Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) Demandante: Darío Hurtado Cuartas Demandados: Departamento de Antioquia – Asamblea Departamental y Contraloría General de Antioquia Temas: Supresión del cargo de auditor de selectividad, código 34001 por reestructuración de la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia.
Improcedencia de emitir pronunciamiento en vigencia del trámite procesal del CCA sobre pretensiones de nulidad simple respecto de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001 y el Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Decreto 01 de 1984) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Quindío en descongestión de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES 1. El señor Darío Hurtado Cuartas instauró demanda1 en contra del Departamento de Antioquia – Asamblea Departamental y Contraloría General de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.
Que se declare la nulidad artículo décimo de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia, por medio de la cual se delegó en el gobernador la facultad para: "fusionar dependencias, crear, suprimir y fusionar cargos en la Contraloría General de Antioquia, con la finalidad 1 Ver el expediente digital en el índice 3 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) de ajustar la estructura administrativa, su planta de personal, a los requerimientos de la Ley 617 de 2000 y su Decreto Reglamentario 192 del año 2001". 3. Igualmente, que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001, a través de la cual el gobernador de Antioquia ajustó la estructura administrativa y la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia, (ii) de la Resolución 2040 del 10 de octubre de 2001 con la que el contralor general de Antioquia en ejecución de la decisión anterior suprimió el cargo de auditor de selectividad, código 34001 a partir del 16 de octubre de 2001, del cual era titular; y (iii) Oficio 050697 del 11 de octubre de 2001, mediante el cual le fue comunicada la supresión de su cargo. 4.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrarlo a un empleo equivalente o superior al desempeñado hasta el 15 de octubre de 2001, sin solución de continuidad, y que por consiguiente se le reconozcan y paguen todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad desde la fecha de la supresión de cargo y hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la separación del cargo. 5.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 6. Que laboró para la Contraloría General de Antioquia desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 15 de octubre de 2001. Inicialmente se vinculó en periodo de prueba, esto es, en un nombramiento que es propio del sistema de carrera administrativa. 7.
Desde el año de 1999 figuraba vinculado a dicha entidad en calidad de auditor de selectividad, código 34001, adscrito a la Dirección de Auditoría Integral Departamental. Sin embargo, siempre se desempeñó como auditor profesional, código 34002, cargo que para el año 2001 tenía una asignación salarial de $1.756.033. 8. A través de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001, la Asamblea Departamental de Antioquia modificó la estructura orgánica de la Contraloría General de Antioquia, por lo que facultó al gobernador para fusionar dependencias, crear, suprimir y fusionar cargos al interior del organismo de control, con la finalidad de ajustar la estructura administrativa y su planta de personal a los requerimientos de la Ley 617 de 2000 y su Decreto Reglamentario 192 del año 2001. 9.
En cumplimiento de dicha disposición se expidió el Decreto 1771 del 31 de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) agosto de 2001 en el que, entre otras decisiones, se suprimió el cargo de auditor de selectividad que ocupaba. 10.
Mediante la Resolución 2040 del 10 de octubre de 2001, el contralor general de Antioquia hizo efectiva la mencionada supresión con efectividad desde el 16 de octubre de 2001. Dicha decisión le fue comunicada con el Oficio 050697 del 11 de octubre del mismo año. 11. De igual forma, por medio de comunicación 050694 del 11 de octubre de 2001, se le informó que por la Resolución 2037 del 10 de octubre de 2001, se dio por terminado el encargo que venía desempeñando como auditor profesional, código 34002, adscrito a la Dirección de Auditoría Integral Regional a partir del 16 de octubre de 2001.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 12. Consideró vulnerados: los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 121, 122, 125, 150 numeral 10, 211, 272, 288 y 300 de la Constitución Política; 1, 2, 5 y 11 de la Ley 489 de 1998; 3.° de la Ley 330 de 1996; 1, 2, 39 y 41 de la Ley 443 de 1998; 84 del Decreto 01 de 1984; así como los Decretos 1572 de 1998 y 2504 de 1998. 13.
Expresó que la supresión del cargo de auditor de selectividad en el que había sido nombrado, pero que no ejercía desde 1999, se materializó a través del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 expedido por el gobernador del departamento de Antioquia, quien, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia, no era competente para expedir tal decisión, pues la determinación de la estructura, planta de personal y funciones por dependencias de las contralorías departamentales es tarea exclusiva e indelegable de las respectivas asambleas. 14.
Señaló que el parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 1998 advierte que: "En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones". Sin embargo, la entidad primero le suprimió el cargo y luego se obtuvo la reserva presupuestal.
Como claramente se señala en la Resolución 2040 del 10 de octubre de 2001, la eliminación del cargo se hizo mediante el Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001, y la reserva presupuestal que autorizaba el retiro se dio el 1 ° de octubre de 2001, esto es, cuando ya había vencido la facultad del gobernador para tramitar la reforma a la Contraloría General de Antioquia. 15.
Aseguró que la reforma a este ente de control fiscal a través del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 se sustentó en la necesidad de ajustar la institución a las necesidades presupuestales originadas en la aplicación de la Ley 617 de 2000. Aun así, al verificar la planta de personal a lo largo del año 2001, esta mantuvo un Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) elevado número de empleados provisionales que en su mayoría corresponden a cuotas políticas o puestos creados con requisitos previamente establecidos en los aspirantes para responder a situaciones distintas a las necesidades del servicio o el acatamiento de las normas de carrera administrativa, lo que constituyen causales de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 16.
El 20 de febrero de 2002 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a las entidades demandadas. 17. La Contraloría General de Antioquia manifestó3 que el accionante debió probar que la delegación efectuada al señor gobernador fue irregular o contraria a la ley, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con el parágrafo único del cuestionado artículo 10° de la Ordenanza 07 de 2001, el proceso de reestructuración no fue acéfalo, siempre estuvo asistido por cinco (5) diputados designados por la mesa directiva en representación de la asamblea departamental y por el señor contralor general de Antioquia en representación de la institución fiscal, lo que demuestra que el acto administrativo en cuestión no se emitió bajo el libre albedrío del representante del departamento. 18.
Argumentó que el actor no se acogió al derecho de ser incorporado ni demostró que en la actuación se hubiesen presentado irregularidades que favorecieran a otros por encima suyo y en perjuicio de su derecho en atención al artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. 19. Propuso como excepciones las de: (i) falta de legitimación en la causa, (ii) aspectos de constitucionalidad y legalidad, (iii) genérica. 20.
El departamento de Antioquia4 reprodujo en su totalidad los argumentos de defensa y excepciones formuladas por la contraloría. 21. El 27 de noviembre de 20025 se abrió la etapa probatoria y por tanto se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 22. El 31 de enero de 20056 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 23.
La parte demandante solicitó que se suspendiera el proceso por prejudicialidad al encontrarse pendiente de sentencia definitiva el proceso de nulidad simple promovido contra la Ordenanza 007 del 23 de marzo de 2001 bajo el radicado 2005- 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) 5053.7 24.
Pese a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia el 16 de mayo de 20128 con la que negó las pretensiones, pero al resolver el recurso de apelación del actor, el 28 de marzo de 20149 el Consejo de Estado declaró la nulidad de todo lo actuado por no haberse resuelto previamente la solicitud de prejudicialidad en mención. 25.
El 2 de diciembre de 201410 se resolvió dicha situación en el sentido de suspender el proceso hasta que se dictara sentencia en el proceso 2005-5053, por lo que el 16 de mayo de 201911 se reanudó la actuación y posteriormente se remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Quindío para que asumiera el asunto en descongestión para fallo.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN12 26. El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 24 de febrero de 2021 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. 27. Expresó que se abstendría de pronunciarse sobre la legalidad del artículo 10 de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001, ya que esta es un acto administrativo de carácter general que no lesiona ningún interés de titularidad del actor y que por tanto debe enjuiciarse a través de la acción de simple nulidad como se observa que ocurrió. Adicionalmente destacó que el Oficio 050697 del 11 de octubre de 2001 es un simple acto de ejecución no demandable. 28.
Que la causal de nulidad por falta de competencia alegada por la parte actora no está llamada a prosperar, porque no resulta contrario a la Constitución ni a la Ley que la Asamblea del Departamento de Antioquia haya delegado en el gobernador la potestad de reestructurar la planta de cargos de la Contraloría Departamental, suprimiendo los empleos que resultaran necesarios para conseguir la finalidad propuesta con la misma, más aún en la medida en que las facultades conferidas fueron ejercidas dentro del término que se señaló en la Ordenanza No. 007 del 23 de marzo de 2001. 29.
Añadió que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la iniciativa para reformar la planta de personal de las contralorías departamentales puede provenir tanto del respectivo contralor como de la misma asamblea. Indicó que una vez verificado el material probatorio encontró que el proyecto de ordenanza 08 de 2001, que posteriormente terminaría por convertirse en la Ordenanza 007 de 2001, 7 Ibid. 8 Ibid. 9 Ibid. 10 Ibid. 11 Ibid. 12 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) fue radicado por el contralor del departamento de Antioquia, por lo que es claro que convergen las dos voluntades que la accionante asegura que debieron existir para expedir un acto complejo como el aludido. 30.
Sostuvo que jurisprudencialmente se ha considerado que en vigencia de la Ley 443 de 1998, la ausencia de la disponibilidad presupuestal a que se refiere el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998 no tenía la potencialidad de viciar los actos administrativos de supresión de cargos, toda vez que dicha exigencia no se encontraba contenida en la ley, sino que había sido introducida en una norma de orden reglamentario y por tanto de inferior jerarquía. 31.
Frente a la causal de falsa motivación y de desviación de poder de los actos reprochados afirmó que el ajustar el presupuesto de la Contraloría Departamental de Antioquia a los mandatos de la Ley 617 de 2000 resulta una razón legítima de la administración para suprimir algunos empleos y da lugar a que la reestructuración se entienda fundada en necesidades del servicio, por lo que si la parte actora pretendía desvirtuar dicha circunstancia y que la supresión de algunos cargos y el mantenimiento de otros obedeció al cumplimiento de cuotas políticas o cualquier otra razón ajena al mejoramiento del servicio público y la racionalización del gasto, debió allegar al plenario pruebas que dieran cuenta de tal circunstancia, no limitándose simplemente a efectuar acusaciones genéricas y sin sustento alguno. 32.
Concluyó que a partir de la expedición del Decreto 2504 de 1998, no es necesario que los estudios técnicos que sustenten la supresión de cargos de carrera administrativa al interior de las entidades públicas cuenten con todos los requisitos establecidos en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, pues basta que se acredite uno o varios de ellos y que tengan relación con la causa que los originen. 33.
En consecuencia, aseguró que no asiste razón a la parte actora cuando adujo que el estudio técnico que sirvió de sustento para justificar la supresión de su cargo no cumplía con los requisitos de ley, pues basta una simple lectura del mismo para advertir que se efectuó un análisis sobre los procesos técnico-misionales y de apoyo desplegados por cada una de las áreas de la entidad, así como sobre la cobertura y efectividad del servicio y las cargas y el volumen de trabajo asignadas a cada uno de ellas así como las medidas a implementar para corregir las deficiencias advertidas y que en consecuencia este se ajusta a las normas en que debe fundarse.
RECURSO DE APELACIÓN13 34. La parte demandante interpuso recurso de apelación. Insistió en que uno de los vicios de nulidad de los actos demandados radica en que la Asamblea Departamental de Antioquia no debió delegar la función de reestructurar la 13 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) Contraloría General de Antioquia en el gobernador del departamento.
Que la función asignada en la Constitución Política a las asambleas departamentales y a los concejos municipales de organizar los mencionados entes de control es indelegable, porque tal potestad está asignada directamente en la Constitución, tal como lo reiteró la Corte Constitucional en la Sentencia C-580 del 11 de agosto de 1999. 35.
Insistió en que se advierten irregularidades en la expedición de la Ordenanza 007 de 2001, pues las facultades extraordinarias para la reforma a la Contraloría General de Antioquia las debió solicitar el gobernador y no el contralor y, en este caso, las solicitó este último funcionario. Debe tenerse en cuenta que no existe ninguna norma en la Constitución o en la ley que indique que un contralor tiene iniciativa para solicitar facultades extraordinarias para el gobernador. 36.
Afirmó que en la expedición del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 por parte del gobernador de Antioquia no existió iniciativa del contralor, razón por la cual el acto administrativo desconoce lo establecido en el artículo 3° de la Ley 330 de 1996, pues debió mediar obligatoriamente la propuesta del aludido funcionario para que la asamblea departamental determinara la planta de personal del ente de control, ya que dicha decisión corresponde a un acto administrativo complejo.
Precisó que si se delega la función de modificar la estructura funcional de una contraloría en un gobernador, como en este caso, el acto que expida dejaría de tener la naturaleza jurídica en mención. 37. Acerca del argumento de la falta de trámite de disponibilidad presupuestal para el pago de las indemnizaciones, de manera previa a la expedición de la ordenanza y del decreto, manifestó que no comparte el análisis del tribunal al sostener que como la ley prevalece sobre el reglamento, todo lo contemplado en el Decreto 1572 de 1998 no tiene aplicabilidad porque no está contenido en la norma superior. 38.
Expuso que asumir tal punto implicaría que podría considerarse que tampoco son aplicables los montos de las indemnizaciones que estableció el artículo 137 del citado decreto, porque estos no se establecieron en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, lo que no solo es abiertamente contrario a las normas de interpretación, sino que es violatorio del derecho fundamental al debido proceso.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 39. El 1.º de noviembre de 202214 se admitió el recurso de apelación. El 19 de enero de 202315 se corrió traslado a las partes para alegar y se dispuso que, una vez vencido este traslado, el expediente quedaría a disposición del Ministerio Público para emitir concepto. 14 Ver índice 4 de SAMAI. 15 Ver índice 10 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) 40. La parte demandante16 reiteró la totalidad de los argumentos de su recurso. 41. La Contraloría General de Antioquia17 manifestó que al ser función de las asambleas determinar lo relativo a las contralorías según la Ley 330 de 1996, las primeras están perfectamente facultadas constitucionalmente para delegar esta función en el gobernador (numeral 9° del Artículo 300 de la Constitución Política), tal como se hizo en el presente caso.
Que la delegación realizada por la Asamblea de Antioquia por medio del artículo décimo de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001 al gobernador del departamento para fusionar dependencias, crear, suprimir y fusionar cargos en el ente de control con el fin de ajustarla a los requerimientos de la Ley 617 de 2000 y su Decreto Reglamentario 192 de 2001, cuenta con soporte Constitucional y Legal, lo que hace que el Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 también se haya expedido por un funcionario competente. 42.
El Ministerio Público18 solicitó que se confirme el fallo apelado. Planteó que la reestructuración de la Contraloría Departamental de Antioquia fue delegada por la asamblea departamental al gobernador en ejercicio de las facultades que le confirió el numeral 7 del artículo 300 constitucional, esto en el entendido de que de acuerdo con el artículo 3.º de la Ley 330 de 1996, la determinación de la estructura y planta de personal de las contralorías departamentales es atribución de las asambleas por medio de ordenanzas a iniciativa del respectivo contralor. 43.
Indicó que el demandante en su apelación sostuvo que no existió iniciativa del contralor, lo que desconocía lo establecido en el artículo 3° de la Ley 330 de 1996, afirmación que no es acorde con la realidad ya que dentro del expediente reposa el documento que evidencia dicha propuesta por parte del contralor, tal como el Oficio 029468 del 11 de febrero de 2001, en el cual dicho funcionario radicó ante la Asamblea Departamental de Antioquia el proyecto de ordenanza “por medio de la cual se modifica la Estructura Orgánica de la Contraloría Departamental de Antioquia, y se dictan otras disposiciones” acompañada con la debida Exposición de motivos.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 44. Deberá resolver la Subsección si los actos demandados están viciados de nulidad por falta de competencia, infracción de las normas en que debían fundarse o expedición irregular bajo el planteamiento de la parte apelante relacionado con que la Asamblea Departamental del Antioquia no debió delegar en el gobernador la función de reestructurar la contraloría general de dicha entidad territorial, y que, en todo caso, tal reforma tuvo que derivarse de la iniciativa del contralor y con previa 16 Ver índice 16 de SAMAI. 17 Ver índice 15 de SAMAI. 18 Ver índice 17 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) disponibilidad presupuestal para el pago de indemnizaciones por supresiones de cargos. 45. En caso afirmativo se determinará si el actor debe ser reintegrado a la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia, sin solución de continuidad, en un cargo igual o superior al que ocupaba en 2001 como auditor de selectividad, código 34001, junto con el pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación. Marco normativo y jurisprudencial Acerca de la reestructuración de plantas de personal en vigencia de la Ley 443 de 1998 46.
La carrera administrativa es un sistema de administración del personal de servidores públicos, basado en el mérito como principio rector de la función pública, en virtud del cual se contemplan tanto las formas de ingreso, permanencia, evaluación y eventualmente de retiro del servicio. Esta regulación para la época de los hechos de la demanda estaba contenida en la Ley 443 de 1998.19 47.
Según esta norma, en los cargos de carrera administrativa puede haber empleados nombrados en propiedad con derechos derivados de haber superado un concurso de méritos, o bien en provisionalidad con el fin de cubrir la vacancia temporal de la respectiva plaza. 48. En cualquiera de las dos clases de nombramiento, se goza de cierta estabilidad propia de la vinculación, esto es, sometida a las causales de retiro o supresión del empleo, solo que en el primer caso esta es indefinida o sólida, mientras que, en el segundo, aquella es precaria porque necesariamente debe ser temporal o transitoria con el objetivo de que la vacante pueda ser ocupada en propiedad de manera definitiva por quien obtenga los correspondientes derechos de carrera. 49.
Ahora bien, es claro que el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que un servidor público nombrado en propiedad o en provisionalidad en un cargo de carrera 19 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.» «[…] ARTÍCULO 5º.- De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales. 2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: […] […] ARTÍCULO 7º.- Provisión de los empleos de carrera.
La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. […]». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) administrativa pueda ser retirado del servicio legalmente, tal como lo ratificó la Corte Constitucional.20 50.
Ahora, dado que el artículo 125 de la Constitución Política consagró que le correspondería a la ley fijar las causales de retiro de un servidor de la carrera administrativa, se observa que, además de aquellas, los artículos 39 y 41 de la mencionada Ley 443 de 1998 previeron lo propio en caso de supresión del empleo.21 51. Sobre el punto se destaca que la Corte Constitucional en Sentencia C-954 del 6 de septiembre de 2001 al declarar exequible el referido artículo 39 planteó que: 20 Sentencia C-954 de 6 de septiembre de 2001.
En esta providencia se precisó lo siguiente: «[…] Según lo anterior, la estabilidad con la que están protegidos los empleados de carrera no puede ser concebida como una inamovilidad absoluta ya que, si se presentan una de las causales señaladas en el artículo 125 de la Carta, su retiro no sólo es legítimo, sino necesario para alcanzar los fines del Estado bajo los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, entre otros, pues se han perdido los méritos y las calidades morales que justifican su permanencia en el cargo.
En consecuencia, tal estabilidad es apenas relativa. En síntesis, el derecho a la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es absoluto y encuentra su principal restricción en la misma Constitución, que establece en su artículo 125 las causales en que procede el retiro de dichos empleados, en armonía con el artículo 58, que consagra la prevalencia del interés público sobre el particular. [ ]».
(Subrayado fuera de texto). 21 «[…]
ARTÍCULO 39. - Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. […]
PARÁGRAFO 1 º.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.
PARÁGRAFO 2 º.- En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo. […]
ARTÍCULO 41. - Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto. […]».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) «[…] 3. La supresión de cargos de carrera administrativa como consecuencia de los procesos de reestructuración de la administración pública frente a los derechos de los trabajadores. […] Tales reajustes pueden conducir a la supresión de cargos de carrera, concretamente como consecuencia de reestructuraciones administrativas que impliquen reformar las plantas de personal, lo cual podría afectar los derechos de los empleados, especialmente los de carrera, que en principio gozan de cierta estabilidad laboral.
Con fundamento en ello, el legislador, en procura de la protección de estos derechos, exige que la supresión de tales cargos no pueda ser caprichosa, arbitraria o subjetiva. Por lo anterior, la expresión acusada, contrariamente a lo que considera el actor, no desampara al empleado de carrera ante la supresión de su cargo sino que lo protege a través de los mecanismos anotados.
No en vano el artículo 39, demandado parcialmente, se titula: ‘Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Así pues, la norma es respetuosa del artículo 53 de la Carta, que consagra, entre otros, los derechos de los trabajadores a la igualdad, la estabilidad en el empleo y la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en armonía con el artículo 25 superior, que consagra el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas. […]». 52.
El Consejo de Estado22 también se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Cuando las reformas de las plantas de personal conllevan la supresión de empleos, se erigen en criterios y condiciones relacionados con las necesidades del servicio o modernización de la Administración, siendo objetivas las razones que justifican la reforma.
La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, puede originarse bien porque todos los cargos de su categoría fueron suprimidos por el acto general, o bien porque en la nueva planta de personal no se creen cargos con funciones iguales o equivalentes en uno de los cuales pudiera incorporarse. […] El artículo 39 de la Ley 443 de 19986, prevé que la supresión de un cargo de Carrera Administrativa puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una Entidad Pública; la reestructuración; por modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, que trae consigo las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como son la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. […]».
(Líneas de la Sala). 53. En conclusión, la estabilidad laboral que se predica de los empleados que ocupen cargos de carrera administrativa, bien sea de manera indefinida para los nombrados en propiedad, o relativa para los designados en provisionalidad, no impide que el Estado por razones de interés general, propias de la eficacia y eficiencia de la función pública, pueda reestructurar las plantas de personal de sus 22 Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2011 Radicación número: 25000-23-25-000- 2003-01392-01(2429-10).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) entidades a fin de suprimir determinados cargos, incluso dándole prevalencia a esta decisión sobre las garantías de aquellos con derechos de carrera, quienes tendrán otras opciones legales para ser resarcidos.
Resolución del caso concreto 54. Una vez verificados los 3 específicos reparos de impugnación del accionante sobre los cuales debe centrarse el estudio en segunda instancia, la Sala advierte la imposibilidad de abordar el problema jurídico como fue planteado inicialmente dado que, sobre el primero de ellos (relacionado con la supuesta falta de competencia del gobernador de Antioquia para haber reformado la planta de personal de la contraloría general de dicha entidad territorial), se concluye que no es procedente emitir ningún tipo de pronunciamiento de fondo. 55.
Lo anterior por cuanto al verificar el expediente se advierte que, a través de sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por esta misma corporación,23 se resolvió en segunda instancia dentro del proceso de nulidad simple con número interno 0843-2014, confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que había negado las pretensiones anulatorias contra la Ordenanza 007 del 23 de marzo de 2001 y el Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001, precisamente al descartar la prosperidad de la causal de nulidad de falta de competencia alegada con idénticos argumentos a los expuestos en esta oportunidad por el actor. 56.
Por tal motivo, frente a este cargo de nulidad deberá estarse a lo resuelto en dicha providencia que se profirió con efectos generales y que hizo tránsito a cosa juzgada respecto de estos mismos supuestos, tal como lo prevé el artículo 175 del CCA (Decreto 01 de 1984). 57. Ahora, sobre los otros dos planteamientos de oposición contra la sentencia recurrida, relativos a la necesidad de que la reestructuración de la Contraloría General de Antioquia se hubiese derivado de la iniciativa del contralor conforme lo dispuesto en el artículo 3.º de la Ley 330 de 1996, y que en el trámite de la supresión de cargos debió haberse probado que previo a esta decisión se había obtenido la disponibilidad presupuestal para el pago de indemnizaciones, la Sala también deberá abstenerse de resolver lo propio. 58.
Esto por cuanto al revisar el sustento jurídico de ambos puntos, lo que en realidad pretende el accionante es alegar e insistir en la nulidad de la Ordenanza 007 del 23 de marzo de 2001 y del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 por desconocimiento de las normas en que debían fundarse o expedición irregular, basado en discusiones generales y abstractas en relación con la forma en que 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017.
Radicado: 05001 23 31 000 2005 05053 01 (0343-2014). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Demandante: Gloria Patricia Molina Zapata. (Esta providencia se encuentra aportada con la demanda en el expediente digital obrante en el índice 3 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) debieron proferirse estas decisiones, pero sin exponer un solo planteamiento en relación con su situación particular y cómo la supuesta ilegalidad de tales actos le afectaban directamente un derecho subjetivo. 59.
En realidad, en ningún aparte de su recurso de alzada el demandante cuestiona o debate la legalidad de la Resolución 2040 del 10 de octubre de 2001 que fue la decisión concreta y específica que lo desvinculó de la Contraloría General de Antioquia. En la alzada no se aprecia un solo argumento dirigido a reprochar las razones por las cuales en virtud de la reestructuración de la entidad se eliminó específicamente su plaza y se determinó que de todos los demás servidores, este tendría que ser retirado del servicio. 60.
Por el contrario, el recurrente únicamente enfocó su fundamentación en la presunta ilegalidad de los referidos actos generales por irregularidades en cuanto al desconocimiento de algunos requisitos previos para su expedición.24 61. Bajo tal contexto, la Sala recuerda que el propio tribunal de origen estableció en la sentencia recurrida25 que la Ordenanza 007 del 23 de marzo de 2001 no sería objeto de control judicial a través de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de un acto general susceptible de enjuiciamiento solo a través de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del CCA. 62.
Por lo mismo, al haberse excluido del litigio dicho acto, mal podría el accionante mantener su postura jurídica de dirigir sus pretensiones hacia la declaratoria de nulidad de tal ordenanza en el marco de esta actuación judicial, pues si consideraba 24 Al respecto ver el recurso en el que solo sostiene lo siguiente: «[…] En este caso, se evidencia irregularidades en la expedición de la ordenanza 007 de 2001, una de ellas que ignoró el tribunal, es decir, no se respondió en la sentencia y es la relativa a que las facultades extraordinarias para la reforma a la Contraloría General de Antioquia, las debió solicitar el gobernador y no el contralor y, en este caso, las solicitó este último funcionario.
No existe ninguna norma en la Constitución o en la ley que indique que un contralor tiene iniciativa para solicitar facultades extraordinarias para el gobernador. […] En la expedición del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001, por parte del gobernador de Antioquia, no existió iniciativa del contralor, razón por la cual el acto administrativo desconoce lo establecido en el artículo 3° de la Ley 330 de 1996, pues si debe mediar la iniciativa del respectivo contralor para que las asambleas departamentales determinen las plantas de personal de las contralorías, a la luz de la ley son actos administrativos complejos, esto es, que en su formación concurren dos voluntades, la iniciativa de los contralores y la adopción del acto por parte de la corporación administrativa. […] El Tribunal, apoyado en una jurisprudencia de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en la cual se dijo que “como la Ley 443 de 1998 no contempló como requisito para la supresión de cargos la disponibilidad presupuestal para el pago de las indemnizaciones, y la ley prima sobre su reglamentación, se concluye que la disponibilidad presupuestal no es requisito para la supresión de cargos y su inexistencia al momento de la supresión no puede acarrear la nulidad del acto por expedición irregular”, concluyó en la inaplicabilidad del parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, que establecía que “En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones”. […]» 25 Al respecto el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia apelada señaló expresamente lo siguiente: «[…] Ahora bien, en este punto se observa que en el sub examine la parte actora está cuestionando la legalidad de actos administrativos de carácter general y de carácter particular y concreto por lo que debe en principio determinarse si todos estos son susceptibles de enjuiciarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] Lo anterior, implica que la Sala se abstendrá de Pronunciarse sobre la legalidad del articulo décimo de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001, comoquiera que se trata de un acto administrativo de carácter general que no lesiona ningún interés de titularidad del actor y que debe enjuiciarse a través de la acción de simple nulidad como se observa en el expediente que efectivamente ocurrió y que el Oficio No. 050697 del 11 de octubre de 2001 es un mero acto de ejecución. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) que existían otros presupuestos distintos a los de la competencia que desvirtuaban su presunción de legalidad, debió plantearlos a través de una demanda distinta a la que es objeto de examen. 63.
Lo propio debe afirmarse acerca del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 “Por el cual se ajusta la estructura administrativa y la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia”, ya que este al haber sido expedido por el gobernador en cumplimiento de la referida decisión de la Asamblea Departamental de Antioquia y de manera abstracta en cuanto al cambio del esquema funcional del mencionado ente de control, sin determinar específicamente los empleados sobre los que recaerían los efectos, también constituye un acto general e impersonal26 del que la parte actora en su recurso de apelación no endilgó ni expuso ningún fundamento jurídico relativo a la situación jurídica particular que le fue creada. 64.
De hecho, como el apelante reiteró que el mencionado acto está viciado de nulidad, únicamente por haberse obviado la iniciativa del contralor sobre la reestructuración de la entidad y por no haberse tramitado con anterioridad la disponibilidad presupuestal, se concluye que tales reparos solo podrían haber sido analizados bajo una acción de nulidad conforme al artículo 84 del CCA, mas no de una de nulidad y restablecimiento del derecho como lo hizo en esta oportunidad. 65.
La Sala recuerda que, en vigencia del Decreto 01 de 1984 con el que inició y debe terminar esta actuación, no estaba prevista la acumulación de pretensiones por fuente del daño en cuanto a los medios de control. Esto es, no estaba contemplada la posibilidad de que con una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho también se pretenda la nulidad simple de un acto general como sí es viable actualmente en virtud del artículo 165 del CPACA.27 66.
En consecuencia, al resultar improcedente el examen de legalidad de las dos decisiones cuestionadas sobre las que recae el recurso de apelación, dado los argumentos generales y de trámite administrativo en los que se enfoca la impugnación, deberá confirmarse el fallo apelado. Condena en costas de segunda instancia 67. No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de la parte apelante, tal y como lo regula el artículo 171 del CCA (vigente para este proceso), que consagra un criterio subjetivo para tales efectos. 26 Incluso, la calidad de acto general de este decreto se ratifica en la medida en que este también fue estudiado desde la causal de falta de competencia en sede de nulidad simple en el mencionado proceso con radicado 05001 23 31 000 2005 05053 01 (0343-2014) en el que esta corporación expidió la sentencia del 12 de octubre de 2017. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 11001032600020130016700 (49160), jun. 20/14, C. P. Ramiro Pazos Guerrero) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00221-02 (5445-2022) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Quindío en descongestión de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Tercero. Reconocer personería como apoderados del departamento de Antioquia y de la Contraloría General de Antioquia a los abogados Mónica Adriana Ramírez Estrada, portadora de la tarjeta profesional 170.967, y Sergio Andrés Velásquez Correa, portador de la tarjeta profesional 134.030; de conformidad con los poderes que les fueron conferidos mediante memoriales que obran en los índices 21 y 15 de SAMAI.
Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente