CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - Legitimación / Interés directo / ACTOS DE TRÁMITE - no son objeto de control judicial / RECHAZO DE LAS OFERTAS – Debe seguir criterios objetivos, no es una facultad que pueda ejercerse discrecionalmente por la entidad contratante / causal de rechazo no puede confundirse con los criterios de desempate en caso de inconsistencias en la información. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.
La controversia planteada se centra en la declaratoria de nulidad formulada contra el acto de adjudicación de una licitación pública, con fundamento en que la propuesta del adjudicatario estaba incursa en una causal de rechazo. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 16 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, resolvió (transcripción literal): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante, a pagar a favor del IDU la suma equivalente a $10.530.862, que corresponde al 2% del valor de la pretensión de la demanda por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: LIQUÍDENSE las costas.
CUARTO: REMÍTASE copia de esta providencia a las siguientes direcciones electrónicas (…)”. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 5 de febrero de 20181 por el Consorcio Puentes Bogotá2, contra el IDU y el Consorcio Infraestructura Puentes 20173, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos, son los siguientes (transcripción literal, incluidos eventuales errores): 1 Fls. 6 a 40, c. principal.
Subsanada el 20 de abril de 2018, incluyendo como litisconsorte necesario por pasiva al Consorcio Infraestructura Puentes 2017, Fls. 46 a 51, c. principal. 2 Integrado por Renan Cardozo Cardozo y Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S. Fl. 6, c. principal. 3 Integrado por: Yamill Alonso Montenegro Calderón e Infraestructura Integral S.A.S. Fl. 48, c. principal.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 Pretensiones “3.1. Que se declare la nulidad del Acta de Adjudicación de fecha 24 de julio de 2017 (publicada el 27 de julio) y de su modificación del 3 de agosto de 2017 (publicada el 4 de agosto), suscrita por el Subdirector general de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, por medio del cual se adjudicó la licitación pública No. IDU-LP-SGI-002-2017 cuyo objeto fue la construcción de obras de conservación de puentes vehiculares en Bogotá D.C. (…). 3.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 003783 de 2017 expedida por el Subdirector General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, por medio del cual se adjudicó la licitación pública No. IDU-LP-SGI-002-2017 y la Resolución 003974 de 2017 que la modificó, cuyo objeto fue (…). 3.3. Que en consecuencia de las anteriores declaraciones y como restablecimiento del derecho, se declare que la propuesta presentada en la Licitación Pública SGI.002 de 2017 por el Consorcio Puentes Bogotá conformada por RENAN CARDOZO CARDOZO (50%) y Traing Trabajos de Ingeniería SAS (50%) era la más beneficiosa para entidad (sic) y, por lo tanto, le correspondía la adjudicación del contrato. 3.4.
Que se le reconozca por DAÑO EMERGENTE los gastos que incurrió con ocasión de la presentación de la oferta, correspondientes a la suma de $35.752.381 representados en el pago de la póliza de seriedad de la oferta y gastos administrativos para la presentación de la propuesta. LUCRO CESANTE Que a raíz de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho a reconocer el monto que en derecho le hubiese correspondido si se le hubiese adjudicado como debía el contrato licitado, el cual se concreta en el valor de $526.543.112 por concepto de utilidades dejadas de percibir, la cual se calcula en el 7% de lo ofertado para la ejecución del contrato No. 1255 de 2017 celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio Infraestructura Puentes 2017 de conformidad con la propuesta económica el CONSORCIO PUENTES BOGOTÁ. 3.5.
Que la entidad pública demandada, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el art. 192 del CPACA., y reconocerá los intereses de que trata el art. 195 ibídem, a partir del momento de la ejecutoria del fallo. 3.6. Que se indexen las pretensiones condenatorias contenidas en el numeral 3.4. de conformidad a lo establecido por el inciso final del Artículo 284 y numeral 4 del artículo 446 del Código General del Proceso. 3.7.
Que se condene en costas a la parte demandada de conformidad al Artículo 188 del CPACA”4. Hechos relevantes 3. El 31 de mayo de 2017, el IDU dio apertura a la licitación pública IDU-LP-SGI- 002-2017, con el objeto de contratar las “obras de conservación de puentes vehiculares en Bogotá D.C., incluye superestructura, subestructura y accesos”. 4.
En la etapa de observaciones el actor indicó al IDU que la carta de presentación de la oferta del Consorcio Infraestructura Puentes 2017 faltó a la verdad, al afirmar “Que ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios, o accionistas de los otros miembros del consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura5”, ya que los documentos anexos a la oferta evidenciaban que Yamil Alonso Montenegro era el representante de ese consorcio, 4 Fls. 8 y 9, c. principal. 5 Esta misma manifestación la presentaron otros dos consorcios -Consorcios Vial C&C e Ingeniería Civil- que aunque no presentaron propuesta, fueron observadores de la evaluación inicial.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 el cual estaba conformado por Yamil Alonso Montenegro (50%) e Infraestructura Integral S.A.S. (50%) de la que también era representante legal; por lo que pidieron aplicar la causal de rechazo del núm. 14 de la cláusula 6.9. del pliego. 5.
Esta observación fue reiterada en la audiencia de adjudicación y resuelta negativamente por el IDU, indicando que no había una alteración a la verdad pues en los documentos presentados con la oferta se demostraba que uno y otro sí tenían tal vinculación, más allá de la declaración hecha en la carta de presentación. 6. La licitación se adjudicó al Consorcio Infraestructura Puentes 2017 y el contrato fue suscrito el 8 de agosto siguiente.
Argumentó el actor que de no haberse elegido indebidamente al adjudicatario, el Consorcio Puentes Bogotá habría sido el seleccionado al ser el segundo en el orden de elegibilidad. Fundamentos de derecho 7. Planteó que el IDU transgredió los artículos 6, 13, 83, 90 y 209 de la Constitución Política, 3 del CPACA, 23, 24, 26 y 28 de la Ley 80 de 1993, y 5 de la Ley 1150 de 2007, y los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.
Pidió declarar la nulidad de la resolución de adjudicación y su modificación, fundamentado en que: a) El IDU desconoció el pliego de condiciones. La carta de presentación de la oferta imponía manifestar bajo juramento que si el proponente era un consorcio y al menos uno de sus integrantes era una Mipyme, ni ésta “ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los otros miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura”.
Incumplimiento que se adecuaba a las causales de rechazo 2 y 14 del núm. 6.9 del pliego. b) La entidad avaló faltar a la verdad. Aunque el IDU invocó jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a que la carta de presentación sólo era la forma de introducir a la entidad los documentos que la conforman, omitió que la presentación de la propuesta implica un sometimiento al pliego y sus reglas.
Contestación de la demanda 8. El IDU6 se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que aunque el Consorcio adjudicatario efectuó una declaración que no correspondía a la realidad, debía considerarse que: i) la entidad replicó en el numeral 7.1. literal c del pliego de condiciones uno de los criterios de desempate previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, más no una prohibición a este tipo de vínculos comerciales y/o laborales; ii) el adjudicatario no indujo en error a la entidad, pues aportó varios documentos que evidenciaban la relación comercial entre los integrantes del consorcio; y, iii) la información imprecisa vertida en el anexo 01, no tenía la entidad de falsear las condiciones reales del proponente. 9.
Agregó que la parte actora no demostró que su propuesta fuera la mejor, y pidió declarar de oficio todas las excepciones de fondo que resultaran probadas. 6 Fls. 95 a 104, c. principal. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 10.
El Consorcio Infraestructura Puentes 20177 pidió negar todas las pretensiones. Como excepción previa8 planteó la ineptitud de la demanda, y como excepciones de mérito propuso: (i) inexistencia de falsedad en el anexo 1; (ii) la regla del anexo 1 se aplicaba en caso de desempate; (iii) la restricción del núm. 9 de dicho anexo no puede interpretarse de forma amplia; e, (iv) inexistencia de efecto legal práctico en la referida regla. 11.
Lo anterior, sustentado principalmente en que la actora ignoró que el señor Yamil Montenegro, como persona natural, era integrante en un 50% del consorcio, y su posición como representante legal de la Mipyme Infraestructura Integral S.A.S., segundo miembro del ente consorcial, no concretaba la prohibición del núm. 9 del anexo 1, pues aquel no podía ser socio o empleado de sí mismo.
Alegatos en primera instancia 12. Surtido el debate probatorio9, al alegar de conclusión, el apoderado del actor10 señaló que la demandada no logró probar los hechos alegados en la contestación de la demanda sobre la legalidad del proceso de selección y la afirmación de que la oferta del adjudicatario fue la mejor. Insistió en los argumentos de la demanda. 13.
El IDU11 y el Consorcio Infraestructura Puentes 201712 reiteraron lo dicho en sus argumentos de defensa. 14. El Ministerio Público no se pronunció. Fundamentos de la providencia recurrida 15. El a quo negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la interpretación de lo establecido en el pliego de condiciones y el art. 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, no implica la prohibición de que un consorcio conformado por una Mipyme 7 Fls. 106 a 125, c. principal. 8 Estas excepciones fueron sustento (en iguales términos) del recurso de reposición impetrado el 6 de septiembre de 2018 por la demandada contra el auto admisorio de la demanda, el cual fue rechazado por extemporáneo (fls. 76 a 82, 128 a 132 y 134, c. principal).
En audiencia inicial celebrada el 10 de julio de 2019, el a quo las declaró no probadas. (Fls. 143 y 144, c. principal). 9En audiencia inicial celebrada el 10 de julio de 2019 el Tribunal decretó las siguientes pruebas documentales aportadas con la demanda y su adición (contenidas en Cd´s a folios 47A y 50, c. principal y el Cuaderno 2): i) certificado de existencia y representación legal de Traing Trabajos de Ingeniería S.A.S., integrante del consorcio demandante, y de Ingeniería Puentes y Vías S.A.S., empresa de Renan Cardozo, segundo miembro del ente consorcial, ii) documento de creación del Consorcio Puentes Bogotá y copia de su oferta, iii) garantía de seriedad de la oferta, iv) certificados de pago de nómina devengados por el demandante, v) acuerdos consorciales en que se presentaba Renán Cardozo (integrante del consorcio demandante) con su empresa, vi) soportes del presunto daño emergente, vii) propuestas de Consorcio Infraestructura Puentes 2017, Pavimentos Colombia S.A.S., Unión Temporal EGL, Consorcio Prima Puentes dentro de la licitación bajo análisis, y viii) constancia de conciliación extrajudicial.
Respecto al IDU decretó como pruebas documentales (contenidas en Cd a fl. 105, c. principal): i) acta de cierre de convocatoria, ii) evaluaciones iniciales de los oferentes, iii) informe y respuesta a observaciones sobre evaluación inicial, iv) evaluaciones finales de la entidad, v) acta, audio y video de audiencia de adjudicación, vi) memorando 20174150165173 del 21 de julio de 2017, y vii) acta de adjudicación de la licitación del 24 de julio de 2017 y su acta de modificación suscrita el 3 de agosto de 2017.
En favor del Consorcio Infraestructura Puentes 2017 decretó como pruebas documentales (contenidas en Cd a fl. 216, c. principal): i) Resolución 2595 de 2017, ii) respuesta del IDU a observaciones, con fecha del 31 de mayo de 2017, iii) Adenda No. 1 al pliego de condiciones, iv) Acta de cierre del proceso de selección de 13 de junio de 2017, v) Evaluación inicial de propuestas y observaciones, vi) pliego de condiciones definitivo, vii) informe de evaluación final de las propuestas, observaciones y documento de respuesta de la entidad demandada, ix) respuesta del consorcio demandado a las observaciones, x) Resoluciones 3783 y 3974 de 2017, xi) contrato de obra IDU 1255 de 2017, xii) acta de inicio de obra, xiii) certificado de existencia y representación de Yamill Montenegro Calderón, xiv) Certificado de existencia y representación legal de Infraestructura Integral S.A.S., y xv) acuerdo consorcial.
El a quo a su vez, decretó como prueba el interrogatorio de parte de Renán Cardozo en su calidad de representante legal del consorcio demandante. 10 Intervención reposa a índice 40 del aplicativo SAMAI de primera instancia. 11 Intervención reposa a índice 38 del aplicativo SAMAI de primera instancia. 12 Intervención reposa a índice 39 del aplicativo SAMAI de primera instancia. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 en la que uno de sus trabajadores hiciera parte del otro integrante del acuerdo consorcial pudiera participar en el proceso de licitación, pues ello se estableció como un criterio de desempate que no tuvo aplicación en este caso. 16.
Tampoco se acreditó que el adjudicatario indujera en error a la entidad, pues el IDU al resolver la observación en la audiencia de adjudicación señaló que en los documentos entregados con la propuesta estaba el certificado de existencia y representación legal de Infraestructura Integral SAS, así como los documentos de conformación del consorcio que constataban que el señor Yamil Alonso Montenegro hacía parte de dicha sociedad, sin ocultamiento de tales vínculos. 17.
Concluyó que la parte actora no logró demostrar que su propuesta fuera la mejor. II. EL RECURSO INTERPUESTO 18. La parte actora pidió revocar totalmente la decisión impugnada. Alegó que el a quo incurrió en indebida interpretación de la causal 14 de rechazo contenida en el núm. 6.9. del pliego, pues aunque reconoció que el consorcio demandado mintió en el anexo 1 de la propuesta, se basó en los demás documentos para descartar esa incorrección, al argumentar que no existió mala fe en su actuación. 19.
Bajo la referida causal, bastaba entregar información contradictoria o no veraz para haber tenido que desestimar esa oferta, pero el Tribunal creó un requisito de análisis adicional sobre la mala fe del oferente, y citó dos sentencias proferidas por esta Corporación13 en las que se avaló el rechazo de las ofertas en las que se había dado información errónea, inexacta o falaz.
Trámite de segunda instancia 20. Al alegar de conclusión, la parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y en el recurso de apelación14. El IDU insistió en lo manifestado en la contestación de la demanda y pidió confirmar el fallo impugnado15. El apoderado del Consorcio Infraestructura Puentes 201716 además de reiterar los argumentos de defensa, alegó que la interpretación propuesta por el demandante sobre el núm. 9 del anexo 1 del pliego de condiciones y la causal 14 de rechazo de las ofertas, no es ajustada a derecho al ser contraria al artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en tanto busca extender la regla de desempate hacia una prohibición de participación. 21.
No hubo pronunciamiento del Ministerio Público. III. CONSIDERACIONES Objeto del recurso de apelación 13 i) “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, 5 de agosto de 2019, expediente 25000-23-26-000-2009-00264-01 (45118)” y; ii) “Sentencia nº 73001-23-33-000-2013-00159- 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 12 de junio de 2017”. 14 Intervención a índice 26 del aplicativo SAMAI. 15 Intervención a índice 19 del aplicativo SAMAI. 16 Intervención a índice 20 del aplicativo SAMAI.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 22. La Sala analizará si la falta de veracidad en la manifestación que hizo el adjudicatario, relativa a que “ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los otros miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura” era razón suficiente para el rechazo de su propuesta; o, como determinó el a quo, era necesario analizar los documentos entregados con la oferta y valorar la buena o mala fe del adjudicatario. 23.
Conforme al medio de control de nulidad y restablecimiento promovido, se impone a la Sala abordar los siguientes aspectos; (i) delimitar los actos susceptibles de control judicial en el caso concreto; (ii) legitimación por pasiva del Consorcio Infraestructura Puentes 2017 bajo el medio de control aducido; y finalmente se pasa a (iii) analizar si se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de adjudicación. Motivación de la sentencia (i) Actos precontractuales pasibles de control judicial 24.
En el presente asunto, la actora formula como objeto de nulidad y restablecimiento: (i) el acta de la audiencia de adjudicación de fecha 24 de julio de 2017; (ii) el acta de audiencia en la que se modificaron los términos de la adjudicación fechada el 3 de agosto de 2017; (iii) la Resolución 3783 de 2017 expedida por el Subdirector General de Infaestructura del IDU por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-SGI-002-2017; y (iv) la Resolución 3974 de 2017 que modificó la anterior.
En consecuencia, resulta forzoso precisar las decisiones que pueden ser demandadas ante la jurisdicción, de aquellas que por su naturaleza no son objeto de control judicial. 25. Tratándose de actuaciones administrativas contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 26.
Al acudir a los preceptos de la Ley 1437 de 2011, la parte primera de este compendio regula el procedimiento administrativo común y principal17, esto es, la estructura que define el sistema de garantías, principios y deberes que debe cumplir la Administración para el nacimiento, formación y producción de los actos administrativos18. 27.
Al interior de esta norma, el legislador distinguió entre los denominados actos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o impiden darle continuidad 19, los segundos corresponden a actuaciones necesarias en el camino de conformación del acto definitivo. 17 “ARTÍCULO
34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código”. 18 Sin perjuicio de aquellos procedimientos y asuntos regulados por leyes especiales. 19 ARTÍCULO 43.
ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 28. La función jurídica asignada a estas dos clases de actos explica, así mismo, su aptitud o no para ser impugnados.
De conformidad con los artículos 74 y 7520 del CPACA sólo los que se catalogan como definitivos pueden ser escrutados por los medios de control dispuestos en la ley, en tanto contienen de manera cierta y concreta la manifestación de voluntad de la Administración; lo que no sucede con los actos de trámite, pues aunque éstos traen elementos necesarios para llegar a una determinación, sólo representan las actuaciones de impulso propias del procedimiento administrativo que precede a la expresión de voluntad final de la Administración. 29.
En la fase precontractual también hacen presencia ambos tipos de actos, de modo que por su naturaleza sólo aquellos que tienen la connotación de definitivos son susceptibles de impugnación. Así ocurre v. gr. respecto del pliego de condiciones, la declaratoria de desierta y el acto de adjudicación -el primero en tanto define las bases del proceso de selección y del futuro contrato21; el segundo, finaliza la actuación por imposibilidad de llegar a una selección; y el tercero, culmina satisfactoriamente al elegir el ofrecimiento más favorable-. 30.
La distinción entre estos actos en punto a su impugnabilidad ha sido analizada de tiempo atrás bajo la teoría de los “actos separables del contrato”, indicando que tienen esta connotación aquellos que por su carácter definitivo son susceptibles de control, con independencia y autonomía respecto del contrato22. 31. Esta precisión se conecta con las disposiciones del art. 141 del CPACA23 que prevé la posibilidad de demandar de forma individual los actos que preceden a la celebración del contrato por los mecanismos dispuestos en los arts. 137 y 138 ib. sin tener que enjuiciar el contrato mismo24, siempre y cuando se trate de actos definitivos, pues son los que se categorizan como separables para efectos de su examen judicial, como lo ha establecido esta Subsección25. 32.
Bajo esta comprensión, dos de los actos enjuiciados en el caso concreto no son susceptibles de control judicial por pertenecer a la categoría de actos de trámite: (i) el acta de la audiencia pública de adjudicación de la licitación pública 002 de 2017, y (ii) el acta de audiencia en la que se modificaron los términos de la adjudicación fechada el 3 de agosto de 2017.
Lo anterior en la medida que dichas “actas” registran, más no contienen en sí mismas una decisión de la administración en torno a la adjudicación del proceso licitatorio. Cualquier incorrección que se aduzca sobre ellas desemboca en las determinaciones llevadas al acto de adjudicación que 20 “ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. 21 Más allá de las modificaciones de las que por su naturaleza es susceptible el pliego de condiciones, ello no afecta su connotación de acto definitivo en la medida que esta característica no se equipara con el concepto de intangibilidad ni el de irrevocabilidad. 22 La doctrina ha señalado que “[e]l acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en sentido técnico- jurídico, pues los simples actos de la administración meramente preparatorios no pueden ser objeto de impugnación (…)”.
DROMI, José Roberto, “La licitación pública” (segunda ed.), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo, 1977, pág. 423. 23 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 [nulidad] y 138 [nulidad y restablecimiento del derecho] de este Código, según el caso”. 24 La teoría de los actos separables imperó en el sistema procesal administrativo bajo el Decreto 01 de 1984, pero con la Ley 446 de 1998 (art. 32) ello se modificó y se dispuso que “[u]na vez celebrado éste [el contrato], la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.
El CPACA retomó la teoría de los actos separables, como lo determina su art. 141. 25 Ver, entre otras, sentencia del 20 de mayo de 2024, Exp.11001032600020190016200 (65.008), M.P. José Roberto Sáchica. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 es el que contiene la decisión conclusiva de la entidad y que, al ser impugnado por vía judicial recoge tales reproches. 33.
Sirva esta precisión para señalar el objeto del control bajo el sub lite se sitúa en las resoluciones 3783 de 2017, y su modificatoria 3974 del mismo año, de manera que el control jurisdiccional que se apresta a hacer esta Sala apuntará a los actos administrativos precitados. (ii) Falta de legitimación por pasiva del Consorcio Infraestructura Puentes 2017 34.
Derivado de lo anterior, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento instaurado, y de cara a las pretensiones aducidas por el demandante, no existe un reproche de ilegalidad respecto del contrato derivado de la culminación y escogencia del proceso licitatorio IDU-LP-SGI-002-2017. Por lo anterior, y más allá de que fuera decisión del Tribunal a quo integrar a la pasiva al Consorcio Infraestructura Puentes 2017 como litisconsorte necesario, lo cierto es que esta figura plural adolece de tal connotación litisconsorcial pues, como atrás se expuso, bajo la teoría de los actos separables los medios de control frente a los actos precontractuales guardan autonomía e independencia respecto del contrato celebrado, de modo que sin pretensión anulatoria en relación con este negocio jurídico, ninguna razón asiste para haber vinculado al proceso al contratista adjudicatario.
(iii) Análisis sobre la presunción de legalidad de las Resoluciones 3783 y 3974 de 2017 35. Pasa la Sala a analizar los argumentos esgrimidos por la parte actora a fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. En su recurso de alzada, reiteró que el IDU debió rechazar la oferta presentada por el Consorcio Infraestructura Puentes 2017, acorde a la causal de rechazo 14 contenida en el núm. 6.9 del pliego, por dar información contradictoria en la carta de presentación de su propuesta (numeral 9).
Bajo esta razón señala que al haber ocupado el segundo lugar en el orden de elegibilidad, después del consorcio seleccionado al que debió serle rechazada su propuesta, le correspondía el derecho a la adjudicación del contrato y a su ejecución. 36. Examinado el expediente, se observa que el 1 de junio de 2017 se publicó el pliego de condiciones definitivo en el que se hizo expreso que dicho proceso de selección estaba sometido a las normas EGCAP incluido el Decreto 1082 de 2015, y las demás pertinentes26.
Estableció que podrían participar: (i) personas jurídicas civiles o comerciales, nacionales o extranjeras, de naturaleza privada, pública o mixta y (ii) personas naturales, nacionales o extranjeras, en ambos casos, ya fuera de manera individual o bajo estructuras plurales27. 37. Se estableció que quienes participaran del proceso de selección no podían estar 26 Fl. 9, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 27 Fl. 34, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 incursos dentro de las causales de inhabilidad o incompatibilidad para contratar referidos en la Constitución Política, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, la Ley 842 de 2003, la Ley 1474 de 2011 y demás normas concordantes, y así debían declararlo en carta de presentación de la oferta. 38.
Se dispuso que una misma persona (natural o jurídica, nacional o extranjera) no podrá presentar más de una propuesta y/o hacer parte de más de un proponente, y se entenderá que una misma persona ha presentado más de una propuesta cuando diferentes propuestas sean presentadas por varias sociedades controladas por una misma matriz, directa o indirectamente, o una sociedad y su matriz directa o indirectamente28. 39.
En el numeral 4 del pliego de condiciones se indicó que el IDU debía verificar las propuestas para determinar si cumplían o no con todos y cada uno de los requisitos “para lo cual tendrá en cuenta la documentación aportada o relacionada por los proponentes”, quienes tenían que integrar los documentos en el orden específico señalado en los siguientes numerales del pliego de condiciones29.
Además, se establecieron los criterios de ponderación30 de las ofertas: CRITERIOS DE SELECCIÓN PUNTAJES
1. PROPUESTA ECONÓMICA 780 PUNTOS 2. CALIDAD 100 PUNTOS 3. CAPACITACIÓN 20 PUNTOS 4. PROTECCIÓN A LA INDUSTRIA NACIONAL 100 PUNTOS TOTAL: 1.000 PUNTOS31 40. En el acápite de capacidad jurídica y representación legal se definió, entre otras, la regla atinente a la carta de presentación, indicando que con ésta se entendía “presentada la declaración juramentada por parte del proponente de no encontrarse incurso en alguna de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley, ni en conflicto de intereses que pueda afectar el normal desarrollo del contrato, así como el origen lícito de los recursos destinados al proyecto o a la ejecución contractual”32. 41.
En el numeral 4.6. se enlistaron expresamente los requisitos que debían tener los proponentes plurales para tener por acreditada su capacidad jurídica: “El proponente, unido temporalmente o en cualquier otra forma asociativa, deberá presentar el Anexo No. 13 donde conste la voluntad de conformar unión temporal, consorcio y/u otra forma asociativa para presentar propuesta, donde conste: • Acuerdo consorcial, Unión Temporal o documento equivalente, donde se evidencie la voluntad de los integrantes, indicando claramente qué forma de unión es la seleccionada por el proponente (consorcio, unión temporal u otras).
Identificación de los integrantes. • La regulación de su participación, con los requerimientos específicos de la ley y el pliego. • El documento deberá ser suscrito en original por los integrantes o los representantes de los integrantes. • La identificación del representante y el suplente de dicho consorcio, unión temporal o la forma asociativa seleccionada. • Los porcentajes de participación de sus integrantes. 28 Ídem.
Numeral 3.1 29 Fl. 36, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 30 Fl. 65, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 31 Ídem. 32 Fl. 45, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 • Si se trata de Unión Temporal, sus miembros deberán señalar los términos y extensión (actividades) de su participación en la propuesta y en su ejecución • La duración de la forma asociativa no deberá ser inferior a la del plazo de ejecución y liquidación del contrato y un (1) año más. En todo caso, cada miembro deberá acreditar el porcentaje de experiencia requerido en el numeral 4.1.1”33 42.
El numeral 4.10., titulado “Verificación de la condición de Mipyme (aplica para la verificación de los criterios de desempate)”, estableció que en caso de empate se tendría en cuenta la clasificación de Mipyme acreditada en el RUP. Para los proponentes que no estuvieran en la obligación de inscribirse en el RUP o que en el mismo no se encontrara la clasificación del tamaño empresarial, el proponente individual y todos y cada uno de los integrantes de los Consorcios o Uniones Temporales, debían anexar certificación debidamente suscrita por la persona natural o contador para las personas naturales y por el representante legal y revisor fiscal, según el caso, o el auditor o contador público, en la cual acreditara el tamaño empresarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria34. 43.
En punto a la elaboración y presentación de las propuestas se dispuso que los oferentes debían elaborarla de acuerdo al pliego de condiciones y anexar la documentación requerida, y en caso de presentarse alguna discrepancia entre el original de la oferta con alguna copia, prevalecía el texto del original. Por ende, toda enmienda que se fuera a hacer a una propuesta, necesitaba ser convalidada con la firma al pie de la misma de quien suscribió la carta de presentación de la propuesta, a fin de que tuviera validez35. 44.
Sobre la evaluación de las propuestas, en el capítulo 6 del pliego de condiciones se dispuso que el IDU, de oficio, podía efectuar las verificaciones de la información entregada por los proponentes que estimara conveniente y/o necesaria y, en caso de encontrar que la información suministrada por los oferentes “no resulta apropiada o la(s) persona(s) de contacto ya no laboran en el lugar o por cualquier motivo el IDU no puede contactar a las personas de contacto para verificar la información”, podía, si no hubiere podido efectuar tal verificación por otros medios, no tenerla en cuenta36. 45.
En el pliego de condiciones como causales de rechazo de las ofertas se establecieron, entre otras, las siguientes –se citan las que atañen a la litis–: “6.9 CAUSALES DE RECHAZO (…) 2) Cuando la propuesta sea presentada por personas jurídicamente incapaces para obligarse o cuando no cumplan con las calidades y condiciones habilitantes para la participación, indicadas en este pliego de condiciones.
(…) 14) Cuando se evidencie que la información presentada por el proponente contenga datos contradictorios, inconsistentes que induzcan a error a la Entidad, aporte información no veraz o altere algún documento original”37. 33 Fl. 47, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 34 Fl. 49, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 35 Numeral 5.1 a Fl. 58, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 36 Fl. 64, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 37 Fls. 74 y 75, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 46. Los criterios de desempate fueron definidos en el capítulo 7, núm. 7.1, cláusula 3, que dispuso la siguiente regla relacionada con las Mipyme: “CAPITULO 7 7 ESTABLECIMIENTO DE ORDEN DE ELEGIBILIDAD Y ADJUDICACIÓN 7.1 CRITERIOS DE DESEMPATE En caso de empate, entre el puntaje total de dos o más ofertas, se escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en el aparte CRITERIOS PONDERABLES, Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación. Si aplicado lo anterior subsiste el empate se aplicarán las siguientes reglas en su orden de manera sucesiva y excluyente: 1.
Si una vez aplicada la regla anterior, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se preferirá al nacional, salvo que se trate de un evento de aplicación de la reciprocidad de acuerdo con la ley, en cuyo caso se aplicarán normalmente las demás reglas, dándole trato nacional al proponente extranjero al cual se aplique la reciprocidad. 2.
Si aplicando lo anterior persiste el empate, se preferirá al oferente que haya acreditado la condición de Mipyme nacional, En el caso de los Consorcios o Uniones Temporal, se preferirá al proponente conformado únicamente por Mipymes nacionales. El siguiente criterio aplica solo para los proponentes en donde uno o varios de los integrantes del Consorcio, Unión Temporal o Promesa de Sociedad Futura no sea Mipyme, de lo contrario, es decir, si todos los integrantes son Mipyme, del criterio No. 2 se debe pasar al Criterio No. 4. 3.
Si no hay lugar a la hipótesis prevista en el numeral anterior y entre los empatados se encuentran consorcios o uniones temporales, en los que tenga participación al menos una Mipyme, se preferirá éste proponente teniendo en cuenta lo siguiente: Se preferirá la oferta presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%);
(b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los otros miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura38” (se resalta). 47. Como anexo 1 al pliego de condiciones, el IDU estableció el formato de la carta de presentación de la propuesta cuyo numeral 9 expresamente dispone que dentro de las declaraciones que debían hacer los oferentes: “ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los otros miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura39”. 48.
La Sala empieza por advertir que conforme al numeral 3.1. del pliego de condiciones, se estableció la restricción a la participación de oferentes que estuvieran incursos en las causales de inhabilidad o incompatibilidad, de las cuales no hacen parte las calidades simultáneas de representante legal de la forma plural con las de miembro de uno de uno o más integrantes de la misma. 49.
Por el contrario, de lo dispuesto en el numeral 7.1. del pliego de condiciones, se pudo constatar que la condición vinculada al caso de los consorcios en los que se integrara una Mipyme señalando que ninguno de sus empleados, socios o accionistas podía ocupar las mismas calidades en otros miembros del acuerdo 38 Fl. 77, del archivo “9-Pliego de Condiciones Definitivo”, contenido en Cd a Fl. 126, c. principal. 39 Fl. 7, c. 2.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 consorcial, únicamente fue previsto como criterio de desempate entre oferentes plurales. 50. El 13 de junio de 2017, al cierre del proceso de licitación pública, la entidad abrió la urna que contenía las propuestas presentadas, encontrándose que fueron cinco oferentes40: No. PROPONENTE FOLIOS VALOR TOTAL OBRAS CIVILES - % AIU 1 CONSORCIO PRISMA BOGOTÁ (DANIEL ARTURO VANEGAS VELÁSQUEZ;
PRISMA DAV INGENIEROS S.A.S.) 273 $5.199´953.947 38,90% 2 CONSORCIO PUENTES BOGOTÁ (RENAN CARDOZO CARDOZO; TREANING TRABAJOS DE INGENIERÍA S.A.S.) 273 $5.233´876.473 38,47% 3 PAVIMENTOS COLOMBIA S.A.S. 511 $5.302´800.687 38,98% 4 CONSORCIO INFRAESTRUCTURA PUENTES 2017 (YAMILL ALONSO MONTENEGRO CALDERÓN; INFRAESTRUCTURA INTEGRAL S.A.S.) 177 $5.254´592.402 38,58% 5 UNIÓN TEMPORAL EGL (EDUARDO GIRONZA LOZANO;
DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES S.A.S.) 683 $4.807´380.631 38,98% 51. Con su propuesta, el Consorcio Infraestructura Puentes 2017 entregó: (i) carta de presentación de la oferta firmada por el representante legal, Yamil Montenegro Calderón, con la manifestación de que “ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los otros miembros del consorcio”41;
(ii) certificado de existencia y representación legal de la sociedad Infraestructura Integral S.A.S., en la que figura como representante legal Yamil Montenegro Calderón 42; (iii) certificado de matrícula del ingeniero Montenegro Calderón43; y (iv) documento de conformación de consorcio, en el que consta que está integrado 50% por el señor Yamil Montenegro Calderón, y 50% por la sociedad Infraestructura Integral S.A.S44. 52.
En la evaluación inicial jurídica efectuada por el IDU45, componente del que hacía parte la entrega de la carta de presentación de la oferta, no se consideró hábil o inhábil la propuesta, pues solo verificó que la carta tuviera: (i) firma del representante legal del proponente; (ii) compromiso de no estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades, ni conflictos de intereses;
(iii) el compromiso de aceptar los pliegos de condiciones y adendas; (iv) abono de la propuesta; (v) tarjeta 40 Listado que se encuentra visible en el archivo “4-Acta de cierre del proceso de selección de 13 de junio de 2017” contenido en cd a fl. 126 del c. principal. 41 Fls. 2 y 3 del archivo “CONSORCIO INFRAESTRUCTURA PUENTES 2017 NIT 900579723-7 14-06-2017 PARTE 1”, contenido en cd a fl. 30 del c. 2. 42 Fl. 12 del archivo “CONSORCIO INFRAESTRUCTURA PUENTES 2017 NIT 900579723-7 14-06-2017 PARTE 1”, contenido en cd a fl. 30 del c. 2. 43 Archivo “18-Certificación de existencia y representación de Yamill Montenegro Calderón”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal. 44 Fl. 78 del archivo “CONSORCIO INFRAESTRUCTURA PUENTES 2017 NIT 900579723-7 14-06-2017 PARTE 1”, contenido en cd a fl. 30 del c. 2. 45 Archivo “EVLUACIÓN JURÍDICA INICIAL”, contenido en cd a fl. 105, del c. principal.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 profesional y certificación de vigencia de la misma, del profesional que avalara o suscribiera dicho anexo. 53. Al revisar lo atinente a los documentos de conformación del consorcio, se advierte que no había forma de colegir que se tratara de un criterio de habilitación el que pregona el demandante; así que se declaró hábil la propuesta del consorcio adjudicatario, y también la del demandante46: 54.
Las observaciones presentadas respecto al Consorcio Infraestructura Puentes 2017, fueron las siguientes: Consorcio Puentes Bogotá (demandante) Consorcio Vial C&C Consorcio Ingeniería Civil “PROPONENTE N° 4: CONSORCIO INFRAESTRUCTURA PUENTES 2017. (…) EVALUACIÓN JURÍDICA Teniendo en cuenta las exigencias del Pliego de Condiciones en cuanto a: -Numeral 9 del ANEXO-01 CARTA DE PRESENTACIÓN el cual manifiesta que: (…) -Pág. 3 “Cerciórese que cumple con las condiciones y reúne los requisitos aquí señalados”. -“Revise los anexos y diligencia totalmente los formatos contenidos en este pliego de condiciones” -Pág. 4 “Este Pliego de Condiciones debe ser interpretado “Como es posible que el … IDU, califique como HABIL a los proponentes… y al Consorcio Infraestructura Puentes 2017 sabiendo que estos no podían representar propuesta ya que… el Ing.
Yamill Montenegro Calderón es dueño (SOCIO- ACCIONISTA- EMPLEADO) de la Mipyme INFRAESTRUCTURA INTEGRAL S.A.S.; esto teniendo en cuenta que en su carta de presentación ANEXO 1 dice que: “(En caso de oferta presentada por Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura “Yo poseo la experiencia, capital y cumplo con todos los requisitos para participar en la presente licitación si conformo un consorcio con una empresa de la cual soy socioM de acuerdo al ítem No. 9 de la carta de presentación de la propuesta….
Yo no me presento ya que estaría incumpliendo, y al firma (sic) dicha carta estaría faltando a la verdad ya que esta es aceptando en su totalidad y firmada en original por el representante legal. Observo con preocupación el informe de evaluación inicial publicado por ustedes el día 30 de junio donde no aparecen rechazas o declaradas No Hábiles los siguientes 46 Archivo “5-Evaluación inicial del 30 de junio de 2017”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal.
Información consolidada en el documento denominado “CONSOLIDADO DE INFORME DE EVALUACIÓN INICIAL”, contenido en cd a fl. 105 del c. principal. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 como un todo y sus disposiciones no deben ser entendidas de manera separada de lo que indica su contexto general.
Por lo tanto, se entienden integrados a ellos los formatos que los acompañan, anexos, apéndices y adendas que posteriormente se expican si a ello hubiere lugar. -Pág 75 numeral 14 de las CAUSALES DE RECHAZO “Cuando se evidencie que la información presentada por el proponente contenga datos contradictorios, inconsistentes que induzcan a error a la Entidad, aporte información no veras o altere algún documento original”.
A lo cual el proponente CONSORCIO INFRAESTRUCTURA PUENTES 2017 NO CUMPLE, con las exigencias requeridas en el Pliego de Condiciones, en cuanto a que el Ing. YAMILL ALONSO MONTENEGRO CALDERÓN hace parte integral del consorcio y es Representante Legal de la Mipyme INFRAESTRUCTURA INTEGRAL S.A.S. Por consiguiente en la Evaluación Jurídica (Matriz Legal) pág. 1, emitida por la entidad en la casilla “compromiso de aceptar pliegos de condiciones y adendas” El proponente … deberá ser calificado NO CUMPLE, además incurre en una de las CAUSALES DE RECHAZO anteriormente mencionada.
Por lo tanto se solicita a la entidad calificar como RECHAZADO al proponente…”47 conformada por al menos una Mipyme utilice el siguiente texto según corresponda). 9. Que ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los otros miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura””48. proponentes (…) CONSORCIO INFRAESTRUCTURA PUENTES 2017.
Manifiesto mi total inconformismo ya que estas propuesta están incumpliendo con lo exigido por ustedes en el ítem 9 de la carta de presentación; consideramos además que cada una de las exigencias presentadas en los pliegos son de obligatorio cumplimiento para todos los oferentes y no están sujetos a interpretaciones del profesional que evalúe las propuestas”49. 55.
En el informe final de evaluación del 18 de julio de 2017, la entidad demandada declaró hábil la propuesta del Consorcio Infraestructura Puentes 2017, y el ahora demandante hizo observaciones insistiendo en que el referido proponente plural realizó afirmaciones falsas en la carta de presentación de la oferta y pidió el rechazo de la propuesta50. 56.
El IDU al revisar la carta de presentación de la propuesta, indicó que evidenció que la manifestación del numeral 9 discutido no era concordante con los documentos, pero dicha declaración, “está directamente relacionada con el literal c del subnumeral 3° del numeral 7.1. “Criterios de Desempate” del pliego de 47 Fls. 3 y 4 del archivo “6-Observación de 10 de julio de 2017 presentada por el Consorcio Puentes Bogotá”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal. 48 Archivo “7-Observación Consorcio Vial C&C de 10 de julio de 2017” contenido en cd a fl. 126 del c. principal. 49 Archivo “8-observación Consorcio Ingeniería Civil de 10 de julio de 2017”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal. 50 Archivo “11-Observaciones del Consorcio Puentes Bogotá de 19 de julio de 2017”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 condiciones definitivo”. Norma concordante con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.9. “Factores de desempate”, del Decreto 1082 de 2015, “más no es requisito de cumplimiento o restricción a los proponentes”51. 57.
En la audiencia de adjudicación, luego de formularse la misma observación sobre la capacidad jurídica del Consorcio Infraestructura Puentes 2017, la entidad concluyó que si bien en la carta de presentación de la oferta se hizo una manifestación que no revelaba la relación comercial entre Yamil Montenegro y la Mipyme Infraestructura Integral S.A.S., dicho vínculo está permitido por ley y ello posibilitaba la evaluación del proponente.
Resaltó que el referido consorcio no faltó a la verdad ni actuó de forma engañosa, pues otros documentos de la oferta demostraban fehacientemente el vínculo entre los miembros del ente consorcial, y la manifestación reprochada solo tendría incidencia en caso de empate. 58. El IDU profirió la Resolución 3783 de 2017 en la que adjudicó el proceso de licitación pública sub examine al Consorcio Infraestructura Puentes 2017, al haber ocupado el primer orden de elegibilidad y obtener 1000 puntos.
De este documento también se advierte que el Consorcio demandante Puentes Bogotá ocupó el segundo lugar con 965.701 puntos de calificación52. Luego, mediante Resolución 3974 del 3 de agosto de 2017, el IDU modificó el artículo primero del acto de adjudicación, para señalar que el valor de la adjudicación de la licitación pública correspondía al del presupuesto oficial estimado previsto en el numeral 1.3. del respectivo pliego de condiciones53. 59.
Con lo hasta aquí expuesto, es claro para la Sala que los argumentos que sustentan el rechazo que debió darse a la oferta del Consorcio Infraestructura Puentes 2017 carecen de fundamento jurídico y fáctico, y no logran desvirtuar la posición jurídica del legítimo adjudicatario de la licitación pública 002-2017; y, como no adujo otras razones sobre posibles deficiencias en la evaluación de las propuestas, sus pretensiones no están llamadas a prosperar. 60.
Para la Subsección no es cierto que el a quo haya hecho una interpretación indebida del pliego de condiciones, causal 14 de rechazo, y el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, pues acorde a los numerales 4.10 y 7.1. - literal c) del reglamento de la licitación pública, la condición de que el oferente plural compuesto por una Mipyme, sus socios, accionistas o empleados no pudieran ocupar estos mismos cargos en otro integrante de dicha figura asociativa, corresponde únicamente a un criterio de desempate. 61.
Se destaca que dicho criterio ni siquiera tenía -ni tuvo- que ser aplicado al presente asunto, por la razón fundamental de que efectuada la evaluación final no se presentó empate en el primer lugar de escogencia, y tal hipótesis sólo se activaba frente a proponentes que igualaban sus puntajes y como línea necesaria para adjudicar; pero esta circunstancia no se presentó. 51 Archivo “12-Documento de respuestas a observaciones y consolidad de la evaluación”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal. 52 Archivo “14-Resolución 3783 de 2017”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal. 53 Archivo “15-Resolución 1974 de 2017”, contenido en cd a fl. 126 del c. principal.
Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 62. La fórmula de desempate que ilustra el pliego, es concordante con el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, aplicable a los contratos estatales, y expresamente referida al ilustrar las bases normativas de dicha licitación, que disponía: “Artículo 2.2.1.1.2.2.9.
Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones.
Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales: 1. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros. 2. Preferir las ofertas presentada por una Mipyme nacional. 3.
Preferir la oferta presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura.
(…)”54 (se resalta). 63. De este modo, la incorrección advertida en la carta de presentación de la oferta del consorcio adjudicatario, no tuvo ninguna incidencia en sede de habilitación ni de evaluación bajo el proceso de selección examinado, pues con total claridad el pliego estableció, como atrás quedó visto, que el IDU debía verificar las propuestas para determinar si cumplían o no con todos y cada uno de los requisitos “para lo cual tendrá en cuenta la documentación aportada o relacionada por los proponentes”, así que la carta de presentación, por sí misma, no podía oponerse a tal deber, ni de ella derivarse una pauta de absoluta formalidad, cuando son los documentos los que revelan de manera fidedigna –como lo señaló el pliego– la verificación de tales condiciones. 64.
De ahí que tampoco sea admisible el argumento del impugnante de que la contradicción advertida detonaba de forma inmediata la causal de rechazo de la propuesta del Consorcio Infraestructura Puentes 2017. La causal 2 apuntaba a defectos asociados a la capacidad jurídica de los proponentes55, sin cabida en este caso; y la causal 14 estaba referida a contradicciones en la información presentada por el proponente que “induzcan a error a la Entidad, aporte información no veraz o altere algún documento original”, y ello tampoco aconteció de cara al ejercicio de constatación que realizó el IDU que, en una sencilla revisión documental, a la que estaba obligada la entidad, pudo conocer la existencia de los vínculos a los que se refería el citado criterio de desempate, identificando la veracidad de los documentos e información de forma integral, no sólo de la carta de presentación. 65.
Tan cierto es lo anterior, que las calidades relativas a las Mipymes sólo se revisarían y serían relevantes en el marco de la licitación ante el escenario de un 54 Esta norma fue derogada por el artículo 8 del Decreto 1860 de 2021, no obstante, para la época en que se dictaron los actos administrativos cuya nulidad se demanda, estaba vigente.
En todo caso, se precisa a la sala que su contenido fue replicado como causal de desempate en el numeral 10.3. del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1860 ejusdem. 55 “2) Cuando la propuesta sea presentada por personas jurídicamente incapaces para obligarse o cuando no cumplan con las calidades y condiciones habilitantes para la participación, indicadas en este pliego de condiciones.
(…)” Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 desempate, sin que la manifestación efectuada en la carta se hubiera estipulado como irrefutable ante la evidencia documental a la que se llegó, ni podía atribuírsele una connotación sacramental.
Pero, se itera, a ese escenario ni siquiera se llegó. 66. No sobra indicar, en relación con el rechazo o la descalificación de ofertas, que esta Corporación ha sido prolija en señalar que esta determinación no depende de una llana discrecionalidad de la administración, de cara a la libertad de concurrencia y selección objetiva que fundamenta los procesos de selección que adelantan las entidades estatales, a partir del cual se promueve un escenario de competencia que beneficia la escogencia de la mejor propuesta y el marco económico de la misma; por ello, unos corresponden a requisitos habilitantes, y otros a factores de evaluación y puntaje, lo que garantiza la participación de los interesados, más allá del puntaje que obtengan sus propuestas. 67.
De manera que para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse al marco legal y constitucional que puede dar lugar a ello, y que se deriva del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para su comparación, pues conforme al núm. 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, y no tendría justificación en caso de descartar una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación56, como la que se ha examinado en el sub lite. 68.
Por ende, al no estar probada la causal de rechazo esgrimida por el actor no era procedente descartar dicha oferta, de lo contrario, la entidad demandada hubiera actuado de forma injustificada bajo una mera discrecionalidad apartada de los fines de la norma que la autoriza y desproporcionada respecto de los sucesos que le dan origen, atentando contra los derechos de dicho oferente plural. 69.
Tampoco se considera que el a quo hubiese creado un requisito adicional no contemplado en la jurisprudencia con respecto a la prueba de la buena o mala fe con la que actúan los proponentes, en la medida que al afirmar que con otros documentos aportados con la propuesta el IDU pudo constatar la relación entre el señor Yamil Montenegro y la Mipyme Infraestructura Integral S.A.S., de ahí se concluyó que el proponente no tuvo la intención de engañar o tergiversar los datos referentes a la composición consorcial, al haber hecho entrega de todos los documentos que daban cuenta cabal de tal vínculo; ello, además, se hizo en el marco de análisis de los elementos descritos en la causal 14 de rechazo del pliego que imponía tal escrutinio, y del deber que tiene el juez al proferir sentencia de “calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”57 70.
Finalmente, se descarta que las sentencias citadas en el recurso de apelación, según las cuales esta Corporación ha establecido que ante la evidente falsedad de 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2013, Rad. 25000-23-26-000-1999- 01850-01(25397). M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 57 Según dispone el artículo 280 del CGP: “ARTÍCULO 280.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.
El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. (…)”. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 los documentos que se anexan a las propuestas, procede el rechazo inmediato de las mismas, sean referente jurisprudencial aplicable al caso concreto a favor de la postura de la parte demandante.
Se pasa a explicar: (i) Sentencia del 12 de junio de 201758. En este proceso, el principal cargo de la demanda era que el proponente adjudicatario incurrió en varias causales de rechazo por consignar información falsa en los precios unitarios y exceder el valor del presupuesto oficial. Esta Colegiatura descartó el reproche y negó las pretensiones de la demanda.
Luego, si el proponente pretendía demostrar con este fallo que cualquier error en información tiene la relevancia para rechazar una oferta, tal planteamiento carece de sustento, no sólo porque la decisión no desembocó en tal destino, sino que el mismo apelante reseñó el fragmento en que se precisó que las reglas de descalificación tiene lugar “siempre que existan evidencias serias, sustentadas, ostensibles y contundentes que apunten a señalar de manera inequívoca la ausencia de veracidad de la información y de los documentos que soportan la propuesta y que tengan la virtualidad de afectar la selección objetiva de la oferta”.
(ii) Sentencia del 5 de agosto de 201959. En ese caso, en el que se demandó el acto de declaratoria de desierta, se rechazó la oferta del demandante porque resultó probado que ocultó información relativa a la ejecución de un contrato de suministro y del k de contratación residual. Esta providencia no es fundamento de la tesis que planteó el demandante, puntualmente porque allí sí se probó la mala fe de la parte actora no sólo por ocultar información, sino porque la entidad previamente le había reiterado la exigibilidad de la misma y estaba probado que en otros procesos de selección incurría en la misma conducta omisiva.
Además, la falta de la información del k residual de contratación sí se previó como causal de rechazo de la oferta: “A partir de lo anterior, la Sala concluye que 1) la insistencia de la demandante para que no fuera tenido en cuenta un requisito evidentemente legal, 2) la presentación de información incompleta referida a dicho requisito aun cuando la entidad le había señalado su exigencia, y 3) el hecho de que hubiera ocurrido una situación similar en otro procedimiento de selección, son indicios que, “en consideración [a] su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obr[a]n en el proceso” permiten considerar ajustado al ordenamiento jurídico el rechazo de la propuesta de Subatours por resultar su comportamiento contrario al deber de buena fe precontractual” A su vez, en ese proceso el Consejo de Estado también analizó otros documentos aportados con la oferta e incluso los allegados en otros procesos de selección a fin de demostrar la mala fe en el actuar del demandante, lo que a juicio de esta Sala constituye una evaluación completa de las pruebas aportadas, más no la creación de un nuevo requisito en la materia. 71.
Finalmente, se precisa que si bien la parte actora menciona que su oferta era la mejor para la entidad, sustentó dicha postura únicamente en las presuntas razones por las cuales debía rechazarse la oferta del Consorcio Infraestructura Puentes 2017, y no alegó ni probó deficiencias de algún tipo que afectaran el puntaje 58 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A, sentencia del 12 de junio de 2017, Rad. 73001-23-33-000-2013-00159- 01(51364). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. sentencia del 5 de agosto de 2019, Rad. 25000-23-26-000-2009- 00264-01(45118). M.P. Alberto Montaña Plata. Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 asignado y alteraran el orden de elegibilidad.
Por ende, como los argumentos de rechazo del mencionado consorcio no fueron acreditados y carecen de fundamento, lo mismo pasa con las afirmaciones de que su oferta merecía ser la adjudicataria del contrato de obra. 72. Así, resulta forzoso concluir que, en efecto, el adjudicatario obtuvo el mayor puntaje en el proceso de selección, de modo que el Consorcio Puentes Bogotá no era la más favorable para la Administración. Unido a lo anterior, la pretensión de nulidad absoluta del acto de adjudicación queda vacía de contenido, en tanto no se constató que el actor tuviera un mejor derecho en sede de adjudicación. Por ende, se confirmará la decisión adoptada por el a quo.
Costas 73. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 201160, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas en esta instancia, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. El artículo 365 del citado Estatuto, en su numeral 1, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. La condena en costas no requiere de la apreciación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le impone, toda vez que en el régimen actual dicha condena se basa en un criterio objetivo. 74.
Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante, quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y se le resolvió desfavorablemente. 75. Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 61 -vigente para la época de presentación de la demanda-, la Sala fija las agencias en la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, suma que pagará por partes iguales a cada parte del extremo pasivo, esto es: (i) 50% al Consorcio Infraestructura Puentes Bogotá 2017, en proporción a la participación de sus integrantes en esta forma plural; y (ii) 50% a favor del IDU; y será asumida por el actor, según los porcentajes de participación de sus integrantes. 76.
Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 60 Norma aplicable de cara a la fecha de interposición de la demanda, ocurrido el 16 de noviembre de 2012, por mandato del artículo 308 del CPACA; lo anterior sin perjuicio de la precisión efectuada respecto a los términos de caducidad que habían empezado a correr en septiembre y octubre de 2010, a los cuales se aplicó la regla sobre tránsito de legislación prevista en la Ley 153 de 1887, artículo 40, que reguló esta hipótesis particular. 61 “Artículo 5.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general ( ). En primera Instancia: a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (…) (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. ( )”. (se destaca).” Radicación: 25000233600020180010401 (68.179) Demandante: Consorcio Puentes Bogotá Demandado: IDU y otro Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 IV.
PARTE RESOLUTIVA 77. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Consorcio Infraestructura Puentes Bogotá 2017, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A, del 16 de septiembre de 2021.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS por la segunda instancia a la parte demandante, en favor de la parte demandada. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, en los términos señalados en el artículo 366 del Código General del Proceso, y conforme a los dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.