11001031500020220187400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 25 de mayo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01874-00 Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano –EDU Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial/ Subsidiariedad/ Relevancia constitucional. Síntesis del caso: La sociedad demandante enjuició la Sentencia de segunda instancia, mediante la cual se revocó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, en un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de marzo de 2022, la EDU presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa y contradicción) y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, con ocasión de la Sentencia de 15 de octubre de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-23-33-000-2017-03015-01. 2.

A título de amparo constitucional, la sociedad demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERA: TUTELAR en favor de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU -, los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, presunción de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO - 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01874-00 Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA con ocasión de la sentencia sin nomenclar, proferida el quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) dentro del trámite de acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario promovido contra el Municipio de Medellín, impulsado bajo el radicado 05001233300020170301501 (24376) con ponencia de la Honorable Consejera MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicito se DECLARE LA NULIDAD de la sentencia de segunda instancia dictada el 15 de octubre de 2021 por el Despacho accionado dentro del trámite con radicado 05001233300020170301501 (24376), promovido en contra del Municipio de Medellín por la empresa EDU, y, en su lugar se emita providencia que dé aplicación a las normas tributarias pertinentes y de conformidad con los pronunciamientos previos sobre situaciones fácticas idénticas emanados del mismo Consejo de Estado.

TERCERA: En caso de que el Despacho judicial llegare a considerar que existe otro mecanismo de defensa judicial, le ruego entonces entender que esta demanda se presenta como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales vulnerados a la entidad que represento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 y en consecuencia solicito ordenar la protección transitoria, condicionada si, a la instauración de la acción que el Juez de Tutela considera pertinente, pues en verdad se causa un perjuicio irremediable al patrimonio del Estado y al erario público en cabeza de la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín, al ordenársele efectuar pagos de lo no debido, mediante imprecisas adecuaciones típicas de contenido tributario, análisis, e interpretaciones erróneas que desconocen criterios vinculantes de autoridades fiscales y judiciales, desnaturalizando la estructura de las obligaciones impositivas, retrotrayendo actuaciones administrativas consolidadas y sometiéndola a un estado en el cual la deja sin garantías para formalizar pasivos sin representación, y, obligando de contera, a la intervención de los órganos de control.

Esta situación de hecho, forzada por una orden judicial, puede conducir a un eventual muy factible detrimento del erario público en miles de millones de pesos, que a la luz de los artículos 2 y 3 de la Ley 610 de 2000 constituye gestión fiscal irregular, situación fáctica que daría origen a los pertinentes procesos de responsabilidad fiscal.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) EDU formuló demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el municipio de Medellín, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 65068, 65069, 65070, 65071, 65072, 65073, 65074, 65075, 65076, 65077, 65078 y 65079 de 8 de noviembre de 20162 y SH17-0286 de 7 de junio de 20173. 5.

Esa demanda tuvo como fundamento: (1) una indebida aplicación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pues no se determinó de manera correcta el sujeto pasivo de la contribución especial, (2) una indebida aplicación de los artículos 6 de la Ley 1106 de 2006 y 146 del Acuerdo Municipal 67 de 2008, ya que no se determinó correctamente la base gravable de la contribución y (3) un desconocimiento de la doctrina 2 Mediante las cuales se practicó la liquidación oficial de revisión respecto de la retención y pago de la contribución especial con relación a los contratos de obra pública No. 532 de 2011 y de Compra No. 18 de 2013, para los meses de enero de a diciembre del año gravable 2014 y se estableció que EDU debía pagar una sanción por inexactitud. 3 A través de la cual se resolvió un recurso de reconsideración, se confirmaron las resoluciones que efectuaron las liquidaciones de revisión, y se revocó la sanción por inexactitud impuesta.

En ese orden, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la EDU no adeudaba ninguna suma por concepto del gravamen de contribución especial. Además, ordenó que, en caso de que el contribuyente hubiera efectuado algún pago por ese concepto, el municipio de Medellín debía reintegrar lo pagado. 7.

El Tribunal Administrativo de Antioquia llegó a la conclusión de que el Municipio de Medellín, con la expedición de las resoluciones demandadas, quebrantó el principio de confianza legítima pues fijó una nueva base gravable con la que omitió unos pronunciamientos de la Secretaría General del municipio de Medellín sobre la materia. Además, señaló que se hizo una indebida interpretación normativa pues la retención debió realizarse únicamente sobre los honorarios y no sobre otros valores. 8. 3) La decisión fue apelada por la parte demandada y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 15 de octubre de 2021, revocó el fallo apelado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 9.

En ese sentido consideró que la Ley 1106 de 2006 definió que el hecho generador de la contribución era la celebración o adición de contratos de obra pública, sin embargo, no distinguió la modalidad de ejecución o pago del mismo. En consecuencia, consideró que no hubo una indebida interpretación normativa pues las disposiciones aparentemente trasgredidas señalaron que la retención al contratista se debía realizar sobre el valor del contrato, sin realizar segregaciones en relación con los honorarios.

Adicionalmente, estableció que si bien el municipio de Medellín emitió conceptos que podrían generar una interpretación diferente, ese aspecto no tenía la facultad de evitar la correcta aplicación de la Ley. 10. Como fundamento de la vulneración, la parte demandante mencionó que el Consejo de Estado no hizo ninguna referencia a la legitimidad4 del ente territorial para realizar el cobro del tributo, pues las normas vigentes que reglaban la materia, al momento de la causación de la contribución especial, eran el Acuerdo Municipal No. 64 de 2012 del Concejo de Medellín (el cual entró en vigencia en 2014) y el Concepto No. 27903 de 2013 de la DIAN. 4 Según la Sentencia C-710 de 2001 de la Corte Constitucional: “El significado de la legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al principio democrático de elaboración de las leyes.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-01874-00 Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 11. Adicionalmente, como lo expuso en su momento ante el juez natural del asunto, reiteró que no se tuvo en cuenta que EDU no podía ser sujeto pasivo de la contribución toda vez que no se trataba de un contratista, sino de un “delegado”. 12.

Además, insistió nuevamente en que, a su juicio, el tributo no recaía sobre la totalidad del contrato pues solo debía calcularse sobre los honorarios que percibía el contratista. Para reforzar esa posición indicó que la Sentencia C-1153 de 2008 de la Corte Constitucional estableció que el valor del contrato al que se refiere el inciso 1 del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, correspondía al valor de los honorarios del contratista. 1.2.

Posición de la parte demanda y terceros5 13. La Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que lo que originó la acción de tutela fue la inconformidad de la parte accionante respecto de la decisión adoptada por esa autoridad judicial, y realmente lo que pretendió fue reabrir un debate concluido. En ese orden, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. 14.

El municipio de Medellín rindió informe en el que solicitó que se negara la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales por parte de esa autoridad administrativa. Adicionalmente, señaló que lo pretendido por la parte demandante era plantear una inconformidad sobre el estudio realizado por la autoridad judicial de la controversia, lo cual no se enmarcaba en ninguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela. 15.

El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 6 16. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional, pues se advierte que EDU no puso de presente, ante la autoridad judicial competente, todos los reparos que ahora expone ante el juez 5 Mediante Auto de 30 de marzo de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Municipio de Medellín y al Tribunal Administrativo de Antioquia. 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01874-00 Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 constitucional, no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y pretendió someter su pleito a una tercera instancia. 17. 1) Para estudiar el requisito de subsidiariedad, debe aclararse que lo pretendido por la parte actora era que se dejara sin efectos el fallo proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues no cuestionó la legitimidad del ente territorial accionado para efectuar el cobro de la contribución especial, de conformidad con lo dispuesto en Acuerdo Municipal No. 64 de 20127, adoptado por el Concejo Municipal de Medellín. 18.

En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6.18 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 869 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 19.

En ese orden de ideas, en el presente caso, no se configuró el mencionado requisito (subsidiariedad) porque: a) el accionante no expuso la inconformidad que plantea a través de la acción de tutela, ante el juez de lo contencioso administrativo y, b) no se acreditó un perjuicio irremediable. 20. a) La Sala evidenció que la parte demandante señaló en el escrito de tutela que la autoridad judicial no estudió la legitimidad del municipio de Medellín para realizar el cobro del tributo, en atención a que no tuvo en cuenta el fundamento normativo adecuado para determinar ese aspecto, esto es, el Acuerdo Municipal No. 64 de 2012.

La inconformidad de la parte demandante no fue presentada ante el juez natural del asunto, quien era el encargado de pronunciarse sobre ese reparo. 21. Además, dentro del proceso ordinario, alegó una indebida interpretación normativa respecto de los artículos 6 de la Ley 1106 de 2006 y el 146 del Acuerdo Municipal No. 67 de 2008 del Consejo de Medellín. Sin embargo, en su escrito de demanda de nulidad, no hizo referencia a que se debía estudiar si, en concordancia con el Acuerdo No. 64 de 2012 del 7 Mediante el cual se expidió el estatuto tributario de Medellín. 8 ARTICULO 6o.

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…) 9 ARTICULO 86º—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Lo mencionado permite evidenciar que, si el accionante consideraba que su asunto debía incluir un estudio sobre la legitimidad del ente territorial para realizar el cobro, en concordancia con el Acuerdo Municipal No. 64 de 2012, debió ponerlo de presente ante el juez de lo contencioso administrativo, quien fue el encargado de resolver la controversia de la parte actora, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 23.

En ese orden de ideas, para la Sala en el presente caso, no se superó el mencionado requisito (subsidiariedad) porque pese a que EDU agotó el mecanismo ordinario con el que contaba (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) lo cierto es que, en la demanda, y en los escritos presentados dentro las oportunidades procesales pertinentes, no alegó los citados aspectos. 24.

En consecuencia, se concluye que la parte demandante tenía otro medio de defensa que torna en improcedente la acción de tutela, que no puede ser entendida como un mecanismo complementario a los mecanismos ordinarios. 25. b) Adicionalmente, debe mencionarse que la parte accionante no demostró un perjuicio irremediable que permitiera el estudio del mencionado reparo, a pesar de no haberlo alegado dentro del mecanismo judicial ordinario. 26. 2) Sobre la relevancia constitucional, debe señalarse que es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”10. 27.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 201411, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela12 y que la solicitud de amparo no se presente con 10 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 12 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la Radicación: 11001-03-15-000-2022-01874-00 Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 objeto de obtener una nueva instancia13; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad14. 28. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional15. 29.

En el presente caso, la Sala logró evidenciar que la parte demandante reiteró argumentos que ya había formulado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-23-33-000- 2017-03015-00/01. En la demanda16 puso de presente que no estaba de acuerdo con las liquidaciones de revisión efectuadas por el municipio de Medellín ya que (1) no se determinó de manera correcta el sujeto pasivo de la contribución especial, de conformidad con las normas aplicables al tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 13 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 14 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 15 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 16 De conformidad con la sentencia proferida en segunda instancia, en el concepto de violación la parte demandante alegó lo siguiente: “1.

Indebida aplicación de los artículos 6º de la Ley 1106 de 2006, por la incorrecta determinación del sujeto pasivo de la contribución especial. Que los actos demandados se fundamentan en un concepto de la DIAN de 2003, según el cual la modalidad de administración delegada no constituye una nueva forma de contratación estatal, sino una forma de pago, en consecuencia, también están gravados de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 1106 de 2006 y la base gravable sería el valor total del contrato.

Que, sin embargo, de ese concepto no necesariamente se desprende que para la DIAN el valor del contrato de obra corresponde a la suma de los costos directos de inversión (recursos de administración) más los honorarios; razón por la cual este concepto no contradice la metodología utilizada por la EDU para la retención de la contribución por el valor de los honorarios.

Sostiene que la entidad no discute la pertinencia del cobro de la contribución en los contratos que suscribió, que lo que no comparte es la concepción de la base gravable que la Subsecretaría de Ingresos utiliza. Anota que por esa vía la demandada desconoce que la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2008, que declaró la inexequbilidad del inciso primero del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, señaló que los únicos sujetos pasivos de esa obligación son los contratistas, personas naturales o jurídicas que celebren o adicionen contratos de obra pública con entidades estatales, toda vez que las entidades de derecho público no están obligados a cubrir el valor del impuesto o a incluirlo como costo a su cargo en el presupuesto de la obra.

Pues, el valor pactado como costo de obra, a diferencia del valor pagado por honorarios al contratista, no sale del patrimonio de la entidad pública contratante, por tanto, no hace parte de la base gravable de la contribución. 2. Indebida aplicación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y artículo 146 del Acuerdo Municipal 67 del 6 de diciembre de 2008, por la incorrecta determinación de la base gravable de la contribución especial en los contratos de administración delegada.

Afirma que la norma no hace referencia a la forma de determinar la base gravable. Que, así las cosas, es pertinente acudir a pronunciamientos oficiales para definir el sentido de la expresión “valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” en contratos de obra pública, celebrados bajo el sistema de administración delegada de recursos.

Sostiene que, aunque el primer inciso del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 se refiere al valor total del contrato o de la respectiva adición, se ha admitido que, en los contratos de obra celebrados bajo el sistema de administración delegada, el valor del contrato corresponde, realmente, a los honorarios del contratista, de acuerdo, incluso con conceptos oficiales y jurisprudencia que desarrolla.

Por lo tanto, la EDU no podía incluir en la base gravable el costo de la obra. (…) 3. Desconocimiento de la doctrina vigente sobre la base gravable de la contribución especial en los contratos de administración delegada a la fecha de las actuaciones del contribuyente, Afirma que el Concepto proferido en el año 2003 por la DIAN no ofrecía suficiente claridad con relación al valor del contrato bajo la administración delegada.

Sin embargo, esa misma entidad emitió el Concepto 27903 de 2013 en el cual hizo referencia al de 2003, acogiendo pronunciamientos del Consejo de Estado y definiendo que el valor del contrato corresponderá al valor de los honorarios del administrador delgado, dando suficiente claridad sobre el valor del contrato bajo esta modalidad.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-01874-00 Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 caso concreto, (2) no se tuvo en cuenta el Concepto No. 27903 de 2013 de la DIAN y, (3) tampoco se acató lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2008. 30.

En consecuencia, los reparos planteados en el escrito de tutela, a través de las inconformidades reseñadas, se presentan como una reiteración de los aspectos expuestos ante el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho17. 31. Aunado a ello, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa, no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues en este contexto, este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional18. 32.

Esta Sala concluye que lo que se pretendió con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 17 La autoridad judicial de segunda instancia, sobre los aspectos alegados señaló lo siguiente (se trascribe): “A la luz de la Ley 80 de 1993, se consideran contratos de obra los celebrados por las entidades estatales para construir, mantener, instalar y en términos generales realizar cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquier que sea la modalidad de ejecución o forma de pago.

Si bien la Ley 80 de 1993 no recogió las modalidades de pago del contrato de obra, tras la derogatoria del artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983, las mismas siguen siendo reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia y, estas son: precio global; llave en mano; precios unitarios: administración delegada; reembolso de gastos y mediante el otorgamiento de concesiones.

Es así como la administración delegada no constituye un tipo de contratación diferente del contrato de obra, corresponde solo a una modalidad de pago del citado contrato, la cual encuentra su definición en el artículo 5° del Decreto 1518 de 1965 (…) Sobre la administración delegada, esta Corporación, se pronunció en sentencia 16605 del 16 de septiembre de 2010 (CP.

Carmen Teresa Ortiz), precisando que la misma involucra la realización o ejecución de la obra encomendada junto con la administración de los fondos (…) En ese sentido, el administrador delegado ejerce las funciones propias de un intermediario al realizar su gestión por cuenta y riesgo del mandante, propietario de la obra, pero, a su vez, despliega las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyo objeto es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y plazos convenidos.

(…) Se extrae de lo anterior que, la contribución para los contratos de obra pública tiene: a) como hecho generador la celebración o adición de contratos de obra pública con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual; b) como sujeto activo a la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; c) como base gravable el valor del respectivo contrato o adición; d) como tarifa el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones, y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo (Sentencia C-1153 de 2008 y artículo 6 Ley 1106 de 2006) Advierte la Sala que, al definir la Ley 1106 de 2006 el hecho generador de la contribución, solo determinó la celebración de contratos de obra pública, sin distinguir la modalidad de ejecución o del pago del mismo.

Al hilo de lo anterior, los contratos interadministrativos suscritos entre el EDU y el Municipio de Medellín, señalaron como obligación de la primera “realizar en los contratos que surjan con ocasión del contrato interadministrativo, todas las retenciones a que haya lugar, de acuerdo con las Leyes y Acuerdos Municipales vigentes.” Por su parte, el sujeto pasivo, eran (…) los contratistas que fueron seleccionados por la EDU en desarrollo de los contratos interadministrativos para ejecutar la obra pública, bajo la modalidad de administración delegada.

(…) el hecho generador lo constituye (…) la celebración de este tipo de contratos [obra pública] por parte del EDU con los contratistas encargados de la confección de la correspondiente obra. Respecto a la base gravable (…) cualquiera que fuera la modalidad de ejecución y pago, el contrato de obra siempre comprendería todas las erogaciones necesarias para la ejecución de la misma.

Si bien, bajo la modalidad de administración delegada se discrimina el honorario del contratista, este ítem es solo una parte del valor del contrato. Esto, en tanto, el mismo artículo 32 de la Ley 80 de 1993 reconoció expresamente que el contrato de obra pública conservaría su naturaleza cualquiera que fuera su modalidad de ejecución o forma de pago”. 18 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Conclusiones 33. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplidos los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional y, en consecuencia, (1) se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y (2) declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Empresa de Desarrollo Urbano, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud y/o recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin19.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración parcial de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 19 secgeneral@consejodeestado.gov.co