CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00963-01 No interno: 0746 – 2023 Demandante: JULIO CESAR DÍAZ ACOSTA Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER E.S.E. TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Julio Cesar Díaz Acosta contra la E.S.E. Hospital Universitario de Santander.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Julio Cesar Díaz Acosta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad acto administrativo 1100-0FJ-1047-2017, de fecha 18 de mayo de 2017 expedido por la E.S.E. H.U.S. en el cual se desconoce la existencia del vínculo laboral con el demandante cuando se desempeñó como Otorrinolaringólogo de la entidad de salud.

Como consecuencia a título de restablecimiento del derecho se solicita que se declare que la existencia de una relación laboral con carácter de empleado público sin solución de continuidad. Que se ordene el pago de la diferencia resultante entre los honorarios recibidos y el salario correspondiente a un Otorrinolaringólogo del personal de planta.

Que el tiempo laborado tiene efectos pensionales y que se ordene el pago de las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de servicio y demás conceptos, con sus intereses, en igualdad de condiciones a las devengadas por un funcionario con el cargo de Otorrinolaringólogo, reconocimiento que se debe hacer desde el 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016.

Del mismo modo, se ordene la devolución de los dineros correspondientes a la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensión; los dineros por concepto de retención en la fuente de los referidos contratos. Que se ordene el cumplimento de la sentencia dentro de los términos establecidos por los artículos 192, 193, 195 y del Nuevo Código C.P.A.C.A - Ley 1437 del 2011.

Y se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Hechos El señor Julio Cesar Díaz Acosta se vinculó a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, en su calidad de Otorrinolaringólogo desde el 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016, vinculación que se hizo mediante varios contrato de prestación de servicios de forma sucesivas.

Señaló que el demandante laboró durante 6 años como Otorrinolaringólogo, su servicio era permanente a través de contratos de prestación de servicios de manera sucesiva, porque se realizó con el único propósito de no cancelar las prestaciones de ley que son irrenunciables por su calidad de derechos ciertos e indiscutibles. Manifestó que realizó funciones de tipo misional con una subordinación basada en el cumplimiento de horario, la permanencia dentro de las instalaciones por un tiempo determinado y una disponibilidad que no le permitía a su arbitrio modificarla porque estaba sujeto a una hora específica de llegada y de salida.

Agrega, que recibía el pago de manera mensual, cumpliendo algunas órdenes y oficios de acuerdo a la misión de la entidad. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 53 de la constitución Política de Colombia, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 138, 192, 193,195 del Código Contencioso Administrativo y de procedimiento.

Sostuvo que, la Constitución y la jurisprudencia establecen unos principios mínimos fundamentales para los trabajadores, tales como, la igualdad de oportunidades, de remuneración, estabilidad en el empleo y el pago de las prestaciones de ley. Así las cosas, en el presente caso se reúnen los tres elementos fundamentales para que exista el contrato realidad que se ha disfrazado con el de prestación de servicios, aun cuando se encontraba subordinado cumpliendo un horario dentro de las instalaciones del hospital, prestaba el servicio de manera personal, y percibía unos honorarios por ello. 2.

Contestación de la demanda El apoderado judicial de la entidad, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, considerando que carecen de fundamentos legales y fácticos. Además, señaló que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos en virtud de la relación contractual, sin que se configuraran elementos propios de una relación laboral.

Aduce, que el objeto contractual se desarrolló de manera autónoma, y, que recibir instrucciones para el desarrollo de una actividad contractual y reportar informes de los resultados no constituye necesariamente la configuración de la subordinación. Finalmente, la entidad propone las siguientes excepciones: inexistencia de relación laboral y/o contrato realidad, prescripción de derechos, genérica. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander a través de la sentencia del dieciséis (16) de junio del dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones por cuanto el demandante no cumplió con la carga de la prueba, relacionada con la acreditación de los elementos que constituyen una relación laboral, toda vez, que si bien dentro del expediente quedó demostrado que el señor Julio Cesar Díaz Acosta fue vinculado al Hospital para prestar el servicio de manera personal como Otorrino, no se allegó ninguna prueba del pago de honorarios percibido por el demandante como contraprestación de su servicio, únicamente se evidencia el valor del contrato en cada uno de los que fueron allegados y en cuanto a la subordinación, no existió claridad en cuanto al cumplimiento de un horario, como tampoco que en la planta de personal de la E.S.E Hospital Universitario de Santander, se contara con un profesional en la especialidad de otorrinolaringólogo.

Por lo anterior, el demandante no demostró la existencia de los tres elementos de la relación laboral subordinada, pues de la prueba allegada no se infiere de manera contundente la subordinación, sino la ejecución de un contrato de prestación de servicios celebrado entre la entidad de salud y el señor Julio Cesar Díaz Acosta, es decir, existió coordinación para el cumplimiento del objeto contratado.

Condenó en costas a la parte demandante. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Parte demandante La parte actora formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que prestó el servicio por más de cinco (5) años como médico especialista en otorrinolaringología, por lo que era indispensable el servicio del demandante, toda vez que prestaba los servicios en una entidad de un nivel II de complejidad, puesto que es una especialidad con la que debía contar la ESE Hospital Universitario dentro de la planta para prestar el servicio de salud; por tal razón existen otros elementos que se obviaron por el juez de primera instancia, por lo tanto existe la conexidad entre las múltiples labores que demandante cumplía frente a la necesidad del servicio y misión que la institución prestaba.

Solo queda demostrado que la entidad de salud utiliza esta forma de contratación para evadir el pago de las prestaciones sociales a los trabajadores. Sustentó sus argumentos en jurisprudencia relacionada del Consejo de Estado, igualmente manifestó que el a quo debió realizar un mejor análisis del elemento subordinación con las pruebas aportadas, toda vez que entidad accionada se ha limitado a encubrir la relación laboral para con ello no reconocer las prestaciones laborales, por cuanto desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia a cualquier otro servidor contratado por la entidad, y que las actividades realizadas no son aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre el demandante y la accionada.

Aduce que si bien la entidad contestó la demanda no puede desconocerse que omitió ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción, ya que no compareció a ninguna de las audiencias que fueron debidamente notificadas, ni se excusó por la no asistencia a las mismas, al grado de haber sancionado la magistrada ponente al apoderado de la institución por dichas razones.

Lo anterior, en aras de tener en consideración que, si bien la omisión en la contradicción de las pruebas aportadas por esta parte al proceso, no pueden darse por probados de forma automática los cargos de nulidad invocados, puesto que, esa circunstancia debe valorarse en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente, las cuales fueron, reiteró, debidamente aportadas y practicadas sin haber sido tachadas y/o controvertidas por el accionado, ni tampoco aportando pruebas que desvirtúen las que fueron debidamente proporcionadas y practicadas por esta parte procesal.

Por último, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se declare la existencia de la relación laboral, el contrato realidad y por ende se ordene a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a cancelar al actor los emolumentos correspondientes que como cualquier trabajador tiene derecho. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 27 de julio de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. El Hospital Universitario de Santander allegó escrito de alegatos de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó a las súplicas de la demanda, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral entre el señor Julio Cesar Díaz Acosta y la ESE Hospital Universitario de Santander. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.

Los hechos probados Contratos suscritos entre Julio Cesar Díaz Acosta y la ESE Hospital Universitario Santander que obran a folios 30 a 85, durante los siguientes períodos: Objeto: El contratista se obliga para con la ESE HUS a ejecutar los procesos de servicios especializados en otorrinolaringología de la subgerencia de servicios quirúrgicos de la ESE HUS y deberá desarrollarse con las siguientes especificaciones: “Cumpliendo la agenda de actividades semanales; urgencias en frecuencias de disponibilidad de 24 horas diarias.

Consulta Externa martes a viernes (4 horas semanales según programación) Revista Evolución, formulación y definición de -conductas medicas al 100% de los pacientes hospitalizados en los servicios correspondientes semanales lunes a domingo Cirugía programada 3 franjas quirúrgicas para la realización de mínimo 48 actividades quirúrgicas mensuales Junta 4 actividades por semana Interconsultas el 100% de las actividades de los pacientes hospitalizados en los servicios correspondientes de lunes a domingo las cuales deben ser respondidas dentro de frecuencia de 24 horas siguientes a la solicitud de la misma”.

(Variaba en el periodo de ejecución) Obra la programación de la agenda del médico Julio Cesar Díaz Acosta, desde el año 2011 hasta el año 2016, que fue reportado por la Subgerencia Ambulatorios y Apoyo Terapéutico, encargada de la supervisión de los contratos, no obstante, no se especifica si dicha agenda correspondía a una programación hecha por la entidad o por el demandante.

En los estudios previos de los contratos suscritos entre el demandante y la ESE HUS, se establece que el objeto contractual consiste en la “Prestación de Servicio de Médico Especializado en Otorrinolaringología - para poder desarrollar las Valoraciones, Interconsultas, Disponibilidad de Urgencias, Tratamientos Médicos y Quirúrgicos requeridos de esta especialidad en la ESE HUS”.

Mediante petición el demandante le solicitó a la entidad el reconocimiento del vínculo laboral y el pago de las prestaciones a que hubiera lugar; petición que fue negada mediante Oficio Nº 1100-OFJ.1047-2017 del 18 de mayo de 2017, al señalar desconocer el vínculo existente entre las partes. Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Elkin Fabián Anaya Coronel y Karen Dayana Fernández Alfonso, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.

(Audiencia de pruebas del 13 de marzo de 2019) Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio del señor Julio Cesar Díaz Acosta, quien prestó sus servicios como Otorrinolaringólogo, de conformidad con los contratos celebrados, durante los periodos del 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016; toda vez que funciones las realizó directamente en las instalaciones de la entidad.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con la E.S.E. Hospital Universitario de Santander en contraprestación por los servicios prestados como Otorrinolaringólogo, el hecho de no haberse aportado constancias de pago no desvirtúa la cláusula contractual en virtud de la cual la entidad se obligó a realizar unos pagos por los servicios prestados.

Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento ya que de las labores desarrolladas por el actor como Otorrinolaringólogo, se desprende que prestó los servicios en las instalaciones del Hospital en diferentes áreas como urgencias, consulta externa, cirugía, interconsultas; tenía un superior que era el doctor Juan Pablo Serrano, jefe de cirugía – de todos los otorrinos. En relación con el horario, se especificó que de acuerdo a los contratos “debía presentar el listado de turnos a cubrir mes a mes en la Unidad al Jefe de Grupo de la especialidad y al interventor del contrato, quienes lo revisaban y avalaban”, cumpliendo de esta manera un horario de medio tiempo, de acuerdo a las planillas aportadas era de 7 a 11am, lo cual fue corroborado por los los testigos que manifestaron que cumplió una jornada de 7 a 12pm “el doctor llegaba con los horarios, los presentaba en planillas, pero él debía cumplir las horas”.

Respecto que existiera un otorrinolaringólogo entre los empleados de planta de la E.S.E HUS, no hay prueba que hubiera alguien realizando las mismas funciones; de lo demostrado en el proceso se evidenció que en el periodo en el que el demandante prestó sus servicios, laboraban paralelamente otros dos otorrinos de los que no se demostró su vinculación -contractual o laboral.

Todo lo anterior, corroborado por los testimonios de los señores Elkin Fabián Anaya Coronel: manifestó el testigo que trabajaba en el Hospital facturando las citas de otorrinolaringología y las consultas médicas en el área de oncología. Señaló que el demandante cumplía con un horario diurno de lunes a viernes de 7 a 12pm, desarrollaba actividades como consulta de otorrino, urgencia disponible 24 horas cuando fueran solicitados los servicios, la asignación de esos horarios a concurrir cuando el Dr. Díaz Acosta llegaba con los horarios los pasaba en planilla para que se los asignara, pero debía cumplir las horas que debía estipuladas.

Además, tiene entendido que no podía modificar las horas hasta que terminara se podía ir. En cuanto si tenía un superior expone que era el Dr. Juan Pablo Serrano jefe de todos los otorrinos. Sostuvo que no tiene conocimiento si existía alguien que supervisara las horas médicas, tampoco sabe si le hicieron llamados de atención. Por último, aduce que contaban con tres especialistas los doctores Restrepo, Díaz Acosta y otro, no conoce el tipo de vinculación si por contrato o eran de planta.

Karen Dayana Fernández Alfonso: Trabajó en el hospital desde el 2011 hasta octubre de 2014, facturaban las consultas de especialistas. Indicó que el Dr. Julio Cesar Díaz tenía un jefe, el Dr. Juan Pablo Serrano era el jefe de cirugía. El médico trabajaba de lunes a viernes de 7am a 12, señaló que no sabe quién estipulaba las horas, porque las veían en la plataforma (sistema del hospital), atendiendo las consultas a los pacientes y algunas ocasiones veía urgencia, por la disponibilidad en el horario en la tarde.

En cuanto a los llamados de atención, cuando un paciente presenta una queja se dirigía a la dependencia encargada “SIAU” y luego la pasaban al superior de los médicos. Manifestó que había 3 Otorrinos, Duarte, Restrepo y otro, no tiene conocimiento de la forma de vinculación de esos profesionales. Aduce que nunca vio que se retirara antes de su horario.

Sumado a lo anterior, la E.S.E HUS es una entidad dedicada a la prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad, es decir, de III y IV nivel, con médicos especializados, como lo es la otorrinolaringología, que hace parte del objeto misional de la entidad. Por lo anterior, se desvirtúa la relación contractual que sostiene la entidad demandad, con el demandante, señor Julio Cesar Díaz Acosta.

Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante logró probar la subordinación como elemento sustancial de la relación que se causó con la E.S.E. HUS, en consecuencia, al tener probados los elementos de la relación laboral, se debe declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a revocar la decisión de primera instancia. En cuanto al argumento de la parte actora en el recurso, acerca que la entidad no realizó una buena defensa no es competencia de la parte actora, toda vez que su obligación en aportar la carga probatoria correspondiente para demostrar sus intereses.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53., en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Respecto del periodo de la relación laboral, del 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016, con interrupciones no considerables, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 28 de febrero de 2017, encontrándose dentro del periodo de los tres años y, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos.

Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda: Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, bonificaciones, las cesantías e intereses a las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, de conformidad a la Ley y las particulares del caso en concreto, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del demandante en el periodo 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016.

En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por el actor a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Lo que es factible en este caso, en cuanto a los aportes para pensión y salud, que se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social; específicamente, en cuanto a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, lo cual se realizará tomando el IBC de cotización del demandante, mes a mes,  y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones y empresa prestadora de salud, que indique la solicitante, la suma faltante por concepto de estos aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y para el efecto, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales, debiendo responder por el porcentaje que le concernía como trabajador.

En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente que permita dilucidar o analizar dicho factor, por lo que se niega el mismo.

Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final La condena en costas Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, el dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022), deberán ser revocadas por las razones expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.– REVOCAR la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor el Julio Cesar Díaz Acosta contra la E.S.E. Hospital Universitario de Santander.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad el acto administrativo 1100-OFJ1047-2017 del 18 de mayo del 2017, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander pagar al señor Julio Cesar Díaz Acosta las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos del 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016.

CUARTO. – Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el director del E.S.E. Hospital Universitario de Santander, deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional del señor Julio Cesar Díaz Acosta, tomar el ingreso base de cotización (IBC) del demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor, por el período comprendido entre el 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016.

QUINTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 2 de marzo de 2011 hasta el 31 de julio de 2016, se debe computar para efectos pensionales. SEXTO.- ORDENAR a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. SÉPTIMO.– NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

OCTAVO. - Sin condena en costas en esta instancia. NOVENO.– DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. DÉCIMO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE