Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Sanción moratoria / límite de la penalidad.
Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Mirta Cabarcas Ávila presentó demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 24 de noviembre de 2016, frente a la petición del 24 de agosto del mismo año, en cuanto negó el derecho a la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; iii) ordenar que sobre las sumas reconocidas, se realice los ajustes de valor con base en el IPC y v) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: El 20 de febrero de 2015, Mirta Cabarcas Ávila solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho, razón por la cual, a través de la Resolución 201500301520 del 20 de octubre de 2015, dicha entidad le reconoció la aludida prestación y se la pagó el 4 de agosto de 2016.
Ante la demora en el pago de las cesantías, peticionó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que hasta la presentación de la demanda no había sido resuelta, por lo que se entiende negada conforme al mandato legal por haberse configurado el acto ficto negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En cuanto al concepto de violación se expusieron los siguientes argumentos2: El acto demandado desconoció lo establecido en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 y en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, normativa que estableció un término perentorio para el reconocimiento de dicha prestación, esto es, 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Si bien la Ley 244 de 1995 fue modificada por la Ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador fue buscar que una vez el servidor quedara cesante en su empleo pudiera obtener pronto los recursos para mitigar la ostensible rebaja de 2 Folios 5 al 13 del cuaderno digital 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.
Fue así como inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección fue ampliada a las cesantías parciales, por lo que resulta ser un imperativo legal que la entidad demandada desconoció. El espíritu garantista de la prenotada ley de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía, está siendo burlado por la entidad accionada, pues pagó la prestación con posterioridad a los 70 días hábiles con que contaba para ello, correspondiéndole asumir la mora pretendida en el presente asunto. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación3: La Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, son normas de carácter especial, las cuales prevén el procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se determinan claramente las etapas, los términos y demás formalidades para ese efecto.
Todas las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo no pueden sujetarse a otro procedimiento diferente, pues es el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 la norma que define esta situación, imponiendo la obligación especial de pagar las cesantías a los docentes. En dichas normas, no se estipuló ninguna sanción por mora en el pago de las cesantías para los educadores. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia ordenó el pago a favor de Mirta Cabarcas Ávila una indemnización equivalente a un día de salario básico devengado en el año 2015 por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de sus cesantías parciales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 6 de junio de 2015 y el 26 de julio de 2016, lo que arrojó un total de 411 días de mora.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos: 3 Folios 47 al 53 del expediente digital. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila El 20 de febrero de 2015, la demandante solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, lo que implica que la entidad contaba con un plazo de 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento (término que feneció el 13 de marzo de 2015), pero la Resolución 201500301520 que resolvió la solicitud fue expedida tan solo el 20 de octubre de 2015, es decir, vencida la oportunidad que tenía para ello.
El plazo para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales era hasta el 13 de marzo de 2015 y el término de ejecutoria de 10 días venció el 30 de marzo de 2015, lo que significa que a partir del día siguiente, esto es del 31 de marzo de 2015, corrieron los 45 días que tenía la entidad para el pago, término que finiquitó el 5 de junio de 2015.
Significa ello que, la mora se causó entre el 6 de junio de 2015 y el 26 de julio de 2016, día anterior al cual estuvo a disposición de la parte interesada las cesantías, produciéndose un retardo de 411 días de mora, la cual se calcula teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación, es decir, la asignación básica devengada en el año 2015, suma reconocida sin indexación. 1.4.
El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: La sentencia proferida por el a quo erró respecto de la fecha de finalización de la mora, puesto que las cesantías se pusieron a disposición de la accionante desde el 17 de marzo del 2016.
El tribunal tuvo en cuenta para el conteo de la penalidad, la fecha en la cual la actora realizó el cobro efectivo, esto es el 26 de julio del 2016, y en virtud de ello fijó injustificadamente el periodo de mora desde el 17 de marzo del 2016 hasta 26 de julio del 2016, lo cual ocasiona un detrimento del patrimonio público de manera injustificada, toda vez que no debe recaer en la demandada la demora de la docente en el reclamo de sus cesantías. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia Las partes guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que de la redacción de la certificación aportada con el recurso de apelación es posible inferir dos fechas separadas; la primera, correspondiente al 17 de marzo de 2016 y, la segunda, al 27 de julio de 2016, la cual funge como una reprogramación de la fecha inicial, como si de citaciones específicas para cobro se tratase, excluyendo periodos prolongados en el tiempo, lo cual resulta incompatible con el concepto de días por mora, con lo cual la prueba, a pesar de ser conducente, no resulta suficiente, en cuanto sugiere que no hubo más días dispuestos para el cobro posterior al 17 de marzo de 2016, sino sólo hasta el 27 de julio de la misma anualidad, lo cual podría vulnerar la posibilidad de cobro del demandante. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el límite de la sanción moratoria reconocida a la parte actora corresponde al 26 de julio de 2016, fecha en que efectivamente se pagó el auxilio de cesantías parciales, o si, por el contrario, es el 17 de marzo de 2016 momento en el cual quedaron a disposición de su titular? 2.2.
Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año y en el artículo 17, literal a), ibidem, estableció que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos fijó los 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»4, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;5 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías6 y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo7.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento en que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado. 4 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 5 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 6 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 7 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
La Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales8 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 8 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: «[…] Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales9 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles».
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: «3. Cesantías: 9 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.4.
Caso concreto Del material probatorio obrante en el expediente se tiene que Mirta Cabarcas Ávila solicitó el 20 de febrero de 2015 el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, las cuales fueron reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 201500301520 del 20 de octubre de 2015 en cuantía de $27.609.305; acto administrativo que fue notificado el 24 de octubre de esa misma anualidad.
De igual manera, reposa copia de la petición incoada por la actora ante el FOMAG a través de la cual reclamó en sede administrativa el reconocimiento de la sanción moratoria10 por el pago tardío de sus cesantías parciales. Mediante auto del 31 de agosto del 2021 el tribunal de instancia dispuso la práctica de una prueba de oficio, consistente en exhortar a la Fiduprevisora para que certificara acerca de la fecha en que estuvo a disposición de la parte actora o en la que se realizó el pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 10 Folio 29 -aunque realmente no está correctamente foliado el documento- del expediente digital. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila 201500301520 del 20 de octubre de 2015.
Así mismo, informara si a la señora María Elsy Mena, persona a la que se ordenó la entrega de las cesantías reconocidas por concepto de pago de compra de vivienda, se le comunicó la decisión, en qué fecha y las constancias de tal comunicado, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta decisión. En respuesta a la prueba de oficio, la Fiduprevisora en escrito del 1 de septiembre de 2021 certificó lo siguiente: «[…] En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de ANTIOQUIA, al docente CABARCA AVILA MIRTA identificado con CC No. 39155713, Mediante Resolución No. 301520 de fecha 20 de Octubre de 2015, quedando a disposición a partir del 17 de Marzo de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 27 de Julio de 2016 por valor de $27,609,305…» Comprobante de transacción del 4 de agosto de 2016 del Banco Agrario de Colombia en el cual aparece la firma y huella de María Elisa Mena, persona que fue autorizada por medio de la Resolución No 201500301520 del 20 de octubre de 2015 para recibir los dineros reconocidos a la demandante por concepto de cesantías parciales por compra de vivienda11.
De las pruebas relacionadas y de acuerdo con los términos señalados en la Ley 1071 de 2006, la entidad disponía de un plazo de 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento, contado a partir del día siguiente al de la radicación de la petición, esto es, 21 de febrero de 2015, de manera que feneció el 13 de marzo de 2015, pero la Resolución 201500301520 que le reconoció el aludido auxilio solo fue expedida el 20 de octubre de 2015, es decir, vencida la oportunidad que tenía para ello.
En ese sentido, al acoger la Sala la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, valga decir, cuando el acto que reconoce las cesantías se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiera; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
El plazo que tenía la accionada para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales era hasta el 13 de marzo de 2015 y el término de ejecutoria de 10 días venció el 30 de marzo de 2015, lo que significa que, a partir del día siguiente, esto es, del 31 de marzo de 2015 corrieron los 45 días que tenía para el pago, los cuales vencieron el 5 de junio de 2015.
Por tanto, 11 Folio 23 del expediente digital. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila la mora se causó entre el 6 de junio de 2015 y el 17 de marzo de 2016, día anterior al cual estuvo a disposición de la parte interesada las cesantías.
Es precisamente, sobre el extremo final de la penalidad que la parte accionada manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia, en tanto, considera que erró respecto de la fecha de finalización de la mora, dado que las cesantías se pusieron a disposición de la accionante desde el 17 de marzo del 2016, pero el tribunal tuvo en cuenta para el conteo de la penalidad la fecha en la cual se realizó el cobro efectivo, esto es, el 26 de julio de 2016.
Al respecto, encuentra demostrado la Sala que ante la respuesta emitida por la fiduciaria con ocasión de la prueba de oficio decretada por el tribunal, en la que hizo constar que los dineros por concepto de las cesantías parciales reconocidas a Mirta Cabarcas Ávila quedaron inicialmente a disposición de ella para su cobro a partir del 17 de marzo de 2016, teniendo que ser reprogramado nuevamente el pago para el 27 de julio de 2016 y solo hasta el 4 de agosto siguiente María Elisa Mena efectuó el cobro de los dineros correspondientes a las cesantías de la actora, la fecha de finalización de la sanción moratoria reconocida no podía ser el 26 de julio de 2016, como quiera que ello no corresponde con el momento real en que la persona autorizada por la demandante recibió el pago de tales recursos; sino porque, además, esta probado que la accionada puso a disposición en el Banco Agrario los dineros para su cobro a partir del 16 de marzo de 2016, sin que para esa época hayan sido cobrados por la titular.
Esta colegiatura concluye que la contabilización de los términos efectuados por el tribunal de instancia no obedeció a la realidad probatoria, específicamente, en lo atinente al extremo final de la penalidad que es lo debatido por la parte accionada en su recurso de alzada, como quiera que el límite de la sanción moratoria es el 16 de marzo de 2016, día anterior a la fecha en que la Fiduciaria la Previsora S.A. puso a disposición los dineros para el pago de las cesantías parciales de la actora y no el 26 de julio de esa misma anualidad, como lo dispuso el a quo.
En virtud de lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, para el caso bajo estudio, la demandada demostró la fecha en que puso a disposición del ente bancario los dineros para su pago, de suerte que, era la actora quien tenía el deber procesal de acreditar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora sobre esa actuación, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago desde el 17 de marzo de 2016 y 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior a partir del 27 de julio siguiente, pero que solo fueron cobrados el 4 de agosto de 2016, sin que tal demora sea imputable a la accionada.
Por lo anterior, se modificará el ordinal segundo de la sentencia del 30 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto al límite de la penalidad reconocida, el cual será el 16 de marzo de 2016 y no el 26 de julio de 2016. Tal ordinal quedará de la siguiente manera:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a favor de la señora MIRTA CABARCA ÁVILA una indemnización equivalente a un día de salario básico devengado en el año 2015 por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de las cesantías parciales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 6 de junio de 2015 y el 16 de marzo de 2016. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión La Sala encuentra demostrado que el extremo final de la sanción moratoria reconocida en la sentencia del 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia es el 16 de marzo de 2016, motivo por el cual, se modificará la decisión recurrida en ese aspecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Mirta Cabarcas Ávila 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006-2022) Demandante: Mirta Cabarcas Ávila contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual queda de la siguiente manera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a favor de la señora MIRTA CABARCA ÁVILA una indemnización equivalente a un día de salario básico devengado en el año 2015 por cada día de retardo en la mora del pago oportuno de las cesantías parciales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 6 de junio de 2015 y el 16 de marzo de 2016».
Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.