73001233300020230019801 — Consejo de Estado

Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Demandante: JOSÉ IGNACIO ÁVILA FLÓREZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Estabilidad laboral de funcionarios en provisionalidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 2 de junio de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 12 de mayo de 2023 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, el señor José Ignacio Ávila Flórez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso, a la salud y a la “estabilidad laboral”.

Consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de su desvinculación del cargo de Técnico Investigador II, en desconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada que asegura tener por su grave condición de salud. En concreto, solicitó a esta Corporación: 1.-SE SIRVA PROTEGER Y POR LO TANTO TUTELAR: los derechos fundamentales constitucionales vulnerados por LA DIRECTORA EJECUTIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DOCTORA ASTRID TORCOROMA ROJAS SARMIENTO;

E invocados en el texto de esta demanda a saber: a la seguridad social; al mínimo vital; de las personas de la tercera edad; a una vida digna; a la salud en conexidad con el derecho a la vida; y a las personas objeto de especial protección constitucional. 2.-SE SIRVA, DE MANERA PRINCIPAL, ORDENAR a la entidad Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 accionada revoque de manera inmediata la resolución No 2664 de abril 20 de 2023, por violar flagrantemente el Decreto 2245 de octubre 31 de 2012 y, en su lugar se abstenga de realizar cualquier nombramiento en el cargo de TÉCNICO INVESTIGADOR II, de la Dirección CTI-Sección de Policía Judicial Tolima;

No I.D. 14768; cargo que vengo ocupando en provisionalidad desde hace varios años, aproximadamente

18. DE MANERA SUBSIDIARIA, solicito que se ordene a la Fiscalía General de la Nación; subdirectora Ejecutiva; SUSPENDER LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN 2664 DE ABRIL 20 DE 2023; hasta tanto tramite, obtenga mi pensión y sea incluido en nómina de pensionados, de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.1 2. Hechos El accionante informó que nació el 9 de abril de 1959, por lo que en la actualidad tiene 64 años de edad.

Manifestó que se desempeña como Técnico Investigador II de la Dirección CTI – Sección de Policía Judicial del Tolima, en virtud del cual devenga un sueldo de $5.841.944. Refirió que ingresó a laborar en la Seccional de Instrucción Criminal del Tolima como Citador Grado 4, cargo en el cual fue nombrado mediante el Decreto 04 del 28 de octubre de 1977 y por el que fue incorporado a la carrera judicial mediante la Resolución 710 del 15 de marzo de 1988.

Indicó que, a raíz de la supresión de esa entidad, por medio de la Resolución 002 del 30 de junio de 1992 fue incorporado a la planta de personal de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Secretario Grado 4 en la ciudad de Ibagué. Destacó que a través de la Resolución 0-0328 del 10 de marzo de 1994, fue nombrado Técnico Judicial I, el cual, de conformidad con el artículo transitorio 3 de la Ley 938 de 2004, fue homologado al de Investigador Criminalístico I. Señaló que mediante la Resolución 0010 del 16 de febrero de 2004 fue inscrito en el escalafón de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación como Auxiliar Judicial.

Advirtió que, luego de ello y sin ser solicitado, la entidad lo nombró en provisionalidad en el cargo de Técnico Investigador II, en el que se posesionó sin interponer recurso alguno. Mencionó que por medio de la Resolución 02950 del 23 de noviembre de 1 Transcripción literal que puede contener errores. Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2015 fue nombrado en propiedad en el cargo de Técnico Investigador I, decisión frente a la cual no procedían recursos, pero a la que sí presentó algunas observaciones con memorial del 14 de diciembre del mismo año. Explicó que no aceptó el nombramiento porque los cargos de Investigador Criminalístico I, II, III y IV fueron asimilados al de Técnico Investigador II y no al de Técnico Investigador I, al que correspondían los cargos de Asistente de Investigación Criminalístico I, II, III, IV y V, que nunca había desempeñado.

Adujo que, a través de la Resolución 0028 del 4 de febrero de 2016, la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación decidió no inscribirlo en el Registro Público de Inscripción de Carrera Especial – RPIC en el cargo de Técnico Investigador I, debido a que no aceptó el nombramiento en propiedad respectivo. Expuso que mediante Resolución 2664 del 20 de abril de 2023 se nombró en período de prueba al señor Rubén Darío Rojas Barrera como Técnico Investigador II, quien superó el concurso de méritos de ascenso e ingreso para proveer 500 vacantes de la entidad y conformaba la lista de elegibles para ocupar el cargo que ocupaba el actor en provisionalidad.

Resaltó que, en consecuencia, se estableció que su nombramiento se daría por terminado de forma automática una vez el elegible se posesionara. 3. Sustento de la vulneración Según el accionante, la Fiscalía General de la Nación desconoció sus garantías fundamentales al ordenar su desvinculación del cargo de Técnico Investigador II, en desconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada que asegura tener por su grave condición de salud.

Al respecto, expresó que desde hace algunos años afronta serios problemas de corazón y ha sufrido varios infartos. Precisó que el 26 de diciembre de 2017, el doctor Víctor Aldana del Instituto Cardiovascular del Tolima lo diagnosticó con: 1.- ENFERMEDAD CORONARIA SEVERA DE 2 VASOS PRINCIPALES (ADA Y ACD) Y UN VASO SECUNDARIO (DX1) SYNTAX SCORE SEVERO. 2.- ORIGEN ANÓMALO CORONARIA DERECHA DOMINANTE 3.- CARDIOPATÍA ISQUEMIA CON FEVI CONSERVADA.

ADA: De buen calibre, severamente calicificada, con lesión severa ostial del 90% (…) ACD: Dominante, de buen calibre, origen anómalo, con dilataciones ectásicas, severa calcificación en todo su trayecto con lesión severa compleja a nivel de tercio medio del 99% Resaltó que en el informe quirúrgico del 4 de enero de 2018 se entregó un diagnóstico preoperatorio y postoperatorio de su estado de salud bastante Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 grave, en el que el doctor Mauricio Armando Jiménez Chaura, cirujano cardiovascular, reseñó los 22 procedimientos que tuvieron que realizar para salvarle la vida.

Indicó que en septiembre del mismo año tuvo un episodio cardiovascular por el cual tuvo que ser trasladado a la Clínica Los Nogales y, después de los procedimientos médicos respectivos, el cardiólogo hemodinamista Manuel John Liévano Triana dio el siguiente dictamen: CONCLUSIÓN:

1. ANGIOPLASTIA CORONARIA EXITOSA CON IMPLANTACIÓN DE STENT MEDICADO EN ANASTOMOSIS DISTAL DE PUENTE MAMARIA INTERNA IZQUIERDA A DESCENDENTE ANTERIOR. Aseguró que con la decisión de la Fiscalía General de la Nación se desconoce su derecho fundamental al mínimo vital, ya que se quedaría sin ninguna fuente de ingresos mientras Colpensiones resuelve la solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez que radicó el 25 de abril de 2023.

Recalcó que también se pone en peligro su vida, ya que su desvinculación de la entidad le impide continuar con el tratamiento de su enfermedad cardiovascular-coronaria, la cual necesita de un permanente control médico. Manifestó que no se tuvo en cuenta la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra, ya que se trata de un sujeto de especial protección constitucional por su estado de salud. 4.

Trámite de la acción de tutela Mediante providencia del 15 de mayo de 2023, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima. Una vez efectuado el nuevo reparto, a través de auto del 17 de mayo de 2023 se admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, se vinculó como tercero interesado en las resultas del proceso al señor Rubén Darío Rojas Barrera. 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1. Rubén Darío Rojas Barrera Explicó que la Fiscalía General de la Nación ofertó 500 cargos en las modalidades de ingreso y ascenso a través del concurso de méritos que fue Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reglamentado con el Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021.

Mencionó que se inscribió para el empleo denominado Técnico Investigador II en la modalidad de ingreso, para el cual cumplía los requisitos mínimos de conocimiento y experiencia requeridos. Refirió que la entidad conformó la lista de elegibles correspondiente mediante la Resolución 0085 del 12 de diciembre de 2022, en la que se ubicó en la posición 40 de las 45 vacantes ofertadas.

Advirtió que la lista quedó en firme el 20 de diciembre de 2022, por lo que el término de 20 días para efectuar el nombramiento en período de prueba de los aspirantes terminaba el 18 de enero de 2023, fecha en la cual no se había procedido en dicho sentido. Señaló que, en todo caso, lo pretendido por el accionante es que se revoque la Resolución 2664 del 20 de abril de 2023 por la cual fue nombrado en período de prueba como Técnico Investigador II, decisión que violaría sus derechos a ejercer cargos públicos, al trabajo y al mínimo vital, entre otros.

Aseguró que la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir la parte actora para resolver su inconformidad. Expresó que no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable y que el señor Ávila Flórez no tiene la condición de prepensionado, porque ya cumple con los requisitos de edad y semanas de cotización para el reconocimiento de su pensión de vejez.

Sostuvo que la negligencia u omisión en el trámite correspondiente solo es atribuible al actor, quien solo acudió ante Colpensiones el 25 de abril del presente año. Por lo anterior, solicitó que se deniegue el amparo y no se revoque el acto administrativo que dispuso su nombramiento en período de prueba. 5.2. Fiscalía General de la Nación La directora ejecutiva de la entidad se pronunció en los siguientes términos: Aseveró que el actor planteó una inconformidad con la motivación del acto administrativo que dispuso su desvinculación, la cual puede alegar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez de lo contencioso administrativo.

Recalcó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, ni se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela. Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Señaló que el señor Ávila Flórez tiene 64 años y cuenta con 1587 semanas cotizadas, por lo que no goza de una estabilidad laboral reforzada bajo la figura del retén social, la cual cobija a quienes estén próximos a cumplir las condiciones para pensionarse y no a personas que, como el actor, ya las acreditaron.

Advirtió que no se afecta su mínimo vital ya que el accionante goza del régimen de cesantías retroactivas, rubro que al 31 de diciembre de 2022 ascendía a $58.241.647; además, informó que su liquidación de retiro del servicio corresponde aproximadamente a $7.244.176 por prestaciones sociales, que sus ingresos totales para el año pasado fueron de $86.543.883 y que, en todo caso, ya cuenta con todos los requisitos para pensionarse.

Añadió que tampoco se desconoce su derecho a la salud, ya que el servidor estará afiliado a la EPS hasta por 3 meses luego de su retiro y la caja de compensación familiar le brindará una cobertura de salud por un término de 6 meses, períodos que superan ampliamente el necesario para que se reconozca la pensión del actor y se le incluya en la nómina de pensionados.

Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción o, en su defecto, se deniegue el amparo solicitado al no estar demostrada la vulneración alegada en el escrito de tutela. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 2 de junio de 2023, denegó el amparo solicitado.

Al respecto, consideró que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales del accionante puesto que no podía considerarse como un sujeto de especial protección constitucional por padecer una enfermedad cardiovascular o por no estar incluido todavía en la nómina de pensionados. Explicó que, según la Corte Constitucional, en aquellos casos en los que se requiera posesionar en un cargo de carrera a quien conforme la lista de elegibles, solo es posible reconocer fuero de estabilidad laboral relativa o intermedia a los servidores vinculados en provisionalidad cuando (i) sean madres o padres cabeza de familia, (ii) estén próximos a pensionarse o (iii) acrediten una situación de discapacidad.

Resaltó que únicamente ante la configuración de alguno de esos eventos, la entidad nominadora tiene el deber de adoptar las medidas necesarias tendientes a que estos funcionarios sean los últimos en ser desvinculados del servicio público. En el caso concreto, adujo que el señor Ávila Flórez no presenta ninguna condición de discapacidad que lo sitúe en un estado de debilidad manifiesta que deba protegerse.

Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así mismo, destacó que ya cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio para tramitar su solicitud de reconocimiento pensional, por lo que no puede ser considerado un sujeto de especial protección constitucional.

Afirmó que hubo una justa causa para su retiro del servicio como lo es el nombramiento en propiedad de la persona que conforma la lista de elegibles para el cargo. Señaló que no es posible que el accionante permanezca en el cargo hasta que se le reconozca y comience a devengar la pensión de vejez, ya que se desconocería el derecho preferente que le asiste a quien se sometió al concurso de méritos y lo superó satisfactoriamente.

Agregó que tampoco se desconoce el mínimo vital del actor ya que cuenta con cesantías pendientes por pagar por un valor de $58.241.647. Concluyó que le corresponde al señor Ávila Flórez agilizar las gestiones administrativas pertinentes para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante Colpensiones. Por lo anterior, negó el amparo solicitado. 7.

Impugnación Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó mediante escrito enviado el 6 de junio de 20232 al correo electrónico de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Tolima. Sostuvo que la sentencia fue proferida con una indiferencia total de los fallos de la Corte Constitucional que ordenan la protección de las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.

Cuestionó que el a quo hubiera concluido que su condición de salud no era grave y que se trataba de una simple enfermedad cardíaca, sin tener en cuenta que en la historia clínica estaban detallados los distintos episodios cardiovasculares sufridos que han puesto en riesgo su vida. Refirió que en el fallo se mencionaron pronunciamientos de la Corte Constitucional que consagran la obligación que tiene la entidad nominadora de efectuar acciones afirmativas para proteger a los servidores nombrados en provisionalidad, pero finalmente eso no fue analizado en su caso concreto.

Adujo que en la Fiscalía General de la Nación quedan más de 11.000 puestos por convocar a concurso, así que se pudo haber ordenado su nombramiento transitorio en alguno de esos cargos. 2 La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 2 de junio de 2023. Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Citó apartes de la sentencia del 25 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo, Valle del Cauca, en el expediente 76662- 31-05-001-2023-00068-00, en el que se resolvió un caso similar al suyo y se ordenó suspender un nombramiento en período de prueba y se ordenó mantener el nombramiento en provisionalidad del allí accionante, hasta que fuera incorporado en la nómina de pensionados.

Afirmó que su situación debió ser decidida de la misma manera con el fin de proteger sus derechos fundamentales. Expuso que en este caso no se discute el nombramiento del señor Rubén Darío Rojas Barrera, pues efectivamente ostenta derechos de carrera por superar el concurso de méritos, sino el hecho de que no se haya efectuado una excepción en su caso para proteger una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por su condición de salud.

Señaló que las cesantías no se cancelan tan pronto el servidor se retira del servicio, sino que la entidad pagadora se demora en reconocerlas y pagarlas. Añadió que no tiene cómo pedirle a los funcionarios de Colpensiones que “agilicen” el trámite administrativo como se indicó en primera instancia, ya que no es posible desconocer el término de 4 meses que tiene la entidad para otorgarle la pensión y de 2 meses adicionales para incluirlo en nómina.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el señor José Ignacio Ávila Flórez contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo Tolima en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, a través del cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó el amparo solicitado por el señor José Ignacio Ávila Flórez. Para ello, deberá analizarse si la acción de tutela cumple con los requisitos adjetivos de procedibilidad y, en caso afirmativo, si con la decisión de nombrar en período de prueba al señor Rubén Darío Rojas Barrera y dar por Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 finalizado el nombramiento en provisionalidad del accionante, se desconocieron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso, a la salud y a la “estabilidad laboral”, ya que no se tuvo en cuenta el fuero de estabilidad laboral reforzada que asegura tener por su grave condición de salud.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela, ii) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad, iii) la provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta por padecimientos de salud, iv) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos y v) el estudio del caso concreto. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19914, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 4. Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad3 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de 3 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencias del 6 de abril de 2017, expediente: 68001-23-33-000-2017-00161-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-00391-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 15 de diciembre de 2022, expediente 19001-23-33-000-2022-00235-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, 26 de enero de 2023, expediente 11001-03-15-000-2022-04762-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto. Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 familia;

(ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas en condición de discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo.

Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 advirtió que: Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación4, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación5.

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

Mas recientemente, en sentencia T-342 de 2021, el Alto Tribunal Constitucional reiteró que el derecho de quienes están vinculados en provisionalidad cede respecto de quienes ganaron un concurso de méritos, pero precisó algunas medidas en aras de no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: 7.3.

En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo 4 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010.

M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 5 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos.

Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.6 7.4.

Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.7 (…) 8.1.

Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.8 8.2.

De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”.9 (Se resalta) 5.

La provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta por padecimientos de salud En este punto, es preciso señalar que la Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la protección de la cual gozan las personas en situaciones particulares de protección por su condición vulnerable10.

Al respecto, ha dicho: De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe proteger especialmente a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta con motivo de su condición económica, física o mental. En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 47 Superior establece que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos.

Por su parte, el artículo 54 de la Carta dispone el deber del Estado de 6 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP. José Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Ibid. 8 Ibid. 9 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019, MP. José Antonio Lizarazo, que reiteró la sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 10 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencias del 6 de abril de 2017, expediente: 68001-23-33-000-2017-00161-01; del 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03-15-000- 2022-00391-00; y 15 de septiembre de 2022, expediente 68001-23-33-000-2022-00463-01.

La Corte Constitucional, con base en las normas citadas precedentemente, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación11, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva. 12 Ahora bien, en relación con la afectación física de una persona, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: La especial protección laboral de las personas discapacitadas, en el ámbito positivo y negativo, ocurre cuando quiera que la imposibilidad de acceder al mercado laboral o la exclusión del mismo se produzcan como consecuencia de su estado de debilidad manifiesta, por cuanto la protección se dirige a evitar precisamente que ellos sean objeto de discriminación con ocasión de sus limitaciones.

Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente.

No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral. 13 Por otro lado, esta corporación ha señalado respecto de la provisión de cargos con lista de elegibles cuando los funcionarios nombrados en provisionalidad se encuentran en situación de debilidad manifiesta que: Si bien el titular del cargo de carrera tiene un mejor derecho frente a aquel que se encuentra vinculado en provisionalidad y bajo una situación de debilidad manifiesta, la administración debe procurar un especial trato hacia este y, en tal entendido, adoptar las medidas que 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2000. 12 Cfr. Sentencias T-427 de 1992 y T-441 de 1993 13 Sentencia T-019 de 2011.

Reiterado en la sentencia T-605 de 2013. Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 tenga a su alcance para garantizar el derecho a la igualdad y al principio de solidaridad. 14 En ese orden de ideas, se tiene que, aun cuando las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en este de manera indefinida, en el caso de que una de estas cuente con estabilidad manifiesta por razones de salud, deberá otorgársele un trato preferencial. 6.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia15.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 17 de marzo de 2022. Rad.08001-23-33-000-2021-00553-01. 15 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos, es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. Ahora bien, en el caso concreto el actor indicó en su escrito de impugnación que no discute el nombramiento del señor Rubén Darío Rojas Barrera, pues efectivamente ostenta derechos de carrera por superar el concurso de méritos, sino el hecho de que no se haya efectuado una excepción en su caso para proteger una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por su condición de salud.

Por lo tanto, aunque el señor Ávila Flórez pidió revocar la Resolución 2664 del 20 de abril de 2023, lo cierto es que su inconformidad concreta radica en la falta de acciones positivas por parte de la Fiscalía General de la Nación para proteger sus garantías fundamentales antes de proveer el cargo que ocupaba en provisionalidad, como sería reubicarlo en algún otro empleo que no se hubiere ofertado en la convocatoria.

Por lo anterior, la Sala advierte que en este caso se supera el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues la controversia no está encaminada a atacar la legalidad de un acto administrativo sino que propende por la protección de los derechos derivados de una posible estabilidad laboral reforzada por el estado de debilidad manifiesta en el que presuntamente se encuentra el accionante. 7.

Caso concreto El señor José Ignacio Ávila Flórez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso, a la salud y a la “estabilidad laboral”. Consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de su desvinculación del cargo de Técnico Investigador II, en desconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada que asegura tener por su grave condición de salud.

Lo anterior, debido a que se nombró en período de prueba al señor Rubén Darío Rojas Barrera en el cargo que el actor ocupaba en provisionalidad, sin tener en cuenta las graves afecciones cardíacas que lo aquejan y que requieren de tratamiento médico constante, el cual se vería suspendido al ser retirado de la entidad. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima negó el amparo Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 solicitado al considerar que el actor no podía ser considerado como un sujeto de especial protección constitucional, puesto que no presenta ninguna condición de discapacidad y ya cumple los requisitos de edad y tiempo de cotización para tramitar su solicitud de reconocimiento pensional.

Además, recalcó que existía una justa causa para su desvinculación de la Fiscalía General de la Nación como lo era el nombramiento en propiedad de la persona que supero el concurso de méritos y conformaba la lista de elegibles para el cargo que ocupaba el accionante en provisionalidad. Finalmente, destacó que el mínimo vital del señor Ávila Flórez no resultaba desconocido porque cuenta con cesantías pendientes por pagar por un valor de $58.241.647, sumado a que era su deber agilizar el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante Colpensiones.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó mediante escrito en el que cuestionó que se hubiera establecido que su condición de salud no era grave, sin tener en cuenta que en la historia clínica estaban detallados los distintos episodios cardiovasculares sufridos que habían puesto su vida en riesgo. Precisó que no se discutía el nombramiento del señor Rubén Darío Rojas Barrera sino el hecho de que no se protegieran sus garantías al encontrarse en una situación de debilidad manifiesta por su condición de salud.

Advirtió que las cesantías que están causadas a su favor no le serán pagadas tan pronto se retire del servicio y que, en todo caso, el trámite de su pensión no puede desconocer el término de 4 meses que tiene Colpensiones para ordenar su reconocimiento, sumado a un período de 2 meses adicionales para incluirlo en nómina de pensionados.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. Para resolver, la Sala se permite hacer las siguientes precisiones: De la revisión del expediente, se evidencia que el señor José Ignacio Ávila Flórez fue incluido en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0010 del 16 de febrero de 2004, en el cargo de Auxiliar Judicial, hoy denominado Técnico Investigador I. Así mismo, que través de Resolución 0-0184 del 12 de enero de 2005 fue nombrado en provisionalidad como Investigador Criminalístico I, hoy denominado Técnico Investigador II.

Igualmente, que mediante Resolución 0-2950 del 23 de noviembre de 2015 fue nombrado en propiedad en el cargo de Técnico Investigador I, en virtud de la modernización e implementación de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, designación que no fue aceptada por el señor Ávila Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Flórez al considerar que su cargo debía ser asimilado al de Técnico Investigador II.

Con base en lo anterior, por medio de la Resolución 0028 del 4 de febrero de 2016, la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación decidió no inscribirlo en el Registro Público de Inscripción de Carrera Especial – RPIC en el cargo de Técnico Investigador I, debido a que no aceptó el nombramiento en propiedad respectivo.

Posteriormente, a través de la Resolución 2664 del 20 de abril de 2023 se nombró en período de prueba al señor Rubén Darío Rojas Barrera como Técnico Investigador II, quien superó el concurso de méritos de ascenso e ingreso para proveer 500 vacantes de la entidad y conformaba la lista de elegibles para ocupar el cargo que ocupaba el actor en provisionalidad, circunstancia que llevó a que su nombramiento se diera por terminado de forma automática una vez el elegible se posesionara.

Ahora bien, en cuanto a la condición de salud informada por el accionante en su escrito de tutela, al revisar el expediente se encuentra copia de los siguientes documentos: • Diagnóstico del 26 de diciembre de 2017, expedido por el doctor Víctor G. Aldana del Instituto Cardiovascular del Tolima, en el que se estableció que el actor padece de un cuadro de angina inestable de alto riesgo, con biomarcadores positivos, EKG sinusal con isquemia sub epicárdica inferior, antecedente de obesidad, dislipidemia y DMtw mal controlada, por lo que se efectuó una arteriografía coronaria de la cual se concluyó lo siguiente: 1.- ENFERMEDAD CORONARIA SEVERA DE 2 VASOS PRINCIPALES (ADA Y ACD) Y UN VASO SECUNDARIO (DX1) SYNTAX SCORE SEVERO. 2.- ORIGEN ANÓMALO CORONARIA DERECHA DOMINANTE 3.- CARDIOPATÍA ISQUEMIA CON FEVI CONSERVADA.

Además, se recomendó hacer una valoración para cirugía cardiovascular. • Informe quirúrgico del 4 de enero de 2018 que da cuenta del procedimiento realizado al señor Ávila Flórez, indicando que se halló una contracción ventricular conservada, enfermedad severa de DA y coronaria derecha con calcificación severa de ambas arterias coronarias, razón por la cual se realizó una revascularización miocárdica con injerto arterial y un puente aortocoronario de safena a coronaria derecha. • Constancia del procedimiento realizado en la Clínica Los Nogales el 21 de septiembre de 2018, correspondiente a una arteriografía torácica de arteria mamaria interna + angioplastia con stent de un vaso, con implante de stent medicado.

Adicionalmente, se ordenó la aplicación del medicamento “Clopidogrel 75mgs” por día durante un año. Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Visto lo anterior, se considera hasta este punto que el señor José Ignacio Ávila Flórez fue desvinculado del servicio por una justa causa, la cual tiene fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos.

Por ello, en principio no se observa que la entidad accionada hubiese obrado en contravía de las normas del proceso de selección. También, la Sala considera pertinente precisar que no se advierte que la desvinculación del actor obedeciera a su condición de salud, pues su retiro fue consecuencia del nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos y que conformaba la lista de elegibles, por lo que tal plaza debía ser ocupada de dicha manera.

En otras palabras, la Sala concluye que la motivación de la desvinculación del señor Ávila Flórez es razonable y como consecuencia de esto, no se evidencia, prima facie, la utilización abusiva de una facultad legal para encubrir un trato discriminatorio en torno a las circunstancias de debilidad manifiesta, en relación con su estado de salud.

En consecuencia, se advierte que la situación de retiro del accionante se acompasa con los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser tenidos en cuenta al momento de la desvinculación de un servidor nombrado en provisionalidad, según los cuales estos “sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, (…) o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación”.

Ahora bien, resulta necesario verificar si de conformidad con la jurisprudencia constitucional expuesta en líneas anteriores, a la parte actora le asiste el derecho al amparo de la estabilidad laboral de los funcionarios en provisionalidad. Al respecto, es preciso reiterar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, señaló que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.

Sobre este punto, la Sala considera que no es procedente acceder a la pretensión de la accionante de suspender el nombramiento del señor Rubén Darío Rojas Barrera hasta que sea incluido en la nómina de pensionados, porque esta decisión vulneraría los derechos de carrera que esta persona ganó por superar las etapas del concurso de méritos y hacer parte de la lista de elegibles para el cargo que ocupa el actor en provisionalidad.

Además, se desconocería el artículo 125 de la Constitución Política que da prevalencia al acceso a los empleos públicos a través del mérito. Con todo, el señor Ávila Flórez debe ser beneficiado de acciones afirmativas Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 por parte de la autoridad accionada.

Esto, teniendo en cuenta su especial condición de salud, pues a la fecha cuenta con una condición cardiovascular que requiere de una constante atención médica por el riesgo que esto puede presentar para su vida. En tal sentido, resulta necesario garantizar su derecho fundamental a la salud para que siga recibiendo los servicios médicos necesarios para atender su patología, los cuales no pueden suspenderse por la decisión de desvinculación del cargo de Técnico Investigador II que ostentaba en provisionalidad.

Por ello y, debido a que el actor ya cumple con los requisitos de edad y tiempo de cotización para acceder a su pensión de vejez, sumado a que él mismo informó que desde el 25 de abril de 2023 ya inició los trámites para el reconocimiento ante Colpensiones, la Sala ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el ámbito de sus competencias, adelante las gestiones pertinentes para mantener la afiliación del señor José Ignacio Ávila Flórez al sistema de seguridad social en salud hasta que sea incluido efectivamente en nómina de pensionados, con el fin de que pueda continuar con la atención médica y los tratamientos necesarios para las patologías cardiovasculares que padece.16 La anterior orden se limitará a un término no superior a 6 meses a partir de la ejecutoria de la sentencia, que se estima prudencial para que se resuelva la solicitud de reconocimiento pensional tramitada por el accionante y durante el cual podrá adelantar las gestiones necesarias, si así lo considera, para trasladarse del régimen contributivo al subsidiado en salud.

En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se amparará el derecho fundamental a la salud del accionante en los términos descritos anteriormente, y se denegarán las demás pretensiones de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 16 Sobre este tipo de órdenes, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia SU-078 de 2019 al estudiar las medidas que podrían garantizar los derechos de las mujeres gestantes en desarrollo de la figura de la estabilidad laboral reforzada: En consecuencia, existen diversas medidas legales y de política pública que desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior.

Por una parte, el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en situación de desempleo, incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos.

Tales beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de alimentación. Demandante: José Ignacio Ávila Flórez Demandado: Fiscalía General de la Nación Rad: 73001-23-33-000-2023-00198-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 FALLA:

PRIMERO: Revócase parcialmente la sentencia del 2 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO: Ampárase el derecho fundamental a la salud del señor José Ignacio Ávila Flórez, de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de esta sentencia.

TERCERO: En consecuencia, ordénase a la Fiscalía General de la Nación que, en el ámbito de sus competencias, adelante las gestiones pertinentes para mantener la afiliación del señor José Ignacio Ávila Flórez al sistema de seguridad social en salud hasta que sea incluido efectivamente en nómina de pensionados, con el fin de que pueda continuar con la atención médica y los tratamientos necesarios para las patologías cardiovasculares que padece.

La anterior orden se limitará a un término no superior a 6 meses a partir de la ejecutoria de la sentencia, que se estima prudencial para que se resuelva la solicitud de reconocimiento pensional tramitada por el accionante y durante el cual podrá adelantar las gestiones necesarias, si así lo considera, para trasladarse del régimen contributivo al subsidiado en salud.

CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la acción de tutela, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”