Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023 Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con glifosato – condena en abstracto.
Síntesis del caso: los cultivos de los demandantes, usufructuarios de terrenos en la propiedad colectiva del Consejo Comunitario Negros en Acción, fueron asperjados con glifosato. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la Sentencia de 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recursos de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 27 de agosto de 20141, Juvenal García Saa, Solanyi Saa Núñez, Daniel Núñez Saa, José Ramón Góngora Núñez y José Barney Góngora Núñez, cada uno con su respectivo grupo familiar2, presentaron demanda3, en 1 La demanda fue presentada oportunamente.
De acuerdo con lo narrado en los hechos, las aspersiones con glifosato ocurrieron el 11 de julio de 2012 y el 16 de abril de 2013. La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 26 de junio de 2014, cuando faltaban 17 días y 9 meses y 22 días, respectivamente. La constancia de no conciliación fue expedida el 15 de agosto de 2014 (folio 182 del cuaderno principal).
Por tanto, la demanda presentada el 27 de agosto de 2014 fue, en ambos eventos, oportuna. 2 Los grupos familiares tienen la siguiente conformación. Juvenal García Saa y su compañera permanente Agraciana Mosquera Candela, y sus hijos Duván Felipe, Eida y Jhoan Sebastián García Mosquera; Solanyi Saa Núñez y su esposo Misael Amú Saa, y sus hijos Mirlady, Irlen Dayana y Erlin Yuliana Amú Saa;
Daniel Núñez Saa y su esposa Teodolina Sinisterra Banguera, y su hija Magola Núñez Sinisterra; José Ramón Góngora Núñez y su compañera permanente Benita Venté García, y sus hijos Sindy Vanessa, Jhon Jairo y Luis Eder Góngora Venté, y; José Barney Góngora Núñez y su compañera permanente Ana Milena Zora Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 2 de 20 ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (la Policía) con el fin de que se hiciera la siguiente declaración respecto de cada grupo familiar (se trascribe): “PRIMERA: DECLÁRESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS), administrativa y civilmente responsable de todos los daños y perjuicios tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, ocasionados a los demandantes (…) como consecuencia de la fumigación a su policultivo de cacao, plátano, papachina, chontaduro, guama, guayaba y limón, realizada [el 11 de julio de 2012 o el 16 de abril de 2013]4, en la vereda la trinidad del río Bubuey del corregimiento de Bubuey, municipio de Timbiquí, Cauca”. 2.
Los perjuicios reclamados se resumen a continuación por grupos familiares. Para la familia de Juvenal García Saa: Tipo de perjuicio Valor Morales 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes A la vida de relación 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes Daño emergente $9.000.000 por “el capital adeudado al banco agrario”, al no poder pagar el crédito destinado para el cultivo y $34.295.520 por el valor de los árboles sembrados en el terreno de los demandantes Lucro cesante $645.600.000 de acuerdo con la vida útil del árbol de cacao y la extensión cultivada 3.
Para la familia de Solanyi Saa Núñez: Tipo de perjuicio Valor Morales 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes A la vida de relación 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes Daño emergente $9.000.000 por “el capital adeudado al banco agrario”, al no poder pagar el crédito destinado para el cultivo y $24.893.800 por el valor de los árboles sembrados en el terreno de los demandantes Lucro cesante $1.749.000.000 de acuerdo con la vida útil del árbol de cacao y la extensión cultivada Sinisterra, y sus hijos Yeiny Mirleth y Andri Paola Góngora Zora.
Adicionalmente José Barney Góngora Núñez demandó en representación de sus hijos Daira Dayana Góngora Mosquera, José Dávinson Góngora Banguera y Yiner Góngora Banguera. 3 Folios 188-227 del cuaderno principal. La demanda fue corregida mediante memorial allegado el 9 de diciembre de 2014 (folios 299-338 del cuaderno 2), para subsanar los defectos advertidos por el Tribunal en el Auto de 25 de noviembre de 2014 (folios 231-233 del cuaderno principal).
La demanda fue admitida mediante Auto de 16 de enero de 2015 (folios 342-347 del cuaderno 2) y reformada mediante memorial allegado el 5 de febrero de 2015 (folios 359-402 del cuaderno 2). En la reforma la parte demandante desistió de unos testimonios solicitados y agregó uno nuevo. La reforma a la demanda fue admitida mediante Auto de 12 de febrero de 2015 (folios 403-405 del cuaderno 2). 4 Según la demanda, la fumigación que afectó los cultivos de Juvenal García Saa, Solanyi Saa Núñez, José Ramón Góngora Núñez y José Barney Góngora Núñez ocurrió el 11 de mayo de 2012.
La fumigación que afectó los cultivos de Daniel Núñez Saa ocurrió el 16 de abril de 2013. Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 3 de 20 4. Para la familia de Daniel Núñez Saa: Tipo de perjuicio Valor Morales 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes A la vida de relación 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes Daño emergente $9.000.000 por “el capital adeudado al banco agrario”, al no poder pagar el crédito destinado para el cultivo y $23.688.720 por el valor de los árboles sembrados en el terreno de los demandantes Lucro cesante $1.749.000.000 de acuerdo con la vida útil del árbol de cacao y la extensión cultivada 5.
Para la familia de José Ramón Góngora Núñez: Tipo de perjuicio Valor Morales 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes A la vida de relación 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes Daño emergente $7.000.000 por “el capital adeudado al banco agrario”, al no poder pagar el crédito destinado para el cultivo y $28.941.800 por el valor de los árboles sembrados en el terreno de los demandantes Lucro cesante $322.800.000 de acuerdo con la vida útil del árbol de cacao y la extensión cultivada 6.
Para la familia de José Barney Góngora Núñez: Tipo de perjuicio Valor Morales 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes A la vida de relación 100 salarios mínimos para cada uno de los demandantes Daño emergente $9.000.000 por “el capital adeudado al banco agrario”, al no poder pagar el crédito destinado para el cultivo y $35.076.120 por el valor de los árboles sembrados en el terreno de los demandantes Lucro cesante $484.200.000 de acuerdo con la vida útil del árbol de cacao y la extensión cultivada 7.
Como pretensión común en la demanda se solicitó (se trascribe): “PERJUICIOS INNATURA: reconózcase a cada uno de los actores los perjuicios ocasionados a la naturaleza, a causa de la fumigación con glifosato a sus terrenos por parte de la entidad demandada. Perjuicios que se estimarán de conformidad con el estudio que hiciere la Corporación Regional del Cauca, y la afectación a la administración de los Consejos Comunitarios”. 8.
La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 9. Las familias demandantes vivían en el corregimiento de la Trinidad de Bubuey, a la orilla del río Bubuey, del municipio de Timbiquí (Cauca). Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 4 de 20 10.
De acuerdo con la Resolución 2203 de 2002 del Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incoder), la comunidad en que habitaban los demandantes se constituyó en consejo comunitario y era un territorio colectivo, en el que sus integrantes solo tenían “la posesión de las tierras para su usufructo”. 11. En el marco de un convenio interadministrativo entre el Banco Agrario y la alcaldía de Timbiquí, los demandantes obtuvieron un crédito para la siembra de cultivos lícitos, que incluían, entre otros, cacao, plátano, chontaduro y limón. 12.
Los policultivos5 de los demandantes fueron fumigados, mediante aspersión aérea, por la Policía Nacional. Por los hechos, presentaron una queja ante la alcaldía municipal, que fue remitida a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía. La entidad respondió desfavorablemente a sus peticiones porque, alegó, en la visita al lugar no encontró cultivos de uso lícito sino de coca.
El concepto de la parte demandada contradecía la visita del Defensor Regional del Pueblo, del gerente seccional del Banco Agrario, del entonces director de la Umata en Timbiquí, y del representante legal de la asociación de consejos comunitarios de Timbiquí. 13. A la fecha de presentación de la demanda, estaba pendiente la decisión respecto de la queja presentada por Daniel Nuñez Saa, cuyos cultivos fueron afectados el 16 de abril de 2013. 14.
Agregó que los demandantes, como comuneros, estaban en una situación de vulnerabilidad, como lo había reconocido la Corte Constitucional, y con la aspersión perdieron los cultivos con los que esperaban mejorar su calidad de vida. El daño era atribuible a la Policía porque desconoció el procedimiento del artículo 77 de la Ley 30 de 1986, según el cual, previo a la destrucción de los cultivos de uso ilícito, debía, entre otros, identificar la plantación, los linderos, el área, y los datos del propietario o poseedor. 1.2.
Posición de la parte demandada 15. La Policía contestó la demanda6 y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que no existían elementos de juicio que comprometieran su responsabilidad y que las pretensiones eran desproporcionadas, si se consideraba la relación entre el monto invertido y las ganancias esperadas. En general, cuestionó cada uno de los perjuicios solicitados e 5 De acuerdo con los hechos de la demanda, además de los árboles de cacao, los demandantes tenían cultivos de, entre otros, plátano, limón, chontaduro y guayaba, que fueron afectados con la aspersión de glifosato (hechos 16-20). 6 Folios 419-429 del cuaderno principal 2.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 5 de 20 hizo énfasis en que no estaba probada la edad de los árboles y su producción en potencia. 16. Señaló que, de acuerdo con la conclusión del procedimiento administrativo adelantado por la entidad, los demandantes “mezclaron los cultivos de pan coger con plantaciones de coca”, lo que justificaba la fumigación. 17.
Agregó que los demandantes no tenían legitimación activa en la causa porque no acreditaron la propiedad de los inmuebles sobre los que reclamaron los perjuicios y que observó todos los lineamientos para la aspersión de glifosato previstos en la Resolución 1054 de 2003. 1.3. Sentencia de primera instancia 18. El 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cauca decidió7 (se trascribe): “PRIMERO.- DECLARAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL administrativamente responsable de los perjuicios padecidos por los demandantes JUVENAL GARCÍA SAA, SOLANYI SAA NÚÑEZ, JOSÉ RAMÓN GÓNGORA y JOSÉ BARNEY GÓNGORA NÚÑEZ, como consecuencia de los hechos acaecidos el 11 de julio de 2012, por la pérdida de cultivos lícitos con la aspersión con glifosato.
SEGUNDO. - En consecuencia de lo anterior y a título de reparación, CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar indemnización por los siguientes conceptos: - POR PERJUICIOS MORALES a favor de JUVENAL GARCÍA SAA, SOLANYI SAA NÚÑEZ, JOSÉ RAMÓN GÓNGORA Y JOSÉ BARNEY GÓNGORA NÚÑEZ, en monto de 20 smlmv a cada uno. - Por daños a bienes constitucional y convencionalmente protegidos: A favor de los señores JUVENAL GARCÍA SAA y JOSÉ BARNEY GÓNGORA NÚÑEZ, la suma de (…) $12.393.645 a cada uno. A favor de la señora SOLANYI SAA NÚÑEZ (…) $12.892.141.
Para el señor JOSÉ RAMÓN GÓNGORA NÚÑEZ (…) $10.027.221. - Condenar en abstracto por concepto de LUCRO CESANTE a favor de JUVENAL GARCÍA SAA, SOLANYI SAA NÚÑEZ, JOSÉ RAMÓN GÓNGORA y JOSÉ BARNEY GÓNGORA NÚÑEZ, trámite que se deberá surtir en los términos del artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta los precisos términos señalados en la parte motiva de esta providencia. - Daño emergente a favor de JUVENAL GARCÍA SAA, SOLANYI SAA NÚÑEZ y JOSÉ BARNEY GÓNGORA NÚÑEZ por la suma de $9.000.000, suma que deberá ser indexada a la fecha de la presente providencia. A favor de JOSÉ RAMÓN GÓNGORA $7.000.000, los cuales serán indexados a la fecha de la presente providencia. TERCERO.- DENEGAR las demás pretensiones.
CUARTO. - CONDENAR en costas de primera instancia a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL. Liquídese por secretaría (…)”. 7 Folios 503-524 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 6 de 20 19.
Según el Tribunal, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los daños causados por los programas de erradicación de cultivos ilícitos debían estudiarse bajo el título de imputación de riesgo excepcional, sin perjuicio de que, acreditada una falla del servicio, así se declarara. Señaló que los demandantes acreditaron su calidad de usufructuarios, por lo que estaban legitimados para demandar. 20.
Estaba probado que el 11 de julio de 2011 la Policía realizó aspersión con glifosato en el municipio de Timbiquí. Las quejas presentadas por Juvenal, Solanyi, José Ramón y José Barney ante la Dirección Antinarcóticos coincidían con los certificados del Banco Agrario y el oficio de la Defensoría del Pueblo, documento que indicaba que, de acuerdo con la visita realizada a los predios, “no había evidencia o rastros de cultivos de coca en el sitio de verificación”.
Las declaraciones de Fabio Enrique Cambindo, entonces director de la Umata municipal, y de Raúl Angulo Saa, presidente de la Asociación de Consejos Comunitarios de Timbiquí, quienes visitaron los terrenos afectados, fueron en el mismo sentido. 21. Por el contrario, la verificación que realizó la Policía fue aérea y no confrontó la información en el terreno. La entidad debió verificar cuidadosamente las zonas a asperjar, con mayor razón por tratarse de una propiedad colectiva y no adelantar la actividad de “manera indiscriminada”. 22.
Respecto del daño alegado por Daniel Núñez Saa, el 16 de abril de 2013, el Tribunal sostuvo que no existía certeza. De un lado, según la certificación de la alcaldía municipal, ese día hubo fumigaciones “en el territorio de la comunidad afro de la Trinidad de Bubuey”, en las que resultó afectado el demandante. Sin embargo, de acuerdo con los documentos aportados por la Policía, la fumigación realizada ese día fue en el departamento de Nariño. Además, no se allegó el formato de queja diligenciado de este actor, como sí lo hicieron los demás. 23.
Reconoció los perjuicios morales para los usufructuarios, pues de acuerdo con los testimonios, las aeronaves generaron pánico en la comunidad y tristeza al ver los cultivos, con los que esperaban mejorar su calidad de vida, afectados. Desestimó los perjuicios para los integrantes de cada grupo familiar, ya que no se demostró su afectación. 24.
Indicó que, pese a que el Consejo de Estado había “reevaluado” el perjuicio a la vida de relación, en el presente caso podía subsumirse en la categoría de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, porque estaba probado que “las condiciones de vida de los demandantes fueron sobreseídas con la fumigación de sus cultivos lícitos, cercenando su Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 7 de 20 derecho al trabajo y a la vida en condiciones dignas”.
La medida de satisfacción que “permitiría superar el daño” debía estar encaminada a dotarlos de la posibilidad de “iniciar nuevos proyectos productivos”. Sin embargo, como esa actuación no era competencia de la Policía, reconoció “un monto proporcional” al desembolsado por el Banco Agrario para que los demandantes puedan “recomenzar nuevos proyectos productivos”. 25.
Por concepto de daño emergente reconoció el valor del crédito desembolsado por el Banco Agrario y desestimó el valor de los árboles y plantas porque solo estaba acreditada la compra de las semillas, sin que existiera certeza de que fue realizada con dinero de los actores. 26. Ordenó la condena en abstracto del lucro cesante, pues a partir de la certificación de la Federación de Cacaoteros no era posible obtener un valor concreto de acuerdo con el número de plantas sembradas por cada demandante, las proyecciones anualizadas y los costos asociados a la actividad. 27.
Finalmente, desestimó lo solicitado por perjuicio in natura, porque no se demostraron afectaciones por las aspersiones. No existían muestras de suelo anteriores y posteriores que acreditaran alguna modificación del entorno. 1.4. Recursos de apelación 28. La Policía interpuso recurso de apelación8. Afirmó que la fumigación se realizó con base en el Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos, que determinaba su presencia en el sector de Bubuey, Timbiquí. Que para el procedimiento cumplió con los protocolos previos y tras la fumigación encontró “los vestigios de los sembrados ilegales”.
Destacó que sí hubo testigos técnicos y presenciales en la investigación que hizo la entidad, como se podía verificar en las actas de visitas de campo y a partir de los testimonios del intendente Helmer Javier Bayona y del teniente Miguel Antonio Tunjano. Así, la conducta de los demandantes constituía el hecho de la víctima y liberaba a la entidad de responsabilidad. 29.
Agregó que la decisión condenatoria se contradecía al señalar que solo se probó la compra de unas semillas y que no existía certeza árboles supuestamente afectados, como lo destacó el informe de la Corporación Regional Autónoma del Cauca. Por tanto, el lucro cesante resultaba incierto y no era posible indemnizar un daño que se fundamentaba en suposiciones o conjeturas.
Insistió en que las pretensiones resarcitorias 8 Folios 527-536 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 8 de 20 estimadas en una ganancia eventual eran desproporcionadas frente a las inversiones realizadas. 30.
La parte demandante interpuso recurso de apelación9. Solicitó que se reconocieran los perjuicios morales en favor de todos los demandantes, pues, de acuerdo con la cultura de la comunidad afrodescendiente en la que ocurrieron los hechos, “con grandes tintes patriarcales”, el sufrimiento del “padre cabeza de familia permea[ba] y afecta[ba] a su esposa o compañera permanente y a sus hijos”.
La afectación también constaba en las pruebas testimoniales, en las que se señalaba el pánico que sintió la comunidad por la presencia de las aeronaves y al ver sus cultivos fumigados. Incluso, tras el hecho, algunos se desplazaron a la cabecera municipal para procurar su subsistencia y, los que permanecieron en la propiedad colectiva, vieron sus condiciones de vida desmejoradas, según el testimonio de Raúl Angulo Saa. 31.
Sobre el daño emergente señaló que, de acuerdo con el certificado de la Federación Nacional de Cacaoteros, Manuel Leudo Góngora compró las semillas en nombre del Consejo Comunitario, con los recursos suministrados por los beneficiarios de los créditos del Banco Agrario. En todo caso, la existencia de los árboles fue demostrada mediante la verificación de la Defensoría del Pueblo y las certificaciones del Banco Agrario y del secretario de desarrollo municipal, que coincidían con los testimonios de Raúl Angulo y Fabio Cambindo.
Asimismo, con el informe de la Corporación Regional del Cauca, en el que se constató la presencia de nuevo follaje en la zona, de lo que se infería que, antes de la aspersión había cultivos. 32. Afirmó que varios documentos acreditaban Daniel Núñez Saa sí sufrió un daño. Además, que este presentó la queja ante la alcaldía municipal para que dicha entidad la trasladara a la Policía. Indicó que en el documento del Banco Agrario hubo un error de digitación, que no desvirtuaba su contenido.
De la valoración conjunta de las pruebas se concluía que el daño era cierto y, por tanto, correspondía su indemnización en los mismos términos que para los demás demandantes. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Liquidación de perjuicios – 2.4. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 9 Folios 537-551 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 9 de 20 33. La Sala confirmará la declaración de responsabilidad por la aspersión con glifosato del 11 de julio de 2012 y revocará la decisión que negó las pretensiones respecto de la fumigación del 16 de abril de 2013.
En el procedimiento de reclamación ante la entidad y en este proceso la Policía afirmó que en los predios explotados por los demandantes existían cultivos de uso ilícito, lo que constituía el hecho de la víctima. Lo anterior significa que fue su decisión asperjar allí y que no se trató, entre otras posibilidades, de un error en las coordenadas, de una falla en el sistema de fumigación o de la desviación del glifosato por el viento desde predios aledaños.
En este contexto, dado que todas las demás versiones provenientes de diversas autoridades señalan que en los predios afectados solo había cultivos de uso lícito, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio y no el de riesgo excepcional, como consideró el tribunal. En otras palabras, la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, pues no identificó correctamente los lotes a asperjar, como se expondrá más adelante. 34.
Los demandantes están legitimados como usufructuarios. Mediante la Resolución 2203 de 2002 el Incora adjudicó “en favor de la Comunidad Negra organizada en el Consejo Comunitario Negros en Acción”10 un terreno baldío en Timbiquí. De acuerdo con las certificaciones expedidas por el Consejo Comunitario Negros en Acción11, los demandantes tenían asignadas unas hectáreas dentro de la propiedad colectiva para su usufructo. 35.
La acción de reparación directa es el medio idóneo para pretender la reparación de daños derivados de las actividades materiales de ejecución de órdenes de erradicación de cultivos ilícitos —operación administrativa para la materialización de un acto administrativo— o, en ausencia de la orden de operación, por tratarse de un hecho administrativo.
En atención a la causa del daño, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo adecuado para solicitar la reparación de este tipo de daños, de acuerdo con la jurisprudencia uniforme de las tres subsecciones de la Sección Tercera de esta corporación12. 10 Folios 151-171 del cuaderno principal. 11 Respecto de Juvenal García Saa se allegaron las certificaciones de 18 de agosto de 2011 y de 11 de abril de 2014 (Folios 22 y 28 del cuaderno principal).
De Solanyi Saa Núñez la certificación de 11 de abril de 2014 (folio 58 del cuaderno principal. De Daniel Núñez Saa la certificación de 11 de abril de 2014 (folio 80 del cuaderno principal). De José Ramón Góngora Núñez la certificación de 11 de abril de 2014 (folio 104 del cuaderno principal). De José Barney Góngora las certificaciones de 15 de junio de 2011 y de 11 de abril de 2014 (folios 115-122 del cuaderno principal). 12 En una única sentencia se declaró la indebida escogencia de la acción, porque se consideró que, al haber realizado la reclamación administrativa por los daños derivados de la fumigación, debía demandarse la nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo de respuesta frente a la queja: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de febrero de 2020, exp. 18001-23-31-000-2010-00476-01(54797), SV María Adriana Marín. Sin embargo, tal posición fue abandonada por dicha subsección y, por el contrario, de manera expresa y por parte de las tres subsecciones de la Sección Tercera, se ha reiterado la procedencia de la acción de reparación directa y se ha negado que el mecanismo adecuado sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
A, Sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 52001-23-33-000-2014-00209- Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 10 de 20 36. La Sala abordará el estudio del caso en dos partes. En la primera, se referirá a los cuatro grupos familiares demandantes que alegaron que la afectación de sus cultivos ocurrió el 11 de julio de 2012.
En la segunda, a Daniel Núñez Saa, ya que, según la demanda, la fumigación de sus cultivos tuvo lugar el 16 de abril de 2013. 37. Los perjuicios reconocidos en primera instancia y la liquidación en abstracto serán ajustados de acuerdo con lo probado en el proceso y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.2. Análisis sustantivo 2.2.1.
La aspersión del 11 de julio de 2012: afectaciones de Juvenal, Solanyi, José Ramón y José Barney 38. De acuerdo con el Acta 179 de 11 de julio de 201213, elaborada por la Policía, ese día, desde las 6:30 a.m. hasta las 4:00 p.m., la entidad realizó tres misiones de aspersión aérea en el Cauca. El 30 de julio de 2012 los cuatro demandantes presentaron el formulario por “daños causados en actividades agropecuarias lícitas”14, en el que señalaron como fecha de aspersión el 11 de julio de 2012. 39.
El formulario fue presentado ante la alcaldía municipal acompañado de un documento suscrito por el presidente del consejo comunitario “Negros en Acción”15 y por el presidente de la Asociación de Consejos Comunitarios de Timbiquí, en el que reseñaron que, en el territorio colectivo, 24 familias fueron afectadas por con la aspersión “en sus plantaciones de cacao y otros cultivos lícitos”.
Que los proyectos eran desarrollados con recursos de créditos del Banco Agrario y eran apoyados por el municipio. Que, además de los comuneros, observaron la fumigación el entonces director de la Umata, Fabio Enrique Cambindo, y el entonces director del Banco Agrario en Timbiquí, Luis Elcias Ocoro Vásquez. Que también presenció la aspersión Raúl Angulo Saa, el representante legal de la asociación de Consejos Comunitarios de Timbiquí, quien, 01(AG);
Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 52001-23-31-000-2011-00193-01(53465), AV Alberto Montaña; Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 4 de junio de 2021, exp. 50001-23-31-000-2006-01036- 01(48352); Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 52001-23-31-000-2010-00511-01(43590), SV Martín Bermúdez; Secc. 3, Su. bC, Sentencia del 29 de julio de 2021, exp. 19001-23-31-000-2002-01149- 01(40809);
Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 27 de agosto de 2021, exp. 54001-23-31-000-2012-00034-01(54316); Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 8 de noviembre de 2021, exp. 68001-23-31-000-2012-00107-02(62022) SV Marta Nubia Velásquez; Secc. 3, Sub. C, Sentencia del 19 de noviembre de 2021, exp. 52001-23-31-000- 2010-00514-01(51279). 13 Archivo denominado “Acta y poligrama 11072012” del CD visible a folio 430 del cuaderno de pruebas 2. 14 Las quejas presentadas fueron asignadas bajo el número 23912, 24010, 24014 y 24021, y contienen todo el procedimiento adelantado ante la entidad demandada hasta la decisión definitiva (CD visible a folio 430 del cuaderno de pruebas 2). 15 Folios 36 y 37 del cuaderno principal.
El mismo documento se encuentra en cada uno de los expedientes aportados por la Policía (CD visible a folio 430 del cuaderno de pruebas 2). Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 11 de 20 además, realizó “el inventario de los daños causados”.
Junto con el documento se allegó una tabla con el título de “plantaciones afectadas por fumigación con glifosato”16, consistente en una lista de 26 personas pertenecientes al consejo comunitario, incluidos los cuatro demandantes, en la que se incluyeron el número de plantas afectadas clasificadas por especie. 40. Por los hechos, el Defensor del Pueblo Regional del Cauca, mediante oficio 453017, indicó (se trascribe): “El 22 de julio de 2012 en mi calidad de Analista del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo Regional Cauca y en conjunto con la oficina del Alto Comisionado para la ONU realizamos la misión de verificación al municipio de Timbiquí respecto de las afectaciones por conflicto armado y de afectaciones de cultivos lícitos como consecuencia de las fumigaciones por aspersión aérea realizadas en el sector, el día 11 de julio de 2012.
Al realizar un recorrido en la quebrada La Pacha de la vereda Trinidad del río y corregimiento de Bubuey del municipio de Timbiquí, donde encontramos extensiones de siembras de cacao, plátano, papa china, palma de chontaduro, árboles de guama, guayaba, limón, así como caña y yuca quemadas por la fumigación. Igualmente quiero expresarle que la comisión de la defensoría del pueblo y la ONU no encontraron evidencia o rastros de cultivos de coca en el precitado sitio de verificación”. 41.
La Defensoría del Pueblo, mediante oficio de 10 de noviembre de 201518, allegó en medio magnético las fotos que hizo en la visita. En las imágenes se observan diferentes plantas con sus hojas y tallos quemados, principalmente de cacao y plátano, sin que ninguna de las registradas coincida con la morfología de la coca. Adicionalmente, la afectación definitiva de estos cultivos consta en el documento elaborado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca19 que, si bien no pudo determinar los perjuicios por la falta de criterios para su tasación20, reseñó que, para la visita de 17 de febrero de 2016, no había cultivos sino “bosque en estado sucesional de recuperación”. 42.
Dos certificaciones adicionales dieron cuenta de los daños sufridos por los cuatro demandantes. La primera, suscrita por Luis Elcias Ocoro Vásquez, entonces director del Banco Agrario en Timbiquí y una de las personas que visitó los predios tras la fumigación, en la que consta que: “El Banco Agrario de Timbiquí y la Alcaldía de Timbiquí el 29 de julio de 2009 suscribieron [un convenio interadministrativo] con el objetivo de desarrollar el 16 Folios 38-39 del cuaderno principal. 17 Folio 174 del cuaderno principal. 18 Folios 38-39 del cuaderno de pruebas 1. 19 Folios 465-467 del cuaderno de pruebas 2. 20 En el dictamen pericial la Corporación Autónoma Regional del Cauca destacó que sin conocer “la edad de las matas y árboles, su número exacto y cuales estaban produciendo”, no era posible determinar los perjuicios materiales.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 12 de 20 cultivo de cacao en el municipio de Timbiquí. Como piloto se escogió el corregimiento de la trinidad de Bubuey y la parte baja del río Saija, zona libre de cultivos ilícitos.
El día 11 de julio de 2012, el cultivo [del demandante] (…) fue afectado y quemado por la acción de fumigación por la dirección de antinarcóticos”21. 43. La segunda, suscrita por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí, en la que señaló que los cultivos de los demandantes fueron dañados por aspersión aérea22 y se incluyeron los valores estimados por el número de plantas afectadas. 44.
En el proceso declararon Fabio Enrique Cambindo23, entonces director de la Umata municipal, quien, según el documento suscrito por el presidente de la asociación de consejos comunitarios, visitó los predios. También declaró Raul Angulo Saa24, presidente de dicha asociación. El primero sostuvo que en el 2012 fueron fumigados unos cultivos de cacao y otros de “pancoger”, de los integrantes del Consejo Comunitario Negros en Acción. Que en la visita estuvo el director del Banco Agrario y personal de la Defensoría del Pueblo y de Naciones Unidas.
Que en el lugar observaron que los cultivos fueron destruidos por el glifosato, sin que se observara presencia de cultivos ilícitos. 45. El segundo afirmó que en el 2012 y 2013 realizó acompañamiento al Consejo Comunitario Negros en Acción, pues debía velar por la protección de los derechos fundamentales de las comunidades que integraban la asociación de Consejos Comunitarios.
Indicó que los cultivos “fueron fumigados de forma indiscriminada por parte de la policía antinarcóticos, quedando en ruina”; señaló que los policultivos se secaron y se convirtieron en maleza, “convirtiéndose así en un sitio totalmente desolado y sin vegetación”. Agregó que el acompañamiento también lo hicieron el director del Banco Agrario, el director de la Umata, la Defensoría del Pueblo y la Organización de las Naciones Unidas.
Que los sembrados tenían por finalidad reemplazar la explotación maderera por una actividad agrícola que no afectara el bosque y permitiera a los pobladores mejorar su calidad de vida. Finalmente, que algunos de los afectados debieron abandonar el Consejo Comunitario e irse a vivir a la cabecera municipal con el fin de procurar la subsistencia de sus familias. 46.
En el procedimiento adelantado ante la Policía, se realizó la visita a los predios de los peticionarios el 13 de febrero de 2013. Ese mismo día, la 21 El Banco Agrario certificó lo anterior respecto de Juvenal, Solanyi, José Ramón y José Barney (folios 16, 47, 94 y 111 del cuaderno principal, respectivamente). 22 El secretario de desarrollo económico y ambiental emitió la certificación para Juvenal, Solanyi, José Ramón y José Barney (folios 42, 72, 105 y 136 del cuaderno principal). 23 Folios 350-354 del cuaderno de pruebas 2. 24 Folios 355-359 del cuaderno de pruebas 2.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 13 de 20 entidad elaboró el Acta 525, en la que indicó que hizo el análisis de material fotográfico en la verificación de campo y de los conceptos técnicos.
Mediante el Acta 60 de 13 de marzo de 2013, el grupo técnico interinstitucional de verificación de quejas concluyó, respecto de cada uno de los demandantes, “que no se encontró implementación de actividad agrícola lícita” y que “se observaron algunos lotes de coca”, lo que concordaba con los reportes previos de detección. Por tanto, no procedía “compensación económica alguna”.
Con base en lo anterior, la entidad profirió el “auto de decisión de fondo” para cada administrado26. 47. No obstante, la Sala otorga mayor credibilidad a los documentos que no provienen de la Policía, por tres motivos. En primer lugar, porque tienen origen en diferentes fuentes y son coincidentes entre sí. En segundo lugar, porque la visita para resolver las quejas se hizo pasados siete meses desde el día de la fumigación, es decir, no evaluó de manera inmediata el impacto de la aspersión en la zona.
En tercer lugar, porque, de acuerdo con los testimonios del teniente27 coronel Miguel Antonio Tunjano y del intendente Elmer Javier Bayona Lemus, la visita de verificación posterior se hizo desde el aire, método que resulta más impreciso que la verificación en el terreno que hizo la Defensoría del Pueblo y el entonces director de la Umata.
En cualquier caso, el primero de los testigos mencionados afirmó que no hizo parte del comité técnico de campo, por lo que desconocía el resultado de la operación y el segundo que se encargaba de trabajo logístico, pero que, los que realizaban la observación, eran agrónomos. 48. En resumen, está acreditado respecto de los cuatro demandantes en este apartado, que el 11 de julio de 2012 sufrieron un daño consistente en la aspersión de sus cultivos lícitos, sin que la entidad demandada hubiera acreditado la excepción de hecho de la víctima en la que fundó su defensa. 2.2.1.
La aspersión del 16 de abril de 2013: la afectación de Daniel Núñez Saa 49. El 22 de abril de 2013, Daniel Núñez presentó la queja por “aspersión de cultivos ilícitos”28. Con base en lo anterior, el alcalde municipal29 suscribió un documento con destino a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía, en el que señaló que, en la tarde del 16 de abril de 2013 avionetas asperjaron con glifosato “el territorio colectivo de la comunidad afro” que 25 El acta está visible en los archivos correspondientes a las quejas 23912, 24010, 24014 y 24021 (CD visible a folio 430 del cuaderno de pruebas 2). 26 Los documentos están visibles en los archivos correspondientes a las quejas 23912, 24010, 24014 y 24021 (CD visible a folio 430 del cuaderno de pruebas 2). 27 Testimonios practicados en la audiencia de pruebas, visible en medio magnético a folios 1 del cuaderno de pruebas 1 y 427 del cuaderno de pruebas 2. 28 Folio 554 del cuaderno del Consejo de Estado. 29 Folios 555-556 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 14 de 20 habitaba en el corregimiento de la Trinidad del Río Bubuey. Que en el área no existían cultivos de uso ilícito y que entre los afectados estaba este demandante30. 50.
El secretario de desarrollo económico y ambiental del municipio suscribió un oficio en el que indicó que los cultivos del demandante sufrieron daños como consecuencia de la aspersión aérea31 y cuantificó la pérdida de acuerdo con el número de plantas afectadas. De acuerdo con un oficio del Banco Agrario32, el demandante obtuvo un crédito para establecer un cultivo de cacao, el cual fue afectado por “la fumigación por la dirección nacional de antinarcóticos”. 51.
El Tribunal consideró que no existía certeza de que la fumigación del 16 de abril de 2013 hubiera ocurrido. Sin embargo, además de los documentos mencionados, otros tres permiten llegar a la conclusión contraria. En primer lugar, la orden de servicio 906 de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía33, en la que se incluyeron los lineamientos para “erradicar los cultivos detectados en los departamentos de Cauca y Nariño”, con vigencia entre el 5 de enero hasta el 15 de diciembre de 2013.
En segundo lugar, el comandante de la compañía antinarcóticos de aspersión aérea allegó un oficio en el que señalaba que el 16 de abril de 2013 se asperjaron 12,1 hectáreas en el municipio de Timbiquí34. Junto con el oficio la entidad allegó un mapa de Timbiquí, en el que se observan las líneas de aspersión en las inmediaciones del río Bubuey. 52.
Finalmente, el Tribunal solicitó a Raúl Angulo Saa, presidente de la Asociación de Consejos Comunitarios de Timbiquí, que remitiera el informe que elaboró con ocasión de las fumigaciones. Mediante un oficio35, esta persona indicó que conoció de los hechos del 11 de julio de 2012 y del 16 de abril de 2013. Que no hizo un informe, pero que en la visita a los predios pudo comprobar el daño de los cultivos, en detrimento de los proyectos productivos con los que los demandantes esperaban mejorar su calidad de vida. 30 Si bien los documentos enunciados se encuentran en el cuaderno de segunda instancia, lo cierto es que fueron aportados por la parte demandante y decretados como pruebas en audiencia en el trámite de la primera instancia, oportunidad en que la parte demandada se mostró conforme con su incorporación al expediente (Audiencia de pruebas de 3 de febrero de 2016, cd visible a folio 5 del cuaderno de pruebas 1). 31 Folio 83 del cuaderno principal. 32 Si bien en el documento referido se indicó como fecha de la afectación el 11 de julio de 2012 (la misma que los demás demandantes), lo cierto es que se trata de un error tipográfico porque el formato utilizado por la entidad fue el mismo para todos los demandantes.
En todo caso, como se expondrá, la Policía reconoció haber realizado actividades de aspersión con glifosato el 16 de abril de 2013, de donde se concluye, sin duda alguna, que el error en la fecha fue por falta de atención. En cualquier caso, el documento en mención no fue cuestionado en ningún momento por la Policía (folio 79 del cuaderno principal). 33 Archivo denominado “orden de servicio 96”, visible en el CD obrante en el folio 430 del cuaderno de pruebas 2. 34 Documento denominado “respuesta tribunal cauca” visible en el CD obrante a folio 470 del cuaderno de pruebas 2. 35 Folio 473-474 del cuaderno de pruebas 2.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 15 de 20 53. Aunque según el oficio S-2015-79976 de la Policía36 el demandante no presentó reclamación alguna, el documento solo demuestra que, por algún motivo, la queja se extravió en el trámite, sin que desacredite todos los documentos hasta aquí enlistados y que son coincidentes entre sí respecto del daño alegado.
Además, como fue precisado en la síntesis de la decisión, la reparación directa es el medio de control idóneo para reclamar los daños causados por la aspersión con glifosato, sin que pueda considerarse como un requisito de procedibilidad la reclamación ante la Policía. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión que desestimó lo pretendido por este demandante y liquidará los perjuicios de acuerdo con lo probado en el proceso. 2.3.
Liquidación de perjuicios 2.3.1. Daños a bienes constitucional y convencionalmente protegidos 54. La Sala revocará lo reconocido en primera instancia por este concepto. De acuerdo con lo probado en el proceso, los demandantes sufrieron daños en sus cultivos, con los que esperaban mejorar su calidad de vida. Sin embargo, los demandantes no acreditaron que se tratara de una afectación relevante, diferente de los demás perjuicios reclamados, en los términos de la decisión unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado37.
De hecho, al carecer de elementos de juicio para su tasación, el Tribunal acudió al valor del crédito obtenido en el Banco Agrario, lo que se superponía con lo reconocido por concepto de daño emergente. 2.3.2. Perjuicios morales 55. La Sala confirmará el monto reconocido en primera instancia de 20 salarios mínimos para los demandantes principales e incluirá, de acuerdo con las consideraciones de esta decisión, la misma suma para Daniel Núñez Saa.
Fabio Enrique Cambindo38, quien para 2012 trabajaba como director de la Umata municipal, y visitó los predios afectados, afirmó (se trascribe): “La expectativa económica del convenio era elevar la calidad de vida de cada uno de los beneficiarios que tuvieran acceso al crédito (…) la afectación de los demandantes fue de gran desconsuelo, ya que en el momento de la visita sus cultivos fueron destruidos a causa de la fumigación y además manifestaban que en el momento se les quedaba un problema ya que habían contraído una deuda con el Banco Agrario (…) las condiciones de vida 36 Folio 28 del cuaderno de pruebas 1. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 32988. 38 Folios 350-354 del cuaderno de pruebas 2. Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 16 de 20 empeoraron, ya que esas personas deben hacer doble esfuerzo para cubrir el pago de la deuda y además conseguir el sustento para sus familias”. 56.
Por su parte, Raúl Angulo Saa39, entonces presidente de la Asociación de Consejos Comunitarios de Timbiquí, afirmó que su función consistía en (se trascribe): “[V]elar por la protección de los derechos fundamentales de las comunidades que lo integran, y por consiguiente por la integridad del territorio como parte fundamental para el desarrollo de nuestras vidas, como circunstancia por el hecho de conocer que los cultivos de cacao establecidos en el área dentro del territorio colectivo del consejo comunitario Negros en Acción (…) los habitantes de la comunidad Bubuey generaban sus ingresos familiares a través de la explotación de madera, lo que afectaba ostensiblemente los bosques, de ahí que decidieran adelantar actividades productivas mediante el establecimiento de policultivos, con miras a mejorar sus ingresos, y condiciones de vida (…) a raíz de la fumigación con glifosato, estos fueron destruidos totalmente, lo que frustró las esperanzas de dichos agricultores, además fueron sometidos a seguir pagando la deuda contraída con el banco (…) [tras la fumigación] algunos sufrieron el flagelo de desplazamiento y tuvieron que venirse a la cabecera municipal para buscar su subsistencia, otros, que decidieron quedarse en la comunidad, hoy sus condiciones de vida están muy desmejoradas, ya que ahí también fueron fumigados los productos de pan coger (…) la expectativa era grande, era la de mejorar sus ingresos económicos, su calidad de vida, autoabastecerse de productos alimenticios y vender excedentes mientras entraba en productividad el cultivo de cacao (…) [durante la fumigación] el ruido de los helicópteros y aviones generó pánico en todos los habitantes de la comunidad.
Segundo, al ver a sus cultivos afectados por la fumigación generó en ellos grandes fatigas emocionales, incluso hasta desmayos (…)”. 57. La Sala da credibilidad a los testimonios trascritos. Ambos testigos manifestaron conocer a los demandantes, ser habitantes del municipio de Timbiquí, y haber visitado los predios afectados. El primero trabajaba en la Umata, entidad a cargo de asesorar técnicamente los préstamos del Banco Agrario para la siembra de cacao.
El segundo trabajaba con los consejos comunitarios de la zona, entre los que estaba el denominado “Negros en Acción”, del que hacían parte los demandantes. En ese sentido, dada la proximidad de los declarantes con los hechos de la demanda y el conocimiento de primera mano que tuvieron de estos, la Sala confirmará el monto reconocido en favor de los usufructuarios únicamente. 58.
No accederá a la petición de la parte demandante en el sentido de reconocer los perjuicios morales para los demás integrantes de los grupos familiares, pues las referencias en los testimonios se hicieron principalmente respecto de los propietarios de los cultivos y no hay otras pruebas que permitan derivar, de las cabezas de familia, los perjuicios a los demás integrantes. 39 Folios 355-359 del cuaderno de pruebas 2.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 17 de 20 2.3.3. Perjuicios materiales 59. En la demanda se solicitaron perjuicios materiales por varios conceptos, que se precisan a continuación para tasar adecuadamente la indemnización. Como daño emergente la parte actora solicitó: i) el valor del crédito del Banco Agrario, que según la certificación emitida por la entidad era para el desarrollo del cultivo de cacao, y ii) el valor de los árboles al momento de la fumigación. Este segundo ítem, incluía tanto el valor de los árboles de cacao y de los demás cultivos referenciados en la pretensión, y fue tomado de la certificación expedida por el secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí40.
Por su parte, el lucro cesante se solicitó con base en la producción estimada de los árboles de cacao. Como puede verse, únicamente respecto del cultivo de cacao fue solicitado tanto daño emergente como lucro cesante. 60. En estas condiciones, la Sala modificará la condena impuesta en primera instancia y reconocerá, en relación con los cultivos de cacao, únicamente el lucro cesante, pues las inversiones que un agricultor realiza en la siembra son recuperadas mediante la venta de las cosechas.
Por tanto, el pago de una suma por lo invertido y otra suma por lo que habrían vendido no corresponde a la realidad económica41. 61. La liquidación en abstracto se hará con base en el número de árboles sembrados que tenía cada demandante, de acuerdo con la certificación del secretario de desarrollo económico y ambiental de Timbiquí. Este documento fue proferido por una entidad pública, fue conocido por la entidad demandada en el proceso y no fue tachado su contenido, por lo que resulta adecuado para la liquidación. En la siguiente tabla se sintetiza el número de plantas de cacao por demandante: Demandante Número de plantas de cacao afectadas Juvenal García Saa 1632 Solanyi Saa Núñez 1280 José Ramón Góngora Núñez 1205 José Barney Góngora Núñez 1317 Daniel Núñez Saa 1112 40 Folios 42, 72, 83, 105 y 136 del cuaderno principal. 41 No comparto la posición, según la cual, no debe reconocerse el daño emergente en las afectaciones a cultivos, bajo el argumento de que mediante la venta de los frutos se espera que el trabajador recupere lo invertido.
Menos aún, cuando al retorno de la inversión se le descuentan las erogaciones necesarias para llegar a la cosecha. En este contexto, no solo no se indemniza al demandante por la pérdida del árbol –que, en muchos casos puede tardar años (incluso décadas) en dar frutos– sino que, además, a lo cosechado se le descuenta lo que el demandante habría invertido para llegar a ese punto.
Para el ponente de esta sentencia, la aplicación de esta postura de forma generalizada es problemática y sería más adecuado, de acuerdo con la lógica de la responsabilidad extracontractual, realizar una evaluación en cada caso concreto. No pueden evaluarse de igual modo, por ejemplo, los cultivos de ciclos cortos, que tras una cosecha deben ser iniciados nuevamente, a los denominados cultivos perennes, que tienen una vida útil de años.
Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 18 de 20 62. La liquidación de la condena en abstracto deberá observar los siguientes puntos42: 63. (1) En el trámite del incidente de liquidación de la condena deberá realizarse un dictamen pericial por parte de un profesional en agronomía con experiencia en el avalúo de cultivos. 64.
(2) El dictamen deberá establecer las erogaciones necesarias para cada plantación de cacao, de acuerdo con el número de árboles afectados por demandante. El documento determinará lo relativo a los insumos (fertilizantes, insecticidas, fungicidas, controles fitosanitarios, agua, electricidad, etcétera), durante el período comprendido entre la siembra y la existencia de frutos. 65.
(3) El dictamen deberá establecer el lucro cesante, que consiste en el valor bruto que le hubiera reportado a cada demandante el primer año de producción plena de los árboles de cacao, de acuerdo con el número de plantas afectadas. Al resultado de esta operación deberá descontarse el valor establecido como erogaciones necesarias. El cálculo deberá soportarse documentalmente, por ejemplo, en certificaciones oficiales de precios para la época en la que se encontraba prevista la recolección de los frutos, documentos comerciales, como contratos celebrados en esa época, comparación con utilidades documentadas de cultivadores para la misma época y en condiciones equivalentes, facturas y análisis estadísticos. 66.
(4) Tanto el total de las erogaciones necesarias, como el lucro cesante, se actualizarán con base en el IPC histórico hasta la fecha de liquidación de la condena. 67. (5) En todo caso, la liquidación no podrá superar el valor de las pretensiones de la demanda, indexadas o traídas a valor presente. 68. Finalmente, como se indicó, dado que respecto de los demás cultivos referidos en los hechos 16-20 de la demanda (ver pie de página 5), no fue solicitado lucro cesante, la Sala ordenará la indemnización del daño emergente de conformidad con los valores consignados en la certificación del secretario municipal de desarrollo económico y ambiental43, así: 42 En un pronunciamiento reciente la Sala acudió al mismo razonamiento para la liquidación en abstracto de los perjuicios por la afectación de cultivos con glifosato.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 14 de julio de 2023, exp. 54752. 43 Folios 42, 72, 83, 105 y 136 del cuaderno principal. De acuerdo con las certificaciones referidas, los demandantes tenían en menor cantidad, entre otros, plantas de plátano, naranja, chontaduro y limón. Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 19 de 20 Demandante Valor histórico44 Valor actualizado45 Juvenal García Saa $4.332.000 $7.548.384 Solanyi Saa Núñez $1.393.000 $2.427.262 José Ramón Góngora Núñez $6.818.000 $11.880.167 José Barney Góngora Núñez $10.896.000 $18.985.964 Daniel Núñez Saa $3.272.400 $5.608.940 2.4.
Condena en costas 69. En el auto admisorio de la demanda fue otorgado el amparo el amparo de pobreza para la parte actora. Por tanto, de acuerdo con el artículo 154 del CGP, no podría ser condenada en costas. Por otra parte, el recurso de la parte demandada prosperó parcialmente, por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con el artículo 365.5 del Código General del Proceso. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los daños causados como consecuencia de la aspersión aérea con glifosato sobre el municipio de Timbiquí, el 11 de julio de 2012 y el 16 de abril de 2013.
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional al pago de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los siguientes demandantes: Juvenal García Saa, Solanyi Saa Núñez, José Ramón Góngora Núñez, José Barney Góngora Núñez y Daniel Núñez Saa. Los salarios mínimos legales mensuales vigentes otorgados como indemnización de perjuicios en favor de cada uno de los demandantes son los equivalentes al momento en que cobre ejecutoria la decisión.
TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al pago de las siguientes sumas por concepto de daño emergente: - $7.548.384 para Juvenal García Saa. - $2.427.262 para Solanyi Saa Núñez. 44 Corresponde al valor de la suma de todos los cultivos afectados, sin tener en cuenta el valor de las plantas de cacao. 45 De acuerdo con el IPC de agosto, último disponible al momento de proferir esta decisión. Radicación: 19001-23-33-000-2014-00434 01 (63011) Actor: Juvenal García Saa y otros Demandado: Policía Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 20 de 20 - $11.880.167 para José Ramón Góngora Núñez. - $18.985.964 para José Barney Góngora Núñez. - $5.608.940 para Daniel Saa Núñez.
CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional al pago de los perjuicios materiales para los demandantes Juvenal García Saa, Solanyi Saa Núñez, José Ramón Góngora Núñez, José Barney Góngora Núñez y Daniel Núñez Saa, en la cuantía que se establezca en el trámite incidental.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente