algunas semejanzas fácticas derivadas de una demanda de nivelación salarial sobre un ejercicio comparativo parecido de dos empleos y entidades disímiles, este cuerpo colegiado19 se pronunció en el siguiente sentido: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que las funciones son equivalentes a otro cargo existente en la planta de personal de otra entidad y en donde su remuneración es mayor, debe acreditar, conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que: i) ejecuta la misma labor; ii) ostenta la misma categoría; iii) cuenta con la misma preparación; iv) posee iguales responsabilidades; y, v) cumple con los requisitos que el cargo exige.» (Líneas intencionales).

(Líneas y negrilla intencional). 39. Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional20 también se pronunció del siguiente modo: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicado: 70001-23-31-000-2010-00042-01(0669-15). 20 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.

Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala).

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 13 homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (líneas de la Sala). 40. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado el mentado Juez Colegiado21, así: «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 41. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos 21 Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113.

Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 14 públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos. 42. Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad como sería la instrumentación quirúrgica, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial debido a que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.

El caso concreto 43. Ante este panorama jurisprudencial aunado al marco normativo transcrito líneas arriba, se estima que para el asunto sub lite el estudio del juez en realidad no debe fundarse en determinar si la demandada está obligada a crear en su planta interna una plaza de profesional universitario código 237, y en consecuencia, nombrar a la libelista en ese cargo, pues en efecto tal como se señaló al inicio de las consideraciones, el marco normativo aplicable al caso en ningún momento previó de manera imperativa la implementación de ese empleo para aquellos servidores que se hubiesen desempeñado como instrumentadores quirúrgicos en las distintas Empresas Sociales del Estado. 44.

Con esta claridad, es necesario resaltar el hecho de que la señora Rincón Cajicá lo que realmente pretende según su demanda y su recurso de apelación, es el pago de la diferencia salarial existente entre la remuneración que percibe un profesional universitario, código 237 y la fijada para el empleo de técnico en área de la salud código 323, grado 6 que actualmente aquella ocupa, ello al asegurar que se desempeña en iguales condiciones a la primera posición precitada pero con una remuneración menor como único factor disímil. 45.

Por esta razón, es evidente que en el caso bajo estudio no se plantea un pedimento de homologación o conmutación a empleos de mayor nivel o mejor posición, habida cuenta de que claramente no existe la plaza de profesional universitario del área de la salud al interior de la entidad demandada, así como Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 15 tampoco el cumplimiento propiamente dicho de la Ley 784 de 2002 sobre la profesionalización de la instrumentación quirúrgica, pues la implementación del cargo en cuestión no era el fin de la norma. En suma, el litigio solo corresponde a la observancia del principio de igualdad en materia laboral relacionado con la premisa de «a trabajo igual, salario igual» y primacía de la realidad sobre las formas, esto desde la perspectiva de un supuesto cotejo entre pares en razón de la actividad desempeñada. 46.

En este sentido, deberá validarse la existencia o no de una causa legal y justificada que amerite el tratamiento diferencial desde el punto de vista salarial para el caso de la libelista basada en la evidencia de condiciones materiales de igualdad entre los empleos a comparar. Así mismo, acorde con estas formulaciones es imperioso valorar los elementos probatorios relevantes en la actuación los cuales son: (i) La señora Gladys Jeanet Rincón Cajicá obtuvo el título de Tecnóloga en Instrumentación Quirúrgica el 9 de diciembre de 1989 en la Fundación Tecnológica de Carreras Paramédicas, así mismo el título de Profesional en Instrumentación Quirúrgica el 11 de diciembre de 1998.

(ii) La Resolución 1593-19-0796 el director del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. nombró a la demandante en periodo de prueba en el cargo de Técnico VIIC (instrumentador quirúrgico), código 4235 a partir del 22 de julio de 1996, por haber ocupado el primer puesto en la lista de elegibles del concurso para ocupar el mencionado cargo.

(iii) El 1º de septiembre de 1998 se le informó que a través de la Resolución 3218 del 14 de agosto de 1998 el cargo que ocupaba había sido incorporado en la planta de personal del Hospital como Técnico, código 4235, grado 8, para que se desempeñara sus funciones en la División de Salas de Cirugía. (iv) El 21 de noviembre de 2005 el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública suscribieron la Circular Conjunta No. 0076 de 2005 en la cual expresó los alcances de la Ley 784 de 2002.

Para el efecto se dispuso que: « […] Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las instituciones prestadores de servicios de salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública del orden nacional y territorial Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 16 podrán modificar su planta de personal de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos a los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional[ …]».

(v) Según certificación suscrita por la Subgerente administrativa del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., la demandante está vinculada desde el 2 de enero de 1996 en propiedad, en el cargo de Técnico Área Salud, código 323, grado 06, como empleada pública. Cuyo propósito principal «Apoyar la planeación y ejecución de procedimientos quirúrgicos alistando el material, instrumental y diferentes equipos requeridos, asistiendo a los cirujanos en el desarrollo de los diferentes procedimientos quirúrgicos, en forma oportuna y adecuada», devengando como asignación básica en el 2009: $1.437.551, en el 2010: $1.481.253, en el 2011 y 2012: $1.571.841.

(vi) Mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2012 ante la Gerente del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud 323, grado 06, que ocupa y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área Salud. El cual fue resuelto a través del Oficio G-05388 del 2 de noviembre de 201229 de la siguiente manera: “[…] En atención a la solicitud de la referencia de manera atenta me permito informar que en el Plan de cargos del Hospital Simón Bolívar no existe cargo de profesional en el Área de la salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico, conforme a lo establecido en el Acuerdo 08 de 2005 expedido por la Junta Directiva del Hospital.

Por lo anterior, no es posible acceder a su petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud código 323, grado 06 y el de profesional universitario área salud, ya que el cargo que usted está ocupando es técnico área salud.” (Subrayas fuera de texto). (vii) Certificado suscrito por el líder de programa de talento humano del Hospital San Vicente de Arauca ESE, a través del cual se relacionan las asignaciones básicas que devengaban los empleados nombrados en el cargo de «Profesional Universitario Área Salud (Instrumentador Quirúrgico) Código 237», para los siguientes años: 2005: $1.585.466, 2006: $1.688.521, 2007: $1.798.275, 2008: $1.951.128, 2009: $2.107.218, 2010: $2.275.795, 2011: $2.457.859, 2012: $2.575.836, y 2013: $2.664.000.

(Fl. 123 a 131). Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 17 (viii) Certificación expedida por la profesional especializada de talento humano del Hospital El Tunal III Nivel ESE, en la que señala las funciones y los conceptos de sueldo básico y prima técnica del 40% que devenga en la institución el cargo de «Profesional Universitario Área Salud Código 237», son los siguientes: 2005: $1.918.510, 2006: $2.050.885, 2007: $2.169.838, 2008: $2.300.029, 2009: $2.485.641, 2010: $2.561.208, 2011: $2.664.682, 2012: $2.950.881, 2013: $3.067.147, 2014: $3.178.791, 2015: $3.342.818 (Fl. 90 a 111). 47.

Como ejercicio comparativo se plantea el siguiente compendio: Denominación del cargo Propósito principal y funciones Criterios de desempeño y conocimientos esenciales Requisitos para ocupar el cargo Técnico en área de la salud, código 323, grado 06 de la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel Propósito principal: Apoyar la planeación y ejecución de procedimientos quirúrgicos alistando el material, instrumental y diferentes equipos requeridos y asistiendo a los cirujanos en el desarrollo de los diferentes procedimientos quirúrgicos en forma oportuna y adecuada.

Funciones asignadas: - Ejecutar labores relacionadas con la colaboración directa al médico y en el manejo de los diferentes equipos de ayuda diagnóstica y de tratamiento en la institución. - Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos. - Llevar el control de instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o anestesia. - Revisar diariamente la programación de cirugías y registrar lo realizado. - Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización del instrumental médico quirúrgico. - Conservar técnicamente ordenados los equipos e instrumentos de cirugía. - Llevar el inventario del instrumental e informar sobre las necesidades de equipo y material para programar suministros. - Solicitar y recibir pedidos y entregar los materiales y equipos requeridos por las unidades de cirugía. - Participar en la elaboración del manual Contribuciones individuales (Criterios de desempeño): - Los formatos y hojas de gastos de cirugía e instrumentación, son diligenciados correctamente. - El recuento de compresas se realiza permanentemente. - Los procedimientos quirúrgicos se registran de acuerdo con los lineamientos fijados. - El instrumental al igual que los equipos son registrados y controlados. - Las remisiones de materiales de osteosíntesis, órtesis y prótesis son inventariadas y cobradas según lo indicado en el manual de procesos y procedimientos.

Conocimientos básicos o esenciales: - Sistema de Seguridad Social en Salud. - Sistema de habilitación y acreditación. - Diligenciamiento de los diferentes registros de la institución que le corresponden. - Título de formación técnica profesional en instrumentación quirúrgica. - 1 año de experiencia relacionada.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 18 de procedimientos del servicio y de normas asépticas. - Rendir informes periódicos al responsable sobre el desarrollo de las actividades. - Ejercer la función de autocontrol en el desempeño de las funciones propias del cargo. - Realizar la correcta segregación, clasificación selectiva y disposición de los residuos hospitalarios que generen en los recipientes específicos como resultado de sus actividades. - Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza del cargo. - Entrenamiento informal en el manejo del paciente quemado. - Manual de bioseguridad. - Cadena de custodia.

Profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08 de la ESE Hospital El Tunal Propósito principal: Apoyar los procedimientos quirúrgicos con la disposición de los equipos y el material requerido para cada intervención. Funciones asignadas: - Planear, ejecutar y evaluar las actividades relacionadas con el procedimiento quirúrgico asignado con base en las condiciones del paciente y la técnica quirúrgica. - Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones para lo cual debe suministrar y recibir los distintos elementos. - Conocer y aplicar todas las normas, procedimientos y protocolos fijados en salas de cirugía. - Apoyar el proceso de programación de cirugías. - Solicitar el instrumental, elementos y equipos requeridos para la cirugía asignada. - Llevar los registros de los inventarios remitidos a fin de garantizar información sobre éstos. - Aplicar los procedimientos y controles creados para garantizar la eficiencia y eficacia en el desempeño de sus labores. - Llevar el control del instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o la anestesia. - Conservar técnicamente ordenados los equipos e instrumentos de cirugía. - Participar en la elaboración del manual de normas, procedimientos y protocolos asistenciales del área. - Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización del material médico – quirúrgico, así como vigilar la asepsia y antisepsia del grupo multidisciplinario que participa en los procedimientos quirúrgicos. - Planear, organizar, supervisar y evaluar las actividades realizadas en la central de esterilización y grupo de instrumentación. - Garantizar la aplicación del sistema de control Contribuciones individuales (Criterios de desempeño): - Facilitar el instrumental debidamente esterilizado y en condiciones óptimas y oportunas para el procedimiento quirúrgico con los pacientes.

Conocimientos básicos o esenciales: - Sistema de Seguridad Social en Salud. - Patologías de alta, media y baja complejidad. - Técnicas de asepsia y antisepsia. - Entrenamientos específicos en instrumentación. - Título profesional en áreas de la salud relacionadas con las funciones del cargo. - Doce (12) meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 19 interno y de costos en su área con la contribución permanente en su actualización. - Velar por el cuidado y mantenimiento de equipos de alta complejidad como equipos de endoscopia, fuentes de luz, equipos de láser y perfusión. - Manejar el material de osteosíntesis tanto del Hospital como de los proveedores para su respectivo uso y facturación. - Conocer el funcionamiento de los equipos especializados. - Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo.

Sobre la aplicación del test de igualdad en consonancia con las premisas de: «a trabajo igual, salario igual» y de «prevalencia de la realidad sobre las formas» 48. Una vez realizado el análisis probatorio del caso, es posible inferir que la demandante en el ejercicio del cargo para el cual fue nombrada en la ESE Hospital Simón Bolívar como técnico en el área de la salud, código 323, grado 06, efectivamente ejerce las mismas funciones que las asignadas a un profesional universitario del área de la salud, código 237 del Hospital El Tunal.

Esto se asegura por cuanto al validar las actividades que ambos cargos deben realizar conforme a la ley y el reglamento, se encuentra que al margen de estar redactadas en algunos casos de manera diferente y en otros exactamente igual, todas se articulan o condensan bajo el mismo propósito principal de ambos empleos que no es otro que el apoyo en la planeación y ejecución de las intervenciones quirúrgicas con el alistamiento y disposición del material e instrumental requerido por los médicos cirujanos en cada procedimiento con las medidas de asepsia y antisepsia exigidas. 49.

Este marco funcional aludido resulta ser homogéneo para ambos casos comparados, si se tiene en cuenta además que sin distinción respecto de la nomenclatura de los dos cargos y a pesar de que se trata de niveles jerárquicos diferentes en razón de la supuesta tecnicidad de uno y la profesionalización del otro, lo cierto es que no se encuentra una diferencia sustancial o un criterio objetivo de divergencia en punto a las labores que ambas plazas deben ejercer, más aún cuando éstas derivan incluso de la propia normativa legal y no solo por el arbitrio regulatorio de cada ESE. 50.

Por otro lado, al verificar la remuneración percibida por la demandante según las certificaciones de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 en contraste con la fijada para el empleo de profesional universitario del área de la salud código 237 del Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 20 Hospital El Tunal en las mismas anualidades se encuentra que realmente se presenta un tratamiento diferencial en cuanto al salario que se resume de la siguiente forma: AÑO SALARIO DEVENGADO POR LA DEMANDANTE SALARIO DEL CARGO DE PROFESIONAL DIFERENCIA 2009 $1.437.551 $2.485.641 $1.048.090 2010 $1.481.253 $2.561.208 $1.079.955 2011 $1.571.841 $2.664.682 $1.092.841 2012 $1.571.841 $2.950.881 $1.379.040 51.

Con base en los postulados referidos, es posible considerar que este caso se trata de empleos comparados que cumplen idénticas funciones y tienen previstas las mismas responsabilidades bajo un esquema de perfil y requisitos homogéneos basados principalmente en el ejercicio intrínseco de una sola actividad reglada y profesionalizada como lo es la instrumentación quirúrgica la cual en el sub lite además es desempeñada en dos instituciones con fines, naturaleza jurídica y objetivos análogos al pertenecer a la misma red de ESE de una entidad territorial en común que debería regular los aspectos laborales de manera uniforme en sus diferentes hospitales. 52.

Al respecto, la sentencia del 17 de febrero de 2022 proferida por la Subsección A22 de esta Corporación expresó lo siguiente: «[…] Lo anterior implica en consecuencia que necesariamente la diferencia en la nomenclatura de los cargos contrastados resulta ser una situación basada solo en la solemnidad del nombramiento de la demandante en un cargo técnico y la inexistencia en la planta de personal de la entidad demandada de aquel que le correspondería al compararse frente a otro con mejor nivel y remuneración, lo cual termina por superar a las verdaderas circunstancias de hecho y de derecho que rodean el presente asunto y que corresponden a la igualdad en términos de equiparación entre la libelista y la plaza de profesional universitario contrastada de manera que en definitiva sí se avizora una infracción al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 Superior […] 53.

Ahora bien, como éste no es un proceso de homologación tendiente a la creación del cargo de profesional y al nombramiento de la señora Gladys Jeanet Rincón Cajicá en esa posición sino un caso de nivelación salarial que busca el pago de una diferencia en el tratamiento remunerativo, por lo que además de lo validado 22 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., Diecisiete (17) De Febrero De Dos Mil Veintidós (2022), Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019), Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda, Demandada: Ese Hospital Simón Bolívar - Iii Nivel Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 21 ut supra, debe efectuarse un estudio en clave de «test de igualdad»23, a fin de configurar la situación de la demandante en el plano de la equiparación material y de esa forma poder destacar la existencia: i) bien de una razón válida y objetiva de tratamiento disímil o discriminación positiva a voces de la Corte Constitucional que propenda por mantener un estado de equidad jurídica entre desiguales, o ii) la presencia de una circunstancia diferencial injustificada o discriminación negativa que solo va en detrimento de la aludida equidad que se predica y se concibe constitucionalmente entre iguales. 54.

Pues bien, bajo el entendido de que en efecto el caso de la señora Rincón Cajicá se sustenta en un plano de igualdad como se advirtió con antelación a partir del análisis probatorio en tanto las actividades que ésta desempeña en cumplimiento de sus funciones asignadas, sus responsabilidades, su perfil, tiempo de experiencia y su ejercicio laboral como instrumentadora quirúrgica profesional son idénticos o se acompasan perfectamente con esos mismos puntos previstos para el empleo de profesional universitario, código 237, del Hospital El Tunal, claramente debe afirmarse que su situación es equiparable y por lo tanto, impide un tratamiento discriminatorio injustificado. 55.

De la misma manera, referente a la existencia de una razón o causa válida que sustente el tratamiento divergente en lo atinente a la remuneración que aquella percibe, la Sala no encuentra para el caso concreto esa condición objetiva habilitadora, habida cuenta de que si bien la entidad demandada como el a quo estimaron que el hecho de que la plaza de profesional universitario en comparación no estuviese contemplada en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar era suficiente para negar la nivelación salarial, lo cierto es que tal circunstancia no valida dicha posición cuando existe una realidad incluso legal que 23 En este punto la Subsección A se refiere al denominado test de igualdad conceptuado por la Corte Constitucional en variada jurisprudencia sobre el particular, específicamente en la sentencia C-127 del 21 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Plena de la corporación en el expediente Expediente D-12269, donde se precisó lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una violación al respectivo principio.

El modelo colombiano hace uso de una mixtura entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor forma posible el respeto por la igualdad. En primer lugar, el carácter relacional del derecho a la igualdad supone una comparación entre sujetos, situaciones y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar;

(ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado. Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional, que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;

(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]» (Líneas de la Sala). Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 22 supera la falta de actividad reglamentaria de la administración sobre esa modificación estructural. 56. Esto se afirma porque a pesar de que es evidente que la Ley 784 de 2002 no ordenó ni impuso la creación del cargo de profesional universitario, código 237 en las diferentes instituciones públicas prestadoras del servicio de salud, sí profesionalizó el ejercicio de la instrumentación quirúrgica24 e incluso reguló la contratación y vinculación de quienes se desempeñan en ese campo como la demandante, al punto de exigir como requisito la acreditación del título universitario respectivo en dicha materia, de suerte que generalizó en un mismo nivel a quienes cumplieran aquellas exigencias, por lo que la excepción a esa regla solo podría darse si en efecto un instrumentador desarrolla actividades diferentes o adicionales a las reglamentadas en esencia para este oficio. 57.

Así mismo, la sentencia del 06 de agosto de 202025 igualmente emitida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: «[…] tal como se verificó en el presente asunto, en la red pública hospitalaria del Distrito de Bogotá, puntualmente en el Hospital El Tunal, no solo se adoptó el cargo de profesional universitario en comento sino que se planteó que quienes ejercieran labores en la institución como instrumentadores quirúrgicos profesionales, lo harían bajo la aludida plaza, pero con el cumplimiento de una estructuración funcional, de objetivos y de responsabilidades exactamente iguales a las que tiene un técnico en área de la salud, código 323, grado 6 como la libelista en el Hospital Simón Bolívar, lo que quiere decir que no se generó en el extremo comparado una diferenciación entre la esencia de un instrumentador quirúrgico y la de un profesional universitario, pues éste último empleo subsumió formal y materialmente al primero para convertirse en uno solo.

En suma, bajo este entendido, claramente quien continuara vinculado como instrumentador quirúrgico debidamente profesionalizado al servicio de cualquier ESE del Distrito de Bogotá, y que para tal efecto desempeñara y tuviera las mismas funciones, requisitos y perfil reglamentados para el cargo de profesional universitario, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal o su equivalente en cualquier otra institución de la misma red, esperaría en clave de equidad ser tratado de igual manera desde el punto de vista remunerativo en observancia del principio de «a trabajo igual, salario igual», pues efectivamente, sobre la base de ese planteamiento, no halla justificación un acto discriminatorio respecto de los pagos por el servicio prestado en idénticas condiciones, frente a un par con mejor situación solo por una circunstancia formal como el nombramiento y la existencia de una plaza que la entidad para la cual se encuentra vinculado no ha resuelto crear a pesar de haber manifestado lo contrario, ante la introducción en la legislación que profesionalizó el empleo plurimencionado […]». 24 Tal como se indicó en la sentencia C-064 de 2004 proferida por la Corte Constitucional. 2525000-23-42-000-2013-01556-01 (2726-2018) Sentencia del 06/08/2020, Seccion: Sección Segunda Subsección A, Ponente: William Hernández Gómez, Actor: Lucía Margarita Garzón Gómez, Demandado: Ese Hospital Simón Bolívar - III Nivel.

Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 23 58. En ese orden de ideas, la Sala estima que para el caso particular de la señora Rincón Cajicá sí es procedente la nivelación salarial deprecada, puesto que se evidencia una vulneración a su derecho a la igualdad debido a que se configuró un trato diferencial negativo e injustificado en punto a su remuneración a pesar de la equiparación de condiciones respecto del cargo de profesional universitario del área de la salud código 237 previsto para el Hospital El Tunal, toda vez que al comparar su situación jurídica con la de aquella plaza de mayor nivel y grado en la escala salarial del sector salud en el Distrito de Bogotá, se encuentra que ésta contempla las mismas funciones, responsabilidades, requisitos, perfil y experiencia a las acreditadas por la libelista en razón a la identidad de la actividad inherente y reglada en ambas plazas contrastadas como lo es la instrumentación quirúrgica profesionalizada.

Por ello, el negar el pago de la diferencia salarial por la inexistencia del empleo pluricitado desdibuja la realidad fáctica y jurídica de equidad que se presenta para la demandante al punto de viciar de nulidad el acto administrativo demandado. 59. Por otra parte, en atención a que se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, resulta necesario examinar la orden de restablecimiento del derecho conculcado. 60.

Sobre el tema se reitera que las pretensiones condenatorias de la demandante radican exclusivamente en el reconocimiento y pago de la diferencia salarial existente entre el cargo que ésta ocupa en el Hospital Simón Bolívar y el de profesional universitario, código 237 del Hospital El Tunal o su equivalente, y no en la creación de dicha plaza al interior de la entidad demandada para ser nombrada en tal empleo, lo cual es adecuado si se tiene en cuenta que no se buscaba una homologación propiamente dicha, tal como el Consejo de Estado lo ha precisado en sentencia del 24 de marzo de 201126. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Radicado: 54001-23-31-000-2005-01198-01(1292-10). En esta providencia se adujo lo siguiente en un caso similar: «Por lo anterior, hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, precisando que se ordenará el pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales que legalmente ostentaba la actora y sobre el cual fue remunerada y el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas, el cual desempeñaba otra funcionaria que ejercía las mismas funciones que la actora y fue el tenido en cuenta por la E.S.E. en la Resolución No. 616 de 29 de octubre de 2004 para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido en primera instancia por el Juzgado tercero Laboral del Circuito de Cúcuta el 15 de julio de 2004 y confirmado por el Tribunal Superior de Cúcuta - Sala Laboral el 30 de agosto de 2004.

El reconocimiento que se efectúa mediante la presente providencia, vale la pena resaltar, no implica la concesión de un estatus de empleado público diferente al que ostentó la actora en la planta de cargos de la E.S.E., pues no podría esta instancia judicial “vincular” a la actora en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas; lo que se concede a título indemnizatorio es simplemente la diferencia salarial y prestacional entre dos cargos, resultado de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, del derecho a la igualdad y del derecho a un salario equitativo o igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, contenido este último, entre otros instrumentos, en el artículo 7º del Protocolo internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC).» Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 24 61. En primer lugar se verificará la posible configuración de la prescripción en el presente caso. 62. Al respecto, esta Corporación27 ha señalado que la configuración del fenómeno prescriptivo requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que consideran vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […]» 63.

En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido tendrá que considerarse el hecho de que la demandante en sus pretensiones precisó expresamente esa data como el 23 de diciembre de 2005, habida cuenta de que ésta corresponde al vencimiento de los 3 años previstos en el artículo 9.° de la Ley 784 de 200228, contados desde la entrada en vigencia de dicha norma (23 de diciembre de 2002) relativos al tiempo concedido para que aquellas personas vinculadas como instrumentadores quirúrgicos en las instituciones prestadoras del servicio de salud pudieran adelantar y adquirir el título de formación académica universitaria en su campo de acción de acuerdo al proceso de profesionalización de ese oficio lo cual se ajusta al momento de creación del cargo comparado que habilitó la nivelación salarial objeto de estudio. 64.

Ahora bien, tal como se verifica en la petición presentada por la demandante ante la ESE Hospital Simón Bolívar relativa al reconocimiento de la diferencia salarial pretendida (fl.3 a 23) la cual dio origen al acto administrativo demandado que resolvió negativamente dicha solicitud, es dable asegurar que la señora Gladys Jeanet Rincón Cajicá solo reclamó el derecho en mención hasta el 25 de octubre de 2012 (más de 3 años después del 23 de diciembre de 2005) y demandó el 10 de 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 28 «ARTÍCULO 9o.

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 25 abril de 2013 (fl. 62), por lo que los valores adeudados por ese concepto anteriores al 25 de octubre de 2009, efectivamente adolecen de prescripción. 65. Bajo ese entendido, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la ESE Hospital Simón Bolívar – III Nivel, reconocer y pagar a favor de la actora las diferencias que resulten entre el valor por concepto de salario que percibe un profesional universitario del área de la salud, código 237, o su plaza equivalente en la escala remunerativa al interior de dicha entidad, o bien la existente en el Hospital El Tunal a manera de referencia si no es posible determinarla bajo estos criterios, y el que devenga la demandante en su cargo de técnico en el área de la salud, código 323, grado 6; ello con influencia en la liquidación de las prestaciones y demás emolumentos a que tiene derecho en razón de la plaza en la que se encuentra vinculada, esto desde el 25 de octubre de 2009 por prescripción trienal, hasta cuando aquella sea nombrada en un cargo diferente o bien se retire del servicio activo. 66.

Los valores adeudados por este concepto deberán ser actualizados de conformidad con el inciso 4. ° del artículo 187 del CPACA, y la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem. 67. Igualmente, de la suma a cancelar a favor de la demandante por concepto de la diferencia pendiente de pago deberán efectuarse los descuentos sobre las diferencias generadas para aportes al Sistema General de Seguridad Social que le correspondan a aquella en su respectiva proporción, y en consecuencia, la entidad demandada realizará las cotizaciones a las entidades administradoras en salud y pensiones a las que se encuentre afiliada la señora Rincón Cajicá Garzón en razón a los tiempos reconocidos en esta sentencia desde el 25 de octubre de 2009. 68.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia del 30 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección B que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar declarará la nulidad del Oficio G-05388 del 2 de noviembre de 2012 y ordenará a la E.S.E. Hospital Simón Bolívar III Nivel a reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Jeanet Rincón Cajicá las diferencias que resulten entre el valor por concepto de salario que percibe un profesional universitario del área de la salud, código 237 o su plaza equivalente en la escala remunerativa al interior de dicha entidad, o bien la existente en el Hospital El Tunal a manera de referencia si no es posible determinarla bajo estos criterios en Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018).

Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 26 contraste con el que devenga la demandante en su cargo de técnico en el área de la salud, código 323, grado 6; ello con influencia en la liquidación de las prestaciones y demás emolumentos a que tiene derecho en razón de la plaza en la que se encuentra vinculada, esto desde el 25 de octubre de 2009 por prescripción trienal, hasta cuando aquella sea nombrada en un cargo diferente o bien se retire del servicio activo, de conformidad con lo expuesto en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección B que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio G-05388 del 2 de noviembre de 2012 por medio del cual la entidad demandada negó la solicitud de nivelación salarial formulada por la actora.

TERCERO: ORDENAR a la ESE Hospital Simón Bolívar – III Nivel reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Jeanet Rincón Cajicá las diferencias que resulten entre el valor por concepto de salario que percibe un profesional universitario del área de la salud, código 237 o su plaza equivalente en la escala remunerativa al interior de dicha entidad, o bien la existente en el Hospital El Tunal a manera de referencia si no es posible determinarla bajo estos criterios en contraste con el que devenga la demandante en su cargo de técnico en el área de la salud, código 323, grado 6; ello con influencia en la liquidación de las prestaciones y demás emolumentos a que tiene derecho en razón de la plaza en la que se encuentra vinculada, esto desde el 25 de octubre de 2009 por prescripción trienal, hasta cuando aquella sea nombrada en un cargo diferente o bien se retire del servicio activo.

Los valores adeudados por este concepto serán reajustados con base en el índice de precios al consumidor expedido por el DANE en aplicación de la siguiente fórmula: Expediente: 25000-23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018). Demandante: Gladys Jeanet Rincón Cajicá. Demandado: Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. 27 R= Rh x índice final Índice inicial CUARTO: de la suma a cancelar a favor de la demandante por concepto de la diferencia pendiente de pago deberán efectuarse los descuentos sobre las diferencias generadas para aportes al Sistema General de Seguridad Social que le correspondan a aquella en su respectiva proporción, y en consecuencia, la entidad demandada realizará las cotizaciones a las entidades administradoras en salud y pensiones a las que se encuentre afiliada la señora Rincón Cajicá Garzón en razón a los tiempos reconocidos en esta sentencia desde el 25 de octubre de 2009.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA.

SEXTO: Por Secretaría, devuélvase el proceso de la referencia al tribunal de origen previas las anotaciones y constancias de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.