CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 50001233100020070115101 Acumulado 50001233100020052053701 (67342) Actor: CONSORCIO CARRETERAS DEL LLANO II Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: DOCUMENTOS CONTRACTUALES DE PRÓRROGAS, ADICIONES O SUSPENSIONES – efecto vinculante de las renuncias a reclamaciones por mayor permanencia en obra – diferencias ante la ausencia de salvedades expresas / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – no se demostraron los sobrecostos producidos durante la ampliación del plazo contractual Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca – Sala de Decisión, el 20 de noviembre de 2020, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento contractual y ruptura del equilibrio económico del contrato de obra 1118 de 2001, suscrito entre Invías y el consorcio Carreteras del Llano II, lo que se habría presentado a causa de la mayor permanencia en obra por circunstancias no imputables al contratista, tales como la ola invernal, la falta de recursos para el contrato de interventoría y restricciones de acceso al sitio de la obra por problemas de orden público en la zona.
Con base en los mismos fundamentos fácticos se pretende la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el referido acuerdo. Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 2 2. La demanda 2.1. Expediente 2005-00537 La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 7 de diciembre de 2005 por las sociedades Inco Ltda. e Ingeniería, Construcción y Equipos Incoequipos S.A., en condición de miembros del consorcio Carreteras del Llano II, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías, con el fin de que: i) se declarara que durante la ejecución de ese negocio se presentaron circunstancias no imputables al contratista que causaron la mayor permanencia en obra y produjeron la ruptura del equilibrio económico; ii) como consecuencia, se condenara a Invías a pagar a la demandante los perjuicios generados con ocasión de la alegada fractura de la ecuación financiera, estimados en $1.227’977.383, suma que debía ser actualizada; iii) subsidiariamente, pretendió que se declarara la nulidad o, en su defecto, la ineficacia de varias cláusulas contractuales incorporadas en los documentos adicionales y de suspensión contentivas de renuncias a reclamaciones por los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra.
En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: Previo procedimiento de licitación pública, el 27 de diciembre de 2001 Invías y el consorcio Carreteras del Llano II celebraron el contrato 1118, con el objeto de ejecutar, por el sistema de precios unitarios, las obras de mejoramiento y pavimentación de la carretera Fuente de Oro-Puerto Lleras-Cruce Puerto Rico- San José del Guaviare, por un valor de $5.901’074.938, y un plazo de 12 meses contados desde la orden de iniciación, lo cual ocurrió el 21 de febrero de 2002.
Durante el plazo de ejecución del contrato, las partes suscribieron varias prórrogas y suspensiones en virtud de las cuales se amplió el plazo en 19.83 meses, debido a la insuficiencia de recursos para contratar la interventoría, restricciones impuestas por la fuerza pública para el ingreso de materiales de construcción, problemas de orden público y la temporada invernal, circunstancias que causaron la ruptura del equilibrio económico del contrato por los sobrecostos asumidos durante la mayor permanencia en obra.
Según la parte actora, la entidad indujo a la contratista a firmar los acuerdos modificatorios en plazo con renuncias a presentar reclamaciones posteriores por Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 3 desequilibrio económico, lo cual iba en detrimento de los intereses del consorcio.
El 15 de octubre de 2003, el contratista entregó las obras ejecutadas. Se indicó que la entidad desconoció todas las normas y principios del equilibrio económico del contrato y contrarió la buena fe al inducir la suscripción de cláusulas sobre renuncias a sobrecostos, por lo que estas eran nulas e ineficaces por contravenir normas de orden público que disciplinan el balance prestacional en los negocios de Estado. 2.2.
Contestación de la demanda Invías contestó la demanda dentro de la oportunidad legal en escrito en el que se opuso a las pretensiones. Adujo que el contratista pretende reclamar el pago de unos sobrecostos que no existieron y al cabo tenían génesis, no en circunstancias imprevisibles, ni en hechos atribuibles a la administración, sino en los riesgos libremente asumidos al presentar su propuesta, como las condiciones de pluviosidad de la región, problemas de orden público por estar cerca de la zona de distensión. Indicó que las prórrogas se suscribieron por razones imputables a la órbita de responsabilidad del contratista, lo que, a su turno, llevó a que la entidad debiera obtener recursos para pagar el contrato de interventoría por la extensión del plazo.
Adicionalmente, propuso las excepciones que denominó “Legalidad del acto de liquidación del contrato 1118 de 2001”, “Inexistencia del desequilibrio financiero del contrato”, “Falta de adecuada programación por parte del demandante al no tramitar oportuna y diligentemente los permisos para el traslado de los insumos a la obra”, “Autonomía de la voluntad de la firma consorcio carreteras del Llano para transar o evitar litigios pendientes”. 2.3.
Expediente acumulado 2007-01151 La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 12 de diciembre de 2007 por las sociedades Inco Ltda. e Ingeniería, Construcción y Equipos Incoequipos S.A., en condición de miembros del consorcio Carreteras del Llano II, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías Invías, con el fin de que, además de formular las pretensiones invocadas en la demanda anterior, se declarara la nulidad de la Resolución 164 del Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 4 18 de enero de 2006, por la cual Invías liquidó unilateralmente el contrato de obra 1118 de 2001.
Además de replicar los argumentos fácticos de la demanda inicial, agregó que el 18 de enero de 2006 Invías expidió la Resolución 000164, por la cual liquidó unilateralmente el contrato 1118 de 2007. A ese respecto, consideró que el acto que liquidó unilateralmente el contrato adoleció de nulidad por falta de competencia temporal, por cuanto fue expedido luego de vencerse el término de caducidad de la acción contractual, lo cual, en principio, ocurría el 15 de marzo de 2006.
Agregó también que se encontraba viciada de falsa motivación, en la medida en que su contenido no revela los verdaderos costos en que incurrió el contratista como consecuencia de la mayor permanencia en obra desencadenada por la ampliación del plazo contractual. 2.4. Contestación de la demanda Invías contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, en escrito en el que se opuso a las pretensiones.
Alegó que el acto de liquidación unilateral fue proferido por el funcionario competente y dentro de los plazos aceptados por la jurisprudencia de esta Corporación. 3. Acumulación de procesos Mediante auto del 10 de julio de 20191, el Tribunal de origen ordenó la acumulación del proceso radicado con el número 2005-00537 al identificado con el número 2007- 001151. 4.
La sentencia de primera instancia El tribunal a quo mediante sentencia del 20 de noviembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda. Inició su análisis refiriéndose al cargo de nulidad de falta de competencia del acto de liquidación unilateral. Frente a ese aspecto adujo que el contrato finalizó el 15 de octubre de 2003, por lo que los seis meses para liquidarlo bilateral y unilateralmente 1 Folios 594 a 597 del cuaderno 2.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 5 vencieron el 17 de abril de 2004, al paso que los dos años de caducidad se cumplieron el 20 de abril de 2006. En ese sentido indicó que, al haberse proferido la decisión de liquidación unilateral el 18 de enero de 2006, se concluía que se produjo con competencia temporal.
Explicó que respecto de la demanda radicada con el número 2007-01157, si bien se presentó el 12 de diciembre de 2007, ciertamente no había operado la caducidad, dado que en ese caso los dos años se contaban desde la ejecutoria del acto de liquidación unilateral que para entonces ya se había proferido. Consideró que en el presente caso no se configuró la ineficacia ni la nulidad de las cláusulas de los documentos contractuales de prórroga y suspensión en las que se introdujeron renuncias a las reclamaciones derivadas de sobrecostos o perjuicios originados en mayor permanencia en obra.
Añadió que, aun cuando la extensión del plazo se produjo por causas que no resultaron imputables al contratista, no se dejaron salvedades en aquellos acuerdos contractuales en torno a las presentes reclamaciones y en el proceso no se acreditó que esa circunstancia hubiera generado los sobrecostos pretendidos en la demanda. Frente a la falsa motivación del acto de liquidación unilateral estimó que no se había configurado esa causal de nulidad, en tanto la decisión no se fundó en hechos inexistentes ni se omitió considerar otros hechos que estaban probados. 5.
Recurso de apelación La parte actora impugnó la sentencia para que se revocara y se accediera a las pretensiones de la demanda. Cuestionó la decisión del tribunal en la que se consideró que no operó la ineficacia ni se materializó la nulidad de las cláusulas de renuncias a reclamaciones y exigió que se dejaran salvedades en los otrosíes acerca de futuras reclamaciones por desequilibrio económico ocasionado por mayor permanencia en obra.
En sentir del demandante, tal postura desconoció la vulneración a normas de orden público que comportan esas cláusulas y del respeto al principio de buena fe, al paso que ignoró las pruebas del proceso en las que se evidenciaba que el contratista no estaba de acuerdo con esa resignación frente a la aspiración de que se le restablecieron los mayores gastos.
Añadió que el a quo desconoció que las causas que produjeron la prolongación del Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 6 vínculo contractual obedecieron a situaciones no atribuibles al consorcio y que en el expediente obraban las pruebas periciales que develaban la asunción de sobrecostos, las que no fueron apreciadas en debida forma en la sentencia recurrida.
II. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, la Sala evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, caducidad y legitimación en la causa. 1.
Primer cargo de la apelación - Sobre la ausencia de salvedades en los documentos de prórroga y suspensiones y las cláusulas de renuncias expresas a presentar reclamaciones con ocasión de la mayor permanencia en obra En cuanto a la nulidad e ineficacia -lo estudió bajo el mismo concepto- de las cláusulas de los documentos contractuales de prórroga y suspensión en las que se introdujeron renuncias a las reclamaciones derivadas de perjuicios originados en mayor permanencia en obra, el tribunal de primera instancia sostuvo que en el proceso se acreditó que los acuerdos contractuales cuestionados fueron suscritos conjuntamente por las partes, sin que se hubiere demostrado que el consorcio previamente a su celebración denunciara presiones amenazas, constreñimiento del Invías para que los firmara; explicó que, por el contrario, todas las modificaciones contractuales obedecieron a peticiones elevadas por el contratista, de forma espontánea, en ejercicio de la autonomía de su voluntad para obligarse y disponer de sus derechos.
Agregó el fallo que las modificaciones al contrato favorecían las condiciones de ejecución de las obligaciones del contratista para adecuarlas a las reglas convenidas y generaban en el contratante buena fe, dado que aquel consignaba expresa renuncia a reclamaciones en relación con posibles sobrecostos. Indicó, además, que el contratista no dejó salvedades en los documentos contractuales sobre posibles reclamaciones derivadas de esas circunstancias, con lo que se desconocía el criterio de oportunidad previsto por el Consejo de Estado para abrir paso al reconocimiento de sus pretensiones.
Advirtió que en el proceso no se evidenciaba que el Invías hubiera participado en la Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 7 elaboración de las comunicaciones elevadas por el contratista que motivaron la suscripción de los contratos adicionales y ni siquiera se manifestó por los demandantes que así lo hubiera insinuado la entidad o que hubiera mediado fuerza o dolo en su suscripción. Añadió que el consorcio no era novato en la contratación, por lo que no podía invocar, sin probar, engaños o ingenuidad en sus actuaciones negociales.
En oposición a esas consideraciones, el recurrente señaló lo siguiente: En relación con la nulidad e ineficacia de las cláusulas de renuncia a reclamaciones incorporadas en los documentos de prórrogas, adiciones y suspensiones, esgrimió que las consideraciones del a quo para despacharlas desfavorablemente comportaba un desconocimiento al hecho de que el retardo en la ejecución del contrato se dio por causas imputables a la entidad que comprometían su responsabilidad, así como a la ocurrencia de situaciones configuradoras de desequilibrio económico del contrato, a lo que agregó que la presencia de esas renuncias que contrariaban normas de orden público no podía excluir la ocurrencia de tales circunstancias y los efectos nocivos que ellas producían en el balance financiero.
Adujo que el contratista actuó de buena fe, en el sentido de allanarse a suscribir esas modificaciones con renuncias, por obedecer a formatos establecidos por la entidad, las que, de no suscribirse, harían que la ejecución del contrato fracasara. Reprochó las consideraciones del a quo por desestimar que existían pruebas en el proceso, tales como el testimonio del supervisor del contrato, ingeniero Armando Bello Uribe, que daban cuenta de la preocupación del consorcio acerca del desequilibrio padecido con ocasión de la extensión del plazo y del desacuerdo frente a la introducción de esas cláusulas de renuncias.
Discrepó de la consideración de la primera instancia según la cual, como las reclamaciones por desequilibrio económico se realizaron después de finalizar el contrato, no habían cumplido con el requisito de oportunidad que exigía la jurisprudencia imperante, que determinaba el deber de consignar salvedades durante toda la ejecución del contrato.
Advirtió que en la época en la cual se presentaron las demandas que dieron origen a este proceso no existía esa postura jurisprudencial, circunstancia que impedía que se derivaran sus efectos al presente litigio, puesto que iría en contra de la confianza legítima y la buena fe contractual. Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 8 Para decidir, la Sala observa que la discusión gravita en torno a la ausencia de salvedades en cada uno de los acuerdos de prórroga y suspensión del contrato para elevar reclamaciones asociadas al desequilibrio económico del contrato y a la presencia de estipulaciones contentivas de renuncias expresas a proceder en esa dirección por parte del contratista, aspectos que, en términos de la primera instancia, se erigían como obstáculos para acceder a las pretensiones de incumplimiento contractual y ruptura del equilibrio económico.
Encuentra la Sala que se plantean dos postulados diferentes: por un lado, la ausencia de salvedades en los documentos modificatorios, y de otra, la existencia de renuncias expresas a reclamaciones por sobrecostos en el texto de esos documentos, cuestión que amerita hacer las siguientes distinciones respecto del trato diferencial que corresponde dispensarse en uno y en otro caso. i) Es cierto que, de acuerdo con lo considerado por el a quo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en algunos de sus pronunciamientos, precisó de manera reiterada que, aun cuando no existía norma expresa que estableciera un término preclusivo para ese propósito, con fundamento en el principio de la buena fe que debe estar presente en todas las relaciones negociales, y para que procediera el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato era necesario el cumplimiento de varios requisitos entre ellos, que “se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc”2.
Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, adicionales, de suspensión o prórroga de los contratos, como expresión del criterio de oportunidad, esta Subsección, en varias de sus decisiones, ha morigerado esa postura bajo la compresión de que la improcedencia de las reclamaciones por desequilibrio económico que se presentan con posterioridad a la suscripción de los documentos que habrían de contener los mecanismos para su restablecimiento y en contravía o con desconocimiento de los términos pactados en ellos no se identifica con la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 23 de octubre de 2017, Exp. 55.855, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 9 incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad. Ha estimado esta Sala que aun cuando la inexistencia de salvedades al suscribir los acuerdos adicionales, modificaciones, prórrogas o suspensiones ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, las reales causas del desequilibrio o el responsable del incumplimiento negocial y la determinación del sujeto llamado a restablecerlo o a responder contractualmente, según sea el caso3.
Recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a los efectos de la ausencia de salvedades en los otrosíes al contrato y consideró lo siguiente: Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado4. Así pues, sea cual fuere la causa de la suscripción del acuerdo de prórroga, suspensión o adición, ya sea que se hubiere sustentado en un incumplimiento o en hechos exógenos a las partes, resultará necesario revisar el alcance de tales acuerdos, en tanto, si bien eventualmente pueden contener verdaderas negociaciones vinculantes sobre sus efectos económicos, tal escenario no se presenta en todos los casos. 3 Así lo sostuvo esta Subsección en sentencia de 4 de marzo de 2022, exp. 66466. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2023, exp. 39121, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 10 ii) El siguiente argumento en contención se reduce a definir el alcance de las cláusulas contentivas de las renuncias a reclamaciones en los documentos modificatorios del contrato, las que, según el demandante, adolecen de ineficacia por contravenir normas de orden público que disciplinan el balance prestacional en los negocios de Estado.
Para ese propósito, se observa que el contrato de obra 1118 de 2001, que ocupa la atención de la Sala, es un contrato estatal regido por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, ya que fue celebrado por el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, cuya actividad negocial se gobierna por dicho estatuto. Previo a resolver el cargo de la apelación, la Sala analizará algunas de las disposiciones de esta normativa.
El artículo 13 establece que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. La figura del equilibrio contractual se concibe como un instrumento para viabilizar y llevar a buen término la ejecución de los contratos en las condiciones inicialmente pactadas y garantizar la consecución de la finalidad perseguida, que no es otra que la concreción del interés general materializado en la ejecución de la obra, la prestación del servicio o el suministro del bien.
Tal fue el entendimiento del legislador al consagrar los artículos 27, numeral 3 del artículo 4, numeral 1 del artículo 5, el inciso 2 del artículo 14 y el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, normas que, grosso modo, aluden a esta figura del equilibrio económico del contrato, bajo la comprensión de que funge como un deber de las partes su mantenimiento, un derecho de los contratantes a su restablecimiento, un contrapeso a la implementación de las potestades excepcionales y un criterio hermenéutico para desentrañar el contenido y alcance de las cláusulas contractuales.
Asimismo, la ley hizo alusión a algunos correctivos para aquellas eventualidades en las cuales en los contratos estatales se introdujeran estipulaciones encaminadas a desconocer el mantenimiento de la ecuación contractual, entre las cuales se encuentran algunas de las previsiones a las que se refiere el artículo 24 del Estatuto Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 11 General de Contratación Estatal dirigidas a garantizar el principio de transparencia, en virtud del cual ni en el documento precontractual ni en el contrato se exigirán condiciones de imposible cumplimiento ni que induzcan ofrecimientos de extensión ilimitada, todo lo cual se traduce en la imposibilidad de asignar al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su imprevisibilidad, su naturaleza y dimensión, por cuanto tales estipulaciones podrían resultar ineficaces de pleno derecho5.
En contraste con lo expuesto, no tienen el mismo alcance las reclamaciones derivadas de la mayor permanencia en obra por ampliación del plazo contractual a causa de hechos constitutivos de ruptura del equilibrio financiero del contrato que se incorporan en un documento contractual de adición, prórroga o suspensión en el cual se condensan las causas que dan lugar a esa situación, se advierten las consecuencias requeridas para su mitigación y se asume libre y convencionalmente su contención. En este escenario ya no se está en presencia de un panorama imprevisible e incierto para la parte que expresa libremente su voluntad.
De ahí que ante el advenimiento de la circunstancia ya conocida en su origen y dimensión, los intereses económicos que podrían verse afectados ingresan al campo de la plena libertad de disposición y se tornan transigibles o renunciables. 5 Sobre la ineficacia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 60558 ha explicado que: “La ineficacia de pleno derecho se encuentra regulada en el artículo 897 del Código de Comercio, canon con arreglo al cual “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”5.
A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que la aplicación de la figura no se subordina a la presencia de una o varias causales que pudieren determinar su acaecimiento. En ese sentido, para saber cuándo hay lugar a su invocación resulta necesario revisar una a una las disposiciones que integran el referido Estatuto Mercantil, en las cuales se establece de manera expresa la sanción específica, bajo el entendido de que solo la ley puede derivar esa consecuencia, consistente en restarle la totalidad de los efectos que estaría llamado a generar el acto o negocio o a la correspondiente estipulación en particular, según corresponda.
Igualmente, se ha precisado por esta Sala que la existencia de la ineficacia de pleno derecho no resulta privativa de la regulación inmersa en el Código de Comercio, debido a que otros catálogos legales, como el Código Civil u otras normas jurídicas, en similar sentido, han establecido la misma consecuencia a determinado acto, aun cuando pueda hallarse expresado en términos distintos tales como “no produce efectos” o “se tendrá por no escrita”.
En el ámbito de la contratación estatal, terreno en el que, no obstante no haberse incorporado una cláusula general que condensara expresamente la ineficacia de pleno derecho, como sí ocurre en el Código de Comercio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80, hay lugar a acudir a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes que no se ocupen de las materias que ya hubieren sido regulados por el Estatuto de Contratación Estatal.
En adición, existen normas en la Ley 80 de 1993 que de forma específica contemplan este instituto jurídico. Tal es el caso del inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 en el que expresamente se denominan “ineficaces de pleno derecho” las estipulaciones de los contratos estatales que contravengan las exigencias que se consagran en este numeral, relativas a las reglas que deben acatarse para la elaboración de los pliegos de condiciones.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 12 Lo expuesto en precedencia encuentra su fundamento en el artículo 15 del Código Civil, al tenor del cual “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.
En efecto, en este terreno se desvanecen los supuestos que habrían servido de base fáctica y jurídica de la irrenunciabilidad a las reclamaciones derivadas y que las gravaban con la ineficacia de pleno derecho, toda vez que, ante el conocimiento previo de la situación alteradora y de las secuelas perjudiciales que esto podría comportar, la parte afectada bien podría autorregular su proceder contractual a efectos de que lo que se apresta a convenir no contenga en desfavor suyo una prestación de imposible cumplimiento ni de extensión ilimitada.
La premisa expuesta descansa igualmente en los principios de la autonomía de la voluntad de las partes, de la buena fe y rectitud contractual. Es por esto por lo que, en relación con los efectos que se derivan de las renuncias expresas a las reclamaciones elevadas en el marco de un contrato estatal, por las extensiones del plazo y la afectación económica que ello pudiera desencadenar, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que tal manifestación constituye la expresión de la autonomía privada de la voluntad y, en tal virtud, resulta obligatoria y vinculante6.
De lo dicho se sigue que no resulta jurídicamente viable que, luego de sentar su anuencia respecto del impacto que la prolongación del vínculo obligacional pudiera acarrear, la parte de la que emanó la renuncia a la reclamación, cuyo alcance podría asimilarse al de un acto transaccional y dispositivo frente a su derecho patrimonial, 6 Sobre el particular, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 21.429, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
“Por manera que la ahora demandante, en ejercicio de su autonomía privada y sin contrariar las normas imperativas, renunció a cualquier reconocimiento con ocasión de la extensión del plazo hasta el 20 de julio de 1990, acto dispositivo que resulta congruente con el artículo 15 del Código Civil, según el cual ‘podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia’.
Posteriormente, esta postura fue reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia dictada el 13 de abril de 2016, en el expediente No. 46.297: “Más relevante aun para decidir esta cuestión viene al caso recordar que al suscribir el acuerdo modificatorio No. 3, expresamente se incorporó en su texto que su suscripción no implicaba reclamación de ninguna índole por parte del contratista.
Siendo ello así y no habiéndose cuestionado la legalidad del acuerdo en comento, debe concluirse que el mismo goza de validez y las estipulaciones allí contenidas están llamadas a producir plenos efectos. En ese orden, no resulta ajustado que en sede judicial se desconozca el libre consentimiento que en dicho acuerdo se depositó frente a la imposibilidad de hacer reclamaciones posteriores por ese concepto”.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 13 pueda apartarse, incumplir y desconocer los términos en que quedó trabada la negociación ínsita en el acta de prórroga o suspensión libremente concertada.
Esta regla ha de observarse no solo cuando las renuncias recaen sobre reclamaciones que son producto de prolongaciones de plazo causadas por supuestos constitutivos de desequilibrio económico, sino que habrá de ocurrir lo mismo cuando se trate de reclamaciones originadas en el incumplimiento contractual de la contraparte, pues aun cuando tal proceder no deja de resultar censurable, no por ello los derechos mutan su condición de ser libremente disponibles por su titular7.
De las circunstancias anotadas surge la fuerza vinculante de la renuncia expresa - que no tácita- a las reclamaciones derivadas de la extensión del plazo en las que se traslada al particular la carga de asumir las consecuencias económicas que eventualmente se habrían de presentar durante ese período. Recientemente la jurisprudencia de esta Subsección se pronunció en los siguientes términos sobre el carácter vinculante de las renuncias a las reclamaciones por sobrecostos ocasionados por la extensión del plazo contractual: 57.
En este punto, cobra relevancia aludir a la estipulación introducida en la adición 1, en la que se acordó: “[l]a presente adición no generará reclamaciones futuras por mayor permanencia, reajustes o cualquier otro concepto diferente al que por este acto se acuerda; por tanto, el contratista renuncia a cualquier reclamación futura por tales conceptos”; lo que allí se plasmó fue la voluntad de las partes de cerrar el panorama frente a futuros pedimentos en razón de las adiciones en plazo y valor acordadas, las cuales gozan de plena vigencia dada la capacidad de los contratantes de disponer este tipo de efectos en sus acuerdos, ante la constatación de que estuvieron precedidos de una expresa y clara negociación. 58.
Con otras palabras, se trata de una manifestación en que las partes dieron a conocer que lo concertado era definitivo, pues fue analizado por ellas en sus 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 58485, sentencia de 26 de agosto de 2022, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. “A tono con esta exigencia legal, la jurisprudencia señala que las cláusulas de atenuación, limitación o agravación de responsabilidad constituyen “pactos dispositivos expresos, claros e inequívocos para disciplinarla [la responsabilidad del deudor] anteladamente con la alteración, variación, o modificación del régimen normativo ordinario, bien por el incumplimiento de una relación jurídica preexistente, ya por los riesgos inherentes a su ejecución, ora por el quebranto de otros derechos e intereses protegidos”.
Nota original de la cita. “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de septiembre de 2011. Rad. 11001-3103-026-2000-04366-01. M.P William Namén Vargas. En la doctrina se sostiene la misma tesis: “De suerte que, salvo algunas excepciones, como la que prohíbe la condonación anticipada del dolo, las normas sobre responsabilidad contractual, o sea, la derivada de los actos jurídicos, no son de orden público y pueden ser modificadas por los interesados mediante convenios que han de ser expresos, según lo exigen los textos legales mencionados, excluyendo así la presunción de tal clase de actos”.
Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones (8ª Ed.). Bogotá: Temis, 2008, p. 427. (se subraya). Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 14 causas y efectos y, por lo mismo, frente a las temáticas negociadas no habría posteriormente inconformidad o reclamo que formular.
Además, considerando que en los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos, como el examinado, los acuerdos alcanzados llevan envuelta la máxima “do ut des” -doy para que des-, es de anotar que, en estos casos, el ejercicio de la autonomía de la voluntad se trenza como hilo conductor entre las circunstancias antecedentes y las estipulaciones alcanzadas, y no hay manera distinta de analizar tales acuerdos sino en función de la reciprocidad que las partes estimaron como balance o reequilibrio de sus intereses en el contrato, lo que explica la contundencia de la estipulación de que no habrá reclamaciones futuras por tales aspectos. 59.
Igualmente, se desprende de dicha manifestación, que no es posible para ninguno de los contrayentes desconocer la causa e interés jurídico del otro; pues de no ser así, se daría a entender que sobre una temática negociada es posible beneficiar solo a una de las partes mientras la otra sigue en deuda, postura que no es admisible en tanto son extremos de una sola relación jurídica conmutativa, lo que incluye el efecto liberador que acuerdan las partes al concertar o definir un mecanismo de remediación; y, además, se desconocería que en este tipo de contratos sus estipulaciones son contenedoras de obligaciones en las que va incorporado no solo el alcance de la prestación, en doble perspectiva, sino el riesgo que cada una asume en la estructura negocial, por su propia voluntad. 60.
En esa medida y comoquiera que lo pactado constituye ley para las partes (art.1602 C.C.), es evidente que las consecuencias de dicha renuncia anticipada se tornan definitivas, situación que impide acceder a la prosperidad de las reclamaciones derivadas por sobrecostos o mayor permanencia en obra, a raíz de la referida adición, pues no hay lugar a desconocer el efecto normativo y, por ende, obligatorio, que las partes le otorgaron a la transcrita estipulación. Entonces, la cláusula de renuncia así estipulada descarta el fundamento de las reclamaciones elevadas en el presente asunto, al menos las causados hasta su suscripción (1 de abril de 2011), comoquiera que las partes le concedieron efecto normativo a dicha manifestación y, a su vez, se constató, como ya se explicó, que los motivos que cimentaron la adición 1 coinciden con los pedimentos que fundamentan el presente asunto8.
Aplicadas las reflexiones que anteceden al caso concreto, la Sala procede a examinar los hechos probados en relación con los documentos modificatorios del plazo del contrato de obra 1118. El 27 de diciembre de 2001 el Instituto Nacional de Vías y el consorcio Carreteras del Llano celebraron el contrato de obra 1118, con el objeto de mejorar y pavimentar la carretera Fuente de Oro - Puerto Lleras – Cruce Puerto Rico-Puerto Arturo – San José del Guaviare.
El negocio fue pactado bajo el sistema de precios unitarios, con un valor de $5.901’074.938 y el plazo de doce meses, contados desde la orden de inicio que se expidió el 21 de febrero de 20029. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 18 de septiembre de 2023 -en trámite de notificación-, exp. 62481, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 9 Folios 407 a 413 del cuaderno 5.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 15 Durante la ejecución del acuerdo se presentaron las siguientes modificaciones contractuales que incidieron en el plazo del contrato: Documento Motivación Constancias El 21 de febrero de 2003 se suscribió el contrato adicional 210, por el cual ampliaron el plazo hasta el 21 de marzo de 2003.
Las razones en que se sustentó esa ampliación consistió en que se requería más tiempo para cumplir las metas financieras, ya que los rendimientos se habían venido afectando por la ola invernal, la voladura del puente Morichito que afectó el paso de los insumos a la obra y a la restricción de entrada de insumos a la obra por la presencia de autoridades militares en la zona.
Adicionalmente, se insertó la siguiente estipulación (trascripción literal): “No obstante la prórroga que se acuerda en esta adición, EL CONTRATISTA manifiesta en forma expresa que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tenga como causa la prórroga acordada en estos documentos”.
El 20 de marzo de 2003, las partes suscribieron el acta de suspensión temporal a la ejecución del contrato, en el cual se convino que no podía superar de dos meses. Las causas que dieron lugar a esa suspensión radicaron en que se requería contar con los recursos para continuar con el contrato de interventoría que se encontraban pendientes de incorporación al INVIAS por parte del CAF.
Se dejó constancia de que el consorcio dispondría de los equipos y demás recursos asignados al proyecto, sin que el Invías asumiera algún riesgo u obligación por mayor permanencia en obra, stand– by de equipos o administración. En ese sentido se introdujeron las siguientes previsiones (trascripción literal): “SEGUNDO: El contratista se compromete a mantener el índice de ajustes de programa de inversión vigente la fecha de la suspensión, es decir, del mes de marzo de 2003 mientras cesan las causas que la originan…”.
“(…). “PARÁGRAFO: EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente, daño emergente por interrupción de secuencia constructiva, desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal, desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que El CONTRATISTA es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al proyecto.
QUINTO: De este Acuerdo hace parte la comunicación IIFOC- 053-03 del 20 de marzo de 2003 por la cual el Consorcio contratista manifiesta de forma libre y espontánea que; 10 El contrato adicional No. 1 fue suscrito el 21 de mayo de 2002 y tuvo por objeto modificar la metodología del pago. Folio.519 del anexo 1. Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 16 ´Adicionalmente manifestamos que la aceptación por parte del Instituto de la presente solicitud no acarrearía sobrecostos para INVIAS por mayor permanencia’”11.
El 20 de mayo de 2003, las partes signaron el acta de ampliación de la suspensión temporal del contrato hasta el 31 de mayo de 2003. En esa oportunidad dejaron constancia de que la ampliación de la suspensión obedecía a la misma razón por la que se había dispuesto la suspensión anterior, consistente en la necesidad de obtener recursos para la interventoría. Se advierte que en ese documento se trascribieron las mismas salvedades registradas en el acta anterior frente a la renuncia a reclamaciones por sobrecostos por parte del contratista, a lo que se sumó la siguiente constancia (trascripción literal): “SEGUNDO: El contratista se compromete a mantener el índice de ajustes de programa de inversión vigente la fecha de la suspensión, es decir, del mes de marzo de 2003 mientras cesan las causas que la originan…”.
“De este Acuerdo hace parte la comunicación IIFOC-075-03 del 19 de mayo de 2003 por la cual el Consorcio contratista manifiesta de forma libre y espontánea que; ´Adicionalmente manifestamos que la aceptación por parte del Instituto de la presente solicitud no acarrearía sobrecostos para INVIAS por mayor permanencia´”.12 El 30 de mayo de 2003, las partes suscribieron el acta de reanudación del plazo del contrato, en la que además decidieron prorrogarlo hasta el 15 de octubre de 2003.
Los motivos que se argumentaron en esa ocasión para reanudar el plazo de ejecución estribaron en que para entonces ya se habían superado las dificultades que habían generado la suspensión. A su turno manifestaron que concurrían situaciones que no habían permitido el avance en la construcción de los terraplenes y la base estabilizada en subsuelo de cemento, tales como las intensas lluvias producidas durante 2002 y lo que iba corrido en marzo de 2003, así como los problemas de orden público ocurridos al año anterior y las restricciones impuestas por las autoridades al ingreso a la obra de insumo de construcción, por lo que acordaron prorrogar el contrato hasta el 15 de octubre de 2003.
En el texto de ese documento modificatorio se indicó que (trascripción literal): “…EL CONTRATISTA manifiesta en forma libre y espontánea que al momento de levantar esta suspensión a la fecha no presenta desequilibrio económico”13. 11 Folio 417 del cuaderno 5. 12 Folios 418 a 595 del cuaderno 5. 13 Folios 420 y 421 del cuaderno 5.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 17 El 8 de octubre de 2015 se suscribió el contrato adicional No. 3, con el objeto de ampliar el valor en 250’509.100 El referido aumento de valor se debió a la necesidad de realizar obras de mejoramiento de la estabilidad de los taludes de la base estabilizada con cemento con la construcción de bordillos y cunetas revestidas, obras que no habían sido inicialmente contempladas.
El plazo contractual venció el 15 de octubre de 2003, fecha en la que se suscribió el acta de recibo final de la obra. Como se aprecia, el plazo inicial del contrato previsto en doce meses que estaba proyectado para culminar el 22 de febrero de 2003, por cuenta de las distintas prórrogas, finalmente se venció el 15 de octubre de 2003, siete meses y veinticuatro días después de lo inicialmente pactado.
Se evidencia al respecto que las prórrogas producidas entre febrero y mayo de 2003 se fundaron en razones climáticas, de orden público y al tiempo a causas atribuibles a la entidad contratante, en tanto correspondía a esta disponer de los recursos para mantener vigente el contrato de interventoría que haría el seguimiento a la obra. Se observa que en ninguna de ellas el contratista introdujo reparos expresos acerca de las reclamaciones que tenía intención de elevar con ocasión de la alegada fractura del equilibrio económico o por perjuicios derivados del incumplimiento contractual del Invías, situación que, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, en principio, no relevaba al juez de estudiar de fondo sus pretensiones encaminadas a que se reconocieran los sobrecostos que habría sufrido por cuenta de la extensión del plazo.
Sin embargo, la inviabilidad de despacharlas favorablemente dispuesta por el a quo, al menos en lo que hace a la prolongación del vínculo negocial transcurrida entre el 22 de febrero y el 31 de mayo de 2003, sí se hallaba sustentada en la incorporación de las renuncias expresas a reclamar las sobrecostos generados durante ese tiempo, al margen de la causa que los hubiera producido, sobrecostos que, valga anotar, fueron descritos en esas estipulaciones en punto a su asunción con suficiencia y guardan identidad con lo que ahora constituye la materia de pretensión. Sobre este último aspecto, basta con mirar las motivaciones que dieron lugar a las ampliaciones del plazo de que fue objeto el contrato 1118 para concluir que en todas Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 18 ellas se hizo expresa referencia a las causas que dieron lugar a su extensión y al tiempo que se requería para afrontarlas.
De la información contenida en esos documentos contractuales se puede colegir que el contratista, previo a la suscripción de los acuerdos de extensión del plazo, conocía no solo el origen, sino las medidas que se adoptarían para mitigar esos retardos y el período en que las prestaciones a su cargo habrían de cumplirse, pese a lo cual en cada de uno de los contratos adicionales libremente prestó su consentimiento para sellar los compromisos allí adquiridos, bajo la prevención de que la prolongación del vínculo negocial no daría lugar a reclamaciones por sobrecostos.
Bien se observa que las analizadas renuncias abarcaron todas las causas que dieron lugar a esas prórrogas, pues ninguna discriminación se hizo acerca de la inviabilidad de hacerla extensiva a las originadas en hechos atribuibles a la entidad estatal, que a la postre eran las se estaban anunciando como motivo de la prolongación que allí se disponía. En este punto es importante precisar que la pretendida ineficacia tampoco es posible derivarla del testimonio del ingeniero Armando Bello Uribe, quien fungió como supervisor del contrato 1118 designado por el Invías, decretado en primera instancia a través de auto del 20 de enero de enero de 2017 frente al que se hizo énfasis en el recurso de apelación, habida consideración de que su declaración no devela ninguna situación que le reste vigor al carácter vinculante de las analizadas cláusulas de renuncia a las reclamaciones por sobrecostos desencadenados por la ampliación del término contractual.
En su testimonio solo da cuenta de que la mayor permanencia puede impactar los costos administrativos por el personal, equipos y maquinaria que se mantiene en el sitio de trabajos y que no se compensan con la cantidad de obra que en ese lapso se ejecuta, a lo que añadió que la posibilidad de prorrogar el convenio sin que hubiese antecedido la imposición de una multa al contratista mostraba que las razones que condujeron a la extensión del plazo no le resultaban imputables a este.
La Sala estima que tal declaración no muta el consentimiento que, en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, prestó el consorcio al asumir los efectos nocivos que tales circunstancias podrían acarrearle, dado que simplemente entraña un relato explicativo de la génesis de las causas que posiblemente dieron origen y al Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 19 eventual impacto que ello irradiaría en la en la economía del consenso, sin que de allí se desprenda ni el desconocimiento del contratista en torno a lo que se disponía a asumir ni que mediara algún tipo de imposición por el ente público.
Considera esta Sala que no puede estimarse que esas estipulaciones adolecieran de ineficacia, en tanto que, por las razones explicadas, no se encuadran en los supuestos normativos de la Ley 80 de 1993 que determinaron esa consecuencia jurídica. No desconoce la Sala que igualmente en la demanda se pretendió la nulidad de esas mismas cláusulas de renuncia invocando como fundamento de ese remedio jurídico que se vulneraron normas de orden público.
Con todo, se advierte que el sustento fáctico y jurídico en el que se fundó la nulidad invocada, en realidad, correspondió al mismo supuesto fundado en la imposibilidad de apartarse de las normas que regulan la conmutatividad del balance prestacional que ya fue objeto de estudio al pronunciarse sobre su ineficacia. Ahora, lo dicho hasta este punto impacta lo acontecido en torno a la ampliación del plazo acaecida entre el 22 de febrero de 2003 y el 31 de mayo de 2003 y a la inviabilidad de acceder a las pretensiones cimentadas en los sobrecostos presentados en ese interregno. Ello es así por cuanto la prórroga dispuesta a través del documento signado el 30 de mayo de 2003, por el que las partes suscribieron el acta de reanudación del plazo del contrato y decidieron extenderlo hasta el 15 de octubre de 2003, no se insertó renuncia alguna frente a las reclamaciones a que dicha prolongación podría dar lugar.
Si bien en su contenido se indicó que a la fecha no se había presentado un desequilibrio económico del acuerdo, es claro que la literalidad de su redacción revelaba lo acontecido hasta ese momento, pero nada se dijo acerca de la situación que habría de presentarse en lo sucesivo y hasta la finalización del plazo negocial, dado que ninguna dimisión se expresó frente a ese período.
Tampoco es válido sostener que por no haber dejado salvedades por las posibles reclamaciones sustentadas en futuras circunstancias que se presentaran en ese interregno no resultaría acertado analizar el fondo de sus pretensiones, como lo consideró el a quo, debido a que, de acuerdo con las reflexiones precedentes, resulta indispensable establecer a partir del acervo probatorio apreciado en conjunto Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 20 la conducta que las partes observaron respecto de los aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos.
Con todo, en este punto es necesario conectar lo dicho hasta ahora en relación con la procedencia de examinar reclamaciones asociadas al alegado desbalance prestacional sufrido con ocasión de la prórroga acontecida entre mayo y octubre de 2003 con el análisis abordado por el tribunal concerniente a la falta de demostración de los sobrecostos en que habría incurrido el contratista, pues aun cuando en la sentencia se concluyó que las causas que condujeron a la extensión el plazo no resultaban atribuibles a la demandante, lo cierto era que sus pretensiones resultaban imprósperas por la ausencia de demostración de los mayores gastos en que habría incurrido.
La anterior precisión abre paso al estudio del segundo cargo de la apelación, atinente a las causas que condujeron a las prórrogas y la acreditación de los sobrecostos cuyo reconocimiento se persigue. 2. Segundo cargo - Sobre las causas que condujeron a las prórrogas del plazo y la efectiva causación de sobrecostos generados entre el 30 de mayo de 2003 al 15 de octubre de 2003 El tribunal de origen advirtió que la alteración de los precios como supuesto que viabiliza su revisión debía estar probado respecto de cada ítem objeto de reclamación, aspecto que no fue satisfecho en este caso, en el que se echan de menos pruebas pruebas dirigidas a demostrar la variación real de los precios.
Agregó el tribunal que, de los documentos remitidos por el Ideam, no se evidenciaba que la ola invernal fuera imprevisible y anormal. Indicó que en los meses correspondientes a 2001 y 2002, lapso previo a la presentación de la propuesta, que debió tener en cuenta el consorcio respecto de las condiciones climáticas, se presentaron mayores precipitaciones que en 2002 y 2003, época en que se ejecutaron las obras.
Concluyó que 63.9% del tiempo de ejecución las lluvias fueron normales y por debajo de lo normal. En la sentencia apelada se consideró que el Invías aceptó en los contratos adicionales que las causas de prórroga no eran imputables al contratista, por lo que no le era viable venir contra sus propios actos, por lo que debía entenderse que las causas de la extensión del plazo no eran atribuibles al consorcio, pese a lo cual en el proceso no se probaron los sobrecostos que dice haber padecido el demandante, Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 21 fundamentado en que los dictámenes practicados con esa finalidad carecían de respaldo que sustentara sus conclusiones.
Como argumentos de oposición, el apelante afirmó que: El tribunal dejó de lado que las suspensiones y prórrogas al contrato generaron una congelación de las fórmulas de reajuste que afectó el balance económico del contrato. El a quo erró al afirmar que las lluvias no fueron excesivas, dado que no apreció los meses de invierno máximo en 2002 y 2003 en la zona -febrero, marzo, abril– en los que el comportamiento fluvial fue anormal en los frentes de Fuente de Oro y Puerto Lleras, en consideración al nivel de las precipitaciones.
Adujo el recurrente que esta situación extraordinaria afectó la comunicación, el transporte y la ejecución de la obra. El apelante sostuvo que la sentencia incurrió en imprecisiones, pues desconoció que la alteración de las condiciones económicas puede tener causa en el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, caso en el cual deberá restablecerlas.
Añadió que estaba demostrado que fue la entidad la que, por cuenta de su incumplimiento contractual, motivó la extensión del plazo negocial. Advirtió que no era admisible que el a quo señalara la falta de prueba como pretexto para acceder al reconocimiento de los sobrecostos que se presentaron. En ese sentido, censuró que el tribunal no hubiera admitido la experticia de parte practicada por Carlos Falla y, aportada junto con la demanda, en la que se demostraron los sobrecostos en que incurrió el contratista, con sustento en varias pruebas, entre ellas, los registros contables del consorcio y, en su lugar, hubiera optado por el decreto oficioso de una prueba pericial a cargo del auxiliar de la justicia Carlos Mario Lopera, quien no rindió el peritazgo en la forma encomendada, pues luego de varios requerimientos por parte de la parte actora y del tribunal para que sustentara su concepto en soportes contables, el perito hizo caso omiso de esos llamados.
Estimó que el tribunal debió requerir al auxiliar de la justicia para que acatara las directrices trazadas para la presentación de la experticia, en tanto su función como juez era fallar con apego a la verdad y la prevalencia de la sustancia sobre la forma. Por lo anterior, anunció que, con base en esos razonamientos habría de elevar una Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 22 solicitud probatoria en segunda instancia, consistente en la práctica de otro dictamen pericial.
La Sala precisa que el pronunciamiento sobre los argumentos de este cargo se dividirá en dos partes. El primero, aludirá a lo referente al ajuste de precios y a la ola invernal y el segundo a la necesidad de acreditación de los sobrecostos anunciados, a pesar de demostrarse que las causas que dieron lugar a la ampliación del plazo no eran imputables al contratista, análisis en el que se referirá al tratamiento procesal dispensado por el juez de primera instancia a las pruebas periciales. i) En lo que concierne a la congelación de los índices de ajuste mientras duraban las prórrogas adoptadas en documentos del 20 de marzo y 20 de mayo de 2003, es preciso señalar que: Como se expuso en acápite precedente, en los analizados documentos de prórroga y suspensión del plazo contractual se introdujo el compromiso del contratista de mantener, durante el periodo ampliado en esos convenios, el índice de ajustes del programa de inversiones a la fecha de la suspensión, previsiones que por las razones anotadas no adolecen de ineficacia y por el contrario están llamadas a surtir plenos efectos, puesto que, para entonces, ya el obligado conocía las cifras de su variación hasta ese momento y el lindero temporal durante el cual se extendería ese pacto, por lo que no podría catalogarse como una contingencia cuyas consecuencias le fueran desconocidas y se hubieran tornado imposibles de contener.
En lo acontecido respecto de la prórroga surtida entre mayo y octubre de 2003, se advierte que no se incorporó la renuncia atinente a la conservación del índice de ajustes al programa de inversiones, de suerte que en adelante se siguieron pagando los ajustes acordados en el contrato inicial, según da cuenta el pago de las actas de obra, sin que obre prueba de que tales ajustes fueron insuficientes para cubrir las erogaciones en que efectivamente incurrió el contratista en el curso de la ejecución contractual.
Similares conclusiones se extraen frente a las alegadas precipitaciones fluviales que con mayor intensidad se presentaron entre febrero y abril de 2002 y ese mismo lapso en 2003, que desencadenaron, respecto de ese último interregno (febrero y abril de 2003) la mayor permanencia, habida consideración de que, al margen de lo Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 23 que se explicará enseguida acerca de la necesidad de demostrar la perturbación económica que habría generado la situación anotada, en todo caso ese período estuvo impactado por el carácter vinculante de la renuncia a elevar reclamaciones por sobrecostos derivados de esa extensión en plazo, compromiso que, por las razones advertidas, no puede ser desconocido en la instancia judicial. ii) Como segundo aspecto, aun cuando es cierto que se determinó en el fallo impugnado que la ampliación en plazo se produjo por causas externas a las partes y también en parte imputables a la entidad contratante, ello no se traduce, como bien lo acotó el fallador de primer grado, en que el contratista quede exonerado de acreditar los mayores gastos que por esa circunstancia debió asumir14.
Cabe anotar sobre el particular que en el expediente no reposa prueba que permita extraer la conclusión sugerida por el recurrente, según pasa a explicarse: Encuentra la Sala que la censura que el apelante efectúa respecto de la dinámica probatoria impartida en primera instancia frente a los dictámenes periciales, en realidad encierra el sustrato argumentativo para realizar una solicitud de prueba pericial en segunda instancia, la cual fue decidida negativamente por esta Corporación mediante auto del 11 de octubre de 202115 y confirmada en decisión 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 4 de noviembre de 2022, exp. 57185, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
“Empieza la Sala por señalar que los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de una parte del contrato deben ser ciertos, personales y directos, no puramente eventuales, indirectos o hipotéticos; por tanto, para emitir una condena no basta con que se encuentre probado el incumplimiento, sino que el daño, con las características mencionadas, debe estar plenamente probado.
“En el caso de los daños que se reclaman por mayor permanencia en obra, debe tenerse en cuenta que se refieren a aquellos mayores costos que ha debido asumir el contratista en razón de la extensión del tiempo del que ha debido disponer en obra, respecto del inicialmente presupuestado. Se trata de erogaciones mayores a las previstas inicialmente y que han debido ser asumidas de manera indispensable por el contratista para conservar las condiciones necesarias para mantenerse en el lugar de la obra –en el entendido que se refiere a aquellas imprescindibles que se impongan, así como las necesarias para reiniciarla, tales como costos administrativos, de personal, equipos, entre otros.
Igualmente, es posible que la mayor permanencia en obra genere sobrecostos asociados a la variación que puedan sufrir los precios del contrato por el transcurso del tiempo. “(…) “Tampoco basta afirmar que, en razón de tales incumplimientos, el tiempo dispuesto para la obra se ha incrementado, o que se ha incurrido en mayores costos, pues quien pretende su reconocimiento debe acreditar que incurrió en ellos, así como la necesidad de realizarlos, exclusivamente, en razón o con ocasión de la mayor permanencia en obra que se habría dado como consecuencia del incumplimiento, pues esa es la causa a la que se atribuye el daño (relación causal).
Por tanto, deben distinguirse los gastos que surgen o deben sufragarse como consecuencia directa de la mayor permanencia de obra, de aquellos que son propios de la ejecución del contrato y que, por lo mismo, deben estar cubiertos por la remuneración pactada y, por lo mismo, no pueden catalogarse como mayores costos”. 15 La motivación expuesta en la providencia en cuestión para sustentar la negativa fue la siguiente: “Contrario a lo afirmado por el recurrente, una vez revisado el expediente se encuentra que el dictamen pericial decretado por el Tribunal a quo fue debidamente practicado y se surtió en correcta forma su contradicción, pues el perito designado para tal fin allegó la experticia encomendada a Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 24 del 3 de febrero de 2023 por la que se resolvió el recurso de súplica interpuesto contra la anterior.
En cuanto a la alegada falta de apreciación del dictamen pericial de parte aportado con la demanda, rendido por el Ingeniero Carlos Falla, sin perjuicio de que los argumentos en que se finca el reproche no corresponden ventilarse a través de la impugnación impetrada contra el fallo que pone fin a la primera instancia, ha de advertirse que, distinto a lo afirmado por el recurrente, la razón por la que el tribunal desestimó la prueba pericial de parte fue por causas atribuibles a la gestión del perito que lo rindió. Después de haber sido citado en tres oportunidades para que se llevara a cabo la audiencia de interrogatorio de idoneidad y contenido del dictamen prevista en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, el perito no asistió, por lo que en audiencia del 22 de noviembre de 201716 se declaró sin efectos la prueba pericial rendida por Carlos Falla.
Por lo anterior, en esta oportunidad habrá de estarse a lo allí resuelto, máxime cuando no es esta la fase del proceso dispuesta para discutir el proceder del a quo frente al apartamiento de esa prueba. Se advierte que en la etapa probatoria surtida en la primera instancia se decretó oficiosamente un dictamen pericial a cargo del auxiliar Carlos Mario Lopera, cuyo contenido fue desestimado por el fallador de origen, pues presentaba inconsistencias, en la medida en que da cuenta de valores ejecutados que no través de memorial de 17 de agosto de 2018, de la cual se corrió traslado a las partes mediante proveído de 29 de agosto de 2018 “La parte actora, en escrito de 6 de septiembre de 2018, solicitó aclaración y complementación del dictamen pericial, la que fue concedida por el a quo y contestada por el perito a través de memorial de 1º de octubre de la misma anualidad “En providencia de 7 de noviembre de 2018, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes de la aclaración y complementación del dictamen pericial, sobre la cual el apoderado de la parte demandante pidió una nueva adición y complementación; sin embargo, el a quo negó dicha solicitud, por considerar que lo procedente durante el traslado de la aclaración o complementación del dictamen era la objeción por error grave “que haya sido determinante de la conclusiones a que hubiere llegado el perito o porque el error se haya originado en éstas, conforme lo dispone el numeral 4º del artículo 238 del C.P.C.” “Contra la mencionada decisión la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió de manera desfavorable mediante auto de 10 de julio de 2019.
“En estas condiciones, considera el despacho que no puede ser decretado en esta instancia un nuevo dictamen pericial, toda vez que la experticia rendida, como se indicó en precedencia, fue debidamente practicada, cuestión diferente es que la parte demandante, a través de una solicitud probatoria en segunda instancia, pretenda subsanar el hecho de no haber objetado por error grave el dictamen, que era el trámite procedente, de conformidad con el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto en virtud a la remisión normativa del artículo 168 del CCA, dado que la parte actora ya había solicitado una aclaración y complementación del dictamen pericial”. 16 Folio 489 del cuaderno 5.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 25 correspondían a los documentos contractuales, además de no haber informado las fuentes de las que extrajo sus conclusiones ni haber anexados los soportes en que estas se basaban.
Las razones por las cuales la primera instancia se apartó del dictamen en comento son compartidas por esta instancia. En efecto, revisado su contenido17, en el que no se informa el origen de los datos ofrecidos, se evidencia que sus conclusiones difieren de los documentos contractuales en los que se recibieron obras ejecutadas en cuantía de $6.151’584.038, mientras que en la experticia se sostiene que el valor total de las obras ejecutadas ascendió a $2.641’382.030.
Tampoco se enunciaron ni se allegaron los soportes en los cuales fundamenta su concepto18. Es tal la falencia que caracteriza la ausencia de base y soporte de los hallazgos del peritaje rendido por el auxiliar Carlos Mario Lopera, que el mismo recurrente en su escrito de apelación reprochó su gestión como alegato para solicitar una nueva prueba pericial, en los siguientes términos (se transcribe textualmente): (…) el perito allegó nuevamente el dictamen pericial, no obstante, el mismo dejó varias inquietudes en relación con algunos aspectos que fueron señalados en su momento y la más grave nuevamente la falta de soporte para llegar a sus conclusiones y lo especial la prueba contable revisada por este, máxime cuando había tenido todo el tiempo para inspeccionar los libros contables de la Empresa y revisar archivos del programa ELISA en donde reposaban los asientos contables de todos los gastos del contrato de marras.
El perito estuvo en su debida oportunidad haciendo esa labor, desafortunadamente no nos explicamos nosotros por que dejó de hacer lo que era su obligación, esto es, hacer el 17 Folios 554 a 572 del cuaderno 2. 18 Sobre la necesidad de que el dictamen se apoye en la revisión documental de las evidencias que revelen la realidad económica del contrato ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 8 de noviembre de 2016, exp. 50762.: “Como se aprecia, la práctica del dictamen se fundamentó de manera exclusiva en los datos del contrato, en los documentos precontractuales y contractuales, elementos que a todas luces resultan insuficientes y no cuentan con vocación probatoria para determinar la causación de los perjuicios presuntamente sufridos por el contratista o de la ruptura económica del contrato acaecida por cuenta de la mayor permanencia en obra en la fase de mantenimiento correctivo.
“Es claro que la práctica de la prueba pericial no se sustentó en una información que reflejara la realidad económica del proyecto, aspecto cuyo análisis necesariamente abarcaba la revisión de las pruebas dirigidas a establecer los valores de la nómina o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.
Igual suerte probatoria corrió lo relacionado con otros costos cobijados por el concepto de administración, habida cuenta de que no se demostró que se hicieron erogaciones superiores al porcentaje establecido en la propuesta inicial. “Para ese propósito debieron examinarse directamente los documentos atinentes al pago de personal, vigilancia, alquiler de maquinaria, equipos y todos aquellos que dieran cuenta de los demás costos que guardaran conexidad con la obra”.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 26 análisis debido y anexar los soportes correspondientes, cuya copia reposaban en su haber. Así pues, nada más resta agregar acerca de la inconducencia de apreciar y acoger el contenido del peritazgo en referencia. De otro lado, en cuanto a la petición del apelante de valorar los anexos correspondientes a los registros contables que sirvieron de soporte para la práctica del dictamen de parte elaborado por el perito Carlos Falla, que fue descartado por el a quo en el auto de pruebas, la Sala advierte que, incluso, de otorgar eficacia acreditativa a tales documentos, las conclusiones adoptadas por la primera instancia en punto a la falta de prueba de los sobrecostos alegados no se alterarían.
Reposa en el expediente el documento19 titulado “certificación de resultados contables” suscrito por el contador público Omar Sánchez Castillo, en el que se manifiesta que la firma Incoequipos S.A. incurrió en mayores costos administrativos y operativos, los cuales no alcanzaron a ser cubiertos por el contrato. En él se evidencia el siguiente listado de detalle: Administrativos Operativos Oficina central Obra Totales Del 01 a 30 de junio - 2003 $19’157.374 $3’115.069 $50’272.443 $11’957.229 $62’229.672 Del 01 a 31 de julio - 2003 $22’324.052 $50’808.040 $73’132.092 $21’351.004 $94’483.096 Del 01 a 31 de agosto - 2003 $21’652.230 $55’817.373 $77’469.603 $19’140.832 $96’610.435 Del 01 a 30 de septiembre - 2003 $17’479.401 $57’411.963 $74’891.364 $17’828.631 $92’719.995 Del 01 a 31 de octubre - 2003 $11’508.293 $36’101.741 $47’610.034 $6’847.954 $54’457.988 Del 01 a 30 de noviembre - 2003 $0 $25’325.550 $25’325.550 $1’090.659 $26’416.209 Del 01 a 31 de diciembre- 2003 $1’269.999 $763.464 $2’033.463 $0 $2’033.46320 A partir de la certificación contable en referencia, encuentra la Sala que no hay manera de distinguir si esos gastos son consecuencia directa de la alegada mayor permanencia en obra con fundamento en la extensión del plazo contractual o si corresponden a los gastos inherentes a la ejecución del acuerdo.
No se discriminan los conceptos que forman parte integral de las sumas calculadas para establecer la necesidad de su asunción. Ciertamente, al final de su texto el signatario anunció que se anexaba como fundamento de sus conclusiones el registro contable respectivo. No obstante esa advertencia, no figuran adjuntos los 19 Folios 183 a 184 del cuaderno 8. 20 Si bien la operación aritmética no arroja ese resultado, ese es el valor que se consignó en el cuadro en referencia. Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 27 referidos documentos21, pues más allá de reposar las piezas contractuales como los acuerdos negociales, las actas de obra y los análisis de precios unitarios, no reposan documentos tendientes a verificar el estado contable de ejecución del contrato de cara a sus ingresos y egresos.
A lo dicho se agrega que no se hizo un análisis comparativo macroscópico respecto del valor del contrato, de los costos cubiertos por este y de aquéllos que se causaron en exceso respecto de ese monto. Tampoco se indica si parte o nada de esos supuestos sobrecostos fue cubierto por el rubro de imprevistos integrado al precio final. Asimismo, no ofrece certeza el hecho de que se hubieran incorporado en esa certificación rubros correspondientes a noviembre y diciembre de 2003, en razón a que el recibo y finalización de la obra, según el acta final de entrega, se produjo el 15 de octubre de 2003.
Por las razones anotadas, la Sala considera que el cargo de la apelación resulta infundado, pues la sentencia de primera instancia acertó en cuanto no encontró demostrada la ocurrencia de sobrecostos causados durante el lapso en el cual se amplió el plazo de ejecución contractual. Conclusión La Sala confirmará la sentencia apelada, habida cuenta de que ninguno de los cargos formulados en el recurso tiene vocación de prosperidad. 3.
Costas De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición 21 El artículo 123 del Decreto 2649 de 1993 reguló el aspecto a los soportes en los siguientes términos: ”SOPORTES. Teniendo en cuenta los requisitos legales que sean aplicables según el tipo de acto de que se trate, los hechos económicos deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren.
Los soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respectivos o, dejando constancia en estos de tal circunstancia, conservarse archivados en orden cronológico y de tal manera que sea posible su verificación. Los soportes pueden conservarse en el idioma en el cual se hayan otorgado, así como ser utilizados para registrar las operaciones en los libros auxiliares o de detalle.
Expediente: 500012331000200520537 00 acumulado 500012331000200701151 00 Actor: Consorcio Carreteras del Llano II Demandado INVÍAS Referencia: Acción Contractual - 67342 28 de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, por ende, no se impondrá condena alguna.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Arauca, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF