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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 21 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06067-00 Demandante: Luisa Isabel Tabares Quiroz Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en su calidad de docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Luisa Isabel Tabares Quiroz contra el Tribunal Administrativo de Sucre. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de octubre de 2023, Luisa Isabel Tabares Quiroz, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis, desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 12 de julio de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70001-33-33- 002-2022-00303-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06067-00 Demandante: Luisa Isabel Tabares Quiroz Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 12/07/2023, en el expediente rad. No. 70001333300220220030301, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Luisa Isabel Tabares Quiroz trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó en 2020. 6. 3) El 20 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Petición que no fue resuelta. 7. 4) La señora Tabares Quiroz presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener (se trascribe): “la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 20 de noviembre del 2021”, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 8. 5) Mediante Sentencia de 16 de noviembre de 2022, el Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo reconoció la sanción moratoria a favor de la señora Tabares Quiroz, por la no consignación de las cesantías de la parte Radicación: 11001-03-15-000-2023-06067-00 Demandante: Luisa Isabel Tabares Quiroz Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 demandante antes del 15 de febrero de 2021 y negó lo relativo a la indexación e indemnización. Como fundamento de su decisión, indicó que (a) se debía aplicar la Ley 50 de 1990, toda vez que el demandante fue nombrado como docente en una fecha posterior a 1990, específicamente, en el 2016, razón por la cual, las cesantías del 2020 debían haber sido consignadas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente;

(b) los intereses a las cesantías fueron pagados el 31 de marzo de 2021, esto fue, en término; y (c) la indexación de la sanción moratoria resultaba inviable porque con ello se estaría ante una doble penalidad por la misma causa. 9. 6) La anterior decisión fue apelada, por un lado, por Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, argumentó que a los docentes oficiales debidamente afiliados a este fondo, no les era aplicable el régimen de sanción moratoria previsto la Ley 50 de 1990, pues, los mismos están cobijados por un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que, dado su carácter especial, excluye, en virtud del principio de favorabilidad, la aplicación de otros regímenes de cesantías.

Agregó que, en dicho régimen no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación – Ministerio de Educación. Y por el otro, por el municipio de Sincelejo, el cual explicó que no era su función pagar las cesantías ni los intereses de cesantías a la parte actora, pues la entidad competente para dicho fin era el FOMAG.

Argumentó que actuaron oportunamente y dentro de su rango de competencia, acorde con lo previsto en el Comunicado No. 8 de 11 de diciembre de 2020, pues, la fecha límite para enviar al FOMAG el reporte de cesantías para todas las secretarías de educación a nivel nacional, era hasta el 5 de febrero del 2021, término que argumentaron, cumplieron, y que respaldaron con la remisión por medio físico de la nómina de las cesantías a través del Oficio SEM -PS-014 de 29 de enero 2021 dirigido al FOMAG a través de la empresa ENVIA con la guía No. 106000064802. 10. 7) En Sentencia de 12 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la sentencia apelada, tras indicar que los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento del cesantías y auxilio de cesantías disfrutan de un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, mismo que funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de las cesantías a cada docente en una cuneta individual, por esto no es dable aplicar la sanción moratoria derivada de la no consignación prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Agregó que el criterio jurisprudencial dicta que a los docentes le era aplicable el régimen de cesantías y la sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, parte de la base según la cual (a) los entes territoriales no afiliaron al docente al FOMAG y/o (b) a pesa de 2 Es preciso señalar que, si bien en el escrito de tutela se hace referencia a que el accionante interpuso recurso de apelación en contra de la procidencia de 3 de noviembre de 2022, lo cierto es que, en el expediente digital del proceso ordinario No. 70001-33-33-002-2022-00303-00, así como en la misma providencia objeto de enjuiciamiento, no obra prueba del recurso presuntamente interpuesto por la parte actora.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 12. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4, reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 13.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Sucre en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país”5. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 14.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000-2018-03499- 01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001- 23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad.

No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23-31-000-2014- 00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33-000- 2015-00445- 02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad.

No. 40001-23- 40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931- 01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad.

No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124- 01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad.

No. 76-001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una instancia adicional. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros6 16. El Tribunal Administrativo de Sucre manifestó que la acción de tutela no superó el requisito de relevancia, pues lo que pretendió el accionante era someter su pleito a una instancia adicional y reabrir la discusión que se agotó en el proceso ordinario.

Agregó que no existía un precedente que exigiera por parte de los operadores judiciales extender los efectos de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docenes afiliados al FOMAG, cuyas cesantías se han reportado en el fondo desde el momento de su afiliación, por lo que la sanción moratoria derivada de la consignación tardía de las cesantías, no le era aplicable a la parte actora.

Manifestó que la situación fáctica que se planteó en la presente tutela era diferente a la analizada en la SU-98 de 2018, por lo que no era dable utilizar la regla allí establecida. Por lo expuesto, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. 17. El Ministerio de Educación Nacional manifestó que la acción de tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, pues con ella se pretendió revivir un debate frente al problema jurídico que sometió al conocimiento del juez ordinario.

Señaló que la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el proceso 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), el cual fue admitido mediante Auto de 24 de agosto de 2023 y, que se encentraba pendiente de emitir fallo, lo anterior con la finalidad de sentar una regla que pusiera fin a la discusión sobre la que versa la acción de tutela que presentó el accionante, luego entonces, lo puesto de presente por la parte actora se encontraba pendiente de ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, aclaró que la Sentencia SU-98 de 2018 no era 6 Mediante Auto de 9 de octubre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Sucre, y (3) vincular al Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo, al municipio de Sincelejo, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

El Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo allegó copia digital del proceso No. 70001-33-33-002-2022-00303-00, sin embargo, no rindió informe. 19. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG y el municipio de Sincelejo guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 20. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 21.

La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 22. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 8. 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 8 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales9. 24. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela10 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia11; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad12. 25.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 26.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 27.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda13. Es preciso señalar 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 11 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 12 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 13 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean Radicación: 11001-03-15-000-2023-06067-00 Demandante: Luisa Isabel Tabares Quiroz Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 que, si bien la parte no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado del proceso ordinario, los reparos presentados por la parte demandada guardaron estrecha relación con el objeto del pleito que aquí se plantea: la aplicabilidad o no de la Ley 50 de 1990 a docente afiliados al FOMAG.

Así, se advierte que la parte buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla este mecanismo constitucional como una instancia adicional. Debe precisarse que, tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Sucre, en los siguientes términos (se trascribe): “Bajo ese entendido, esta Sala advierte que en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías.

En esta ocasión pretende la parte actora que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

Al respecto, se advierte que los recursos que se transfieren al Fondo son aportados durante la misma vigencia fiscal del año en que se causan las prestaciones, en este caso, las cesantías de los docentes, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 3752 de 2003 citado en precedencia, con lo cual no es posible, bajo ningún escenario, aceptar que existe una “consignación” tardía, pues los dineros reposan en el fondo de manera anticipada, es decir, antes de 15 de febrero de cada año. Además, para esta Sala es importante destacar que la relación jurídica laboral existente entre los docentes y el Estado adquiere una connotación relevante y especial, dadas las características especialísimas en que el legislador la reguló, toda vez que el empleador es la entidad territorial a la cual se encuentra adscrito el profesional, pero los pagos por concepto de prestaciones sociales, pensión y servicios médico asistenciales se encuentran a cargo del FOMAG, es decir que se trata de una relación tridimensional, con específicas funciones y atribuciones. consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06067-00 Demandante: Luisa Isabel Tabares Quiroz Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 En ese sentido, la Ley 50 de 1990, artículo 99, exige que sea el empleador el que liquide y consigne las cesantías a una cuenta que el mismo trabajador elija, así como que pague sus intereses, es decir, que se identifican o igualan las figuras de empleador y pagador (…) No existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos.

En esos términos ha sido entendida la naturaleza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el Consejo de Estado (…) De otro lado, las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al Fomag, y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, en virtud del principio de favorabilidad; no obstante, en esta oportunidad se trata de una docente que estando afiliada al Fomag demanda la sanción moratoria.

(…) En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disímiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue nombrado como docente en el año 2003 pero fue afiliado al Fomag en el año 2007, es imposible su tratamiento igualitario. Así lo expuso la misma organización en sentencia SU- 573 de 2019 (…) Contrario a lo dicho por el demandante, la obligación del fondo es mantener disponibilidad de recursos para atender la petición particular de la docente, si cumple con los requisitos para solicitar cesantías parciales y/o definitivas, y proceder a su pago en los términos del procedimiento dispuesto para tal fin, sin que para ello sea exigible la consignación de las cesantías con corte 15 de febrero del año siguiente a su causación. (…) En consecuencia, este Tribunal con fundamento en las explicitas razones expuestas previamente, revocará la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que ordenó el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante, quien es docente afiliado al FOMAG y con régimen de cesantías especial e incompatible con las reglas de la Ley 50 de 1990 sobre pago y consignación de cesa” 28.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”14 30. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 2.3.

Conclusión 31. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Luisa Isabel Tabares Quiroz, por las razones expuestas en esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16. 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06067-00 Demandante: Luisa Isabel Tabares Quiroz Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11 TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA