Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06733-00 Accionante: Diana Stella Garrido Henao Accionado: Tribunal Administrativo del Antioquia- Sala Quinta de decisión Temas: Acción de tutela contra sentencia de segunda instancia que revocó el fallo de primera instancia y concedió las pretensiones de la demanda de repetición. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La señora Diana Stella Garrido Henao, en su propio nombre, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso judicial y al acceso a la Administración de Justicia en igualdad de condiciones, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Antioquia, con la expedición de la Sentencia del 17 de julio de 2023 dentro del proceso de repetición con radicado No. 05837-33- 33002-2017-00605-01 ANTECEDENTES Hechos Narra la accionante que la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de repetición promovido por el Municipio de Arboletes – Antioquia en contra de la señora Diana Stella Garrido Henao, el 15 de mayo de 2023, profirió auto de mejor proveer el cual decretó la práctica de las siguientes pruebas: (i) solicitud de pago de la condena, (ii) acta 001 de 2016 y/o el acto administrativo de cumplimiento a la sentencia No. 064 de 21/4/2014 a favor de John Jairo Torres Suarez, (iii) liquidación administrativa de la condena Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 correspondiente a la sentencia No. 064 de 21/4/2014 y (iv) el acuerdo de pago pactado con el beneficiario o su apoderado y sus modificaciones, si las hubo”. Que por otra parte, mediante sentencia de 17 de julio de 2023 revocó la sentencia apelada, declaró que Diana Stella Garrido Henao “incurrió en una conducta dolosa al declarar la insubsistencia del nombramiento de John Jairo Torres Suarez ocasionando un detrimento al municipio de Arboletes”, y, por ende, le ordenó pagar a dicho Municipio la suma de ciento cuarenta y dos millones novecientos noventa y seis mil ochocientos nueve pesos ($142.996.809 COP)”.

Que para ello, la Sala de decisión expresó que “no le asiste razón al juzgado de primera instancia en los argumentos que apuntan a desconocer la acreditación del elemento objetivo del pago realizado por el Estado, pues el certificado emitido por la Secretaría de Hacienda municipal el 4/10/2017, en el que se consigna el valor de $144.198.247 como suma cancelada por concepto de liquidación de la sentencia 064 de 21/4/2014 a favor del señor John Jairo Torres Suarez…, sumada al acuerdo de pago y a los comprobantes de egreso de 0000133 de 21/2/2017, 0000784 de 10/7/2017 y 0001174 de 4/10/2017, en cuanto reconocen el pago a favor del mismo beneficiario pero solo por $102.998.748, razón por la cual, para la Sala es claro que se cumple este requisito”.

Que en cuanto al requisito del dolo en el actuar de la demandada en acción de repetición, estableció el fallador que: “la señora Diana Stella Garrido, como máxima autoridad municipal, quiso a todas luces con su actuar la realización de una conducta contraria a la realidad que ella misma evidenció al interior del municipio y aun así expidió el acto administrativo ocasionando un detrimento patrimonial a la entidad” y que “al expedir el Decreto 009/3/2012 que declaró insubsistente a John Jairo Torres Suarez, incurrió en falta de motivación, conducta dolosa que encaja perfectamente en el artículo 5 de la ley 678 de 2001”.

(Resaltos de la accionante) PRETENSIONES Solicita la accionante que “se declare que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, con las decisiones de 15 de mayo y 17 de julio de 2023 (…), vulneró mis derechos fundamentales al debido proceso judicial y al acceso a la Administración de Justicia en condiciones de igualdad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que en consecuencia se ordena “a la autoridad judicial accionada que (…) declare la nulidad de lo actuado en la acción de repetición radicada con el número 05837-33-33- 002-2017-00604-01, promovida por el Municipio de Arboletes - Antioquia en contra de Diana Stella Garrido Henao, a partir del auto de mejor proveer de 15 de mayo de 2023 y pronuncie fallo de segundo grado sin considerar las pruebas decretadas mediante la señalada providencia, así como con sujeción a las pruebas obrantes en el plenario y a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 en su versión original, aplicable al presente caso, conforme al cual: “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, añadiendo que: “Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: (…) 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”. (Resaltos textuales) TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue admitida el 7 de noviembre de 2023 mediante proveído que ordenó notificar a la autoridad accionada y como tercero interesado en las resultas de este proceso, al municipio de Arboletes.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Administrativo de Antioquia. La Magistrada ponente de la sentencia cuestionada dio respuesta a la demanda, expresando que el 15/5/2023, conforme con lo previsto en el artículo 213 del CPACA, la Sala de decisión dictó auto de mejor proveer y requirió a la parte demandante copia de los siguientes documentos: (i) solicitud de pago de la condena, (ii) el acto administrativo de cumplimiento a la sentencia No. 064 de 21/4/2014 a favor de John Jairo Torres Suárez, (iii) liquidación administrativa de la condena correspondiente a la sentencia No. 064 de 21/4/2014 y (iv) el acuerdo de pago pactado con el beneficiario o su apoderado y sus modificaciones, si las hubo.

Que el 6/6/2023, el ente territorial aportó las piezas procesales solicitadas y el 17/7/2023, la Sala de Decisión dictó sentencia de segunda instancia que revocó Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la sentencia de 4/10/2019, al considerar configurados los presupuestos subjetivos y objetivos de la repetición. Que en el auto que decretó pruebas para mejor proveer se explicaron las razones fácticas, normativas y jurisprudenciales de la decisión de la Sala y; por su parte, la sentencia revocó la de primera instancia y condenó en repetición a Diana Stella Garrido Henao, con fundamento en las normas aplicables, la ley 678 de 2001, el CPACA y el antecedente reiterado del Consejo de Estado en cuanto a los presupuestos subjetivos y objetivos de la repetición. Que el tribunal ha actuado conforme a las normas procesales aplicables al caso, ha expuesto en forma argumentada sus decisiones en relación con la jurisprudencia vigente y acata la decisión que adopte el Honorable Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario. (iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, debe verificarse si la acción de tutela presentada supera los presupuestos generales de procedencia, para entrar a analizar las censuras contra la sentencia del 17 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El asunto presenta una clara y marcada relevancia constitucional, pues se trata de verificar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, al decretar pruebas de oficio, rompiendo la igualdad entre las partes del proceso y luego fundando la sentencia en dichas pruebas; se satisface el requisito de inmediatez, como quiera que no transcurrieron seis meses entre la notificación de la decisión que se cuestiona y la presentación de la acción de tutela; se agotaron los recursos procedentes en tanto la tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia a la cual no le caben recursos; se expusieron con claridad el presuntos errores señalando que estos fueron determinantes en la decisión y no se cuestiona una sentencia de tutela.

Se aduce defecto fáctico, al dar el tribunal accionado un alcance distinto a la facultad probatoria otorgada al juez administrativo de segunda instancia por el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, excedió sus facultades probatorias y rompió el equilibrio procesal a favor del municipio demandante.

Lo anterior, por cuanto no se acreditó en el Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 proceso de repetición que el pago de la indemnización a cargo del municipio demandante por la condena que se originó en su actuación administrativa como alcaldesa del municipio de Arboletes, haya sido efectivamente recibido por el beneficiario de la misma y; a criterio suyo, el auto de mejor proveer proferido dentro de la acción de repetición, lejos de aclarar aspectos probatorios oscuros o dudosos, reabrió el debate probatorio excediendo la facultad otorgada al juez administrativo de segunda instancia por el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, para subsanar defectos probatorios en la gestión adelantada por el municipio demandante.

Acusa también defecto material o sustantivo de la sentencia, que la aquí accionante incurrió en una conducta dolosa al desvincular al señor John Jairo Torres Suarez ocasionando un detrimento al municipio de Arboletes. En este punto, asegura que no se demostró dolo de su parte al desplegar la conducta que originó la condena del Municipio de Arboletes, “habida consideración de que, en la sentencia de 17 de julio de 2023 proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, se estableció que actué con falta de motivación, mientras que el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, en su versión original, en estos casos, presumía el dolo del sujeto agente en los actos administrativos que produjera con falsa motivación.” Para sustentar el presunto error en el decreto oficioso de pruebas, citó las siguientes sentencias del Consejo de Estado, sección tercera, del 25 de octubre de 2019 y 24 de abril de 2020 con ponencia de la Dra. María Adriana Marín, en procesos con radicación número: 05001-23-31-000-2002-01100-01 (56821) y 05001-23-31-000-2012-00599-02(62186), referidas a la facultad oficiosa otorgada en el artículo 212 de la ley 1437 de 2011 y los límites relativos a ella.

En relación con el elemento subjetivo de la conducta que dio lugar a la demanda de repetición, dijo citar la sentencia de 24 de septiembre de 2021 con ponencia de la Dra. MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO en proceso con Rad. “218780125269-33-31-001-2007-00315-0166429; donde se señala que la Corte Constitucional en sentencia SU-354 de 2020 advirtió que la procedencia de la acción de repetición está sujeta a la efectiva sustentación y demostración por parte de la entidad convocante de la actuación dolosa o gravemente culposa de su agente; además, que los jueces de lo contencioso administrativo debían Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 garantizar de (sic) la administración cumpliera con dichas cargas, para así salvaguardar el derecho al debido proceso de los agentes del Estado sometidos a una causa de repetición” (subrayó la accionante) En relación con el auto que decretó pruebas para mejor proveer, se observa que este se fundamentó en el artículo 213 de la ley 1437 de 2011 y en lo expresado por la jurisprudencia, en el sentido de que se requería clarificar un punto oscuro, referido a la cuantía del pago; por lo que partió de los elementos que sí se encontraban acreditados en el expediente; es decir, no constituyó dicho auto una reapertura del proceso probatorio como lo expresa la accionante, ni un exceso de la facultad oficiosa de la autoridad judicial que rompiera el equilibrio entre las partes.

Es que el elemento objetivo ya se encontraba acreditado en la primera instancia, pues la documentación aportada allí daba cuenta de la condena al municipio en la demanda de nulidad y restablecimiento y de que se habían efectuado unos pagos, sin embargo, la demanda se había presentado por una suma mayor a la de los pagos acreditados; de tal manera que la autoridad judicial consideró necesario aclarar este punto.

Conforme a lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección acreditado el error fáctico aludido; pues el decreto de la prueba para mejor proveer se ciñó a la facultad establecida en la norma, además, contrario a lo afirmado por la parte actora, la condena en segunda instancia no tuvo como fundamento las pruebas ordenadas en dicho auto, sino la determinación de la existencia del elemento subjetivo en la conducta de la señora exalcaldesa del municipio de Arboletes, que dio lugar a la condena al municipio, por la cual resultó demandada en repetición. La accionante alega que el Tribunal incurrió en error sustantivo al tener por acreditado el elemento subjetivo de la conducta para acceder a las pretensiones de la demanda de repetición. En la sentencia aquí cuestionada, la autoridad judicial se refirió a la sentencia del 21/4/2014 en la que el Juzgado concluyó que la hoy accionante incurrió en falsa motivación en la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente al señor John Jairo Torres Suarez; por lo que declaró su nulidad y, como Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 restablecimiento, ordenó el reintegro y el pago de prestaciones sociales dejadas de percibir. Refirió que la decisión fue confirmada en segunda instancia señalando que en la expedición del acto administrativo demandado se incurrió en el vicio, pues el actor no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción como erradamente lo señaló el acto administrativo y que tampoco es aceptable invocar como causal de retiro el no cumplir con los requisitos exigidos en el Acto Legislativo 004 de 2011 para gozar de estabilidad laboral.

Seguidamente el Tribunal expresó: “59. La Sala no comparte los argumentos del juez de primera instancia al asegurar que la mandataria estaba asesorada por un profesional del derecho que desconocía la jurisprudencia del alto tribunal para la época y que si el asesor no la previno frente a las consecuencias jurídicas al tomar la decisión que hoy nos convoca, ello no es indicativo de un actuar doloso dado que era su labor, por cuanto la mandataria conocía o debía conocer las consecuencias que le acarreaba el hecho de despedir a una empleada sin consignar en el acto administrativo las razones reales y justificadas de su desvinculación, pues la misma Constitución y la ley han definido la forma y el contenido de los actos administrativos y es apenas lógico que desatender ese mandato conlleva un vicio de expedición irregular del acto, además, el desconocimiento de la ley no exime de responsabilidad a un servidor público. 60.

También se logró demostrar que, si bien el municipio afrontaba una crisis administrativa y financiera, las acciones adoptadas por la mandataria de turno para menguar la supuesta crisis no fueron coherentes con tal situación, pues como lo señalaron los testigos que comparecieron a la audiencia de pruebas del proceso de repetición, los cargos en provisionalidad que ocupaban las personas declaradas insubsistentes, entre ellas ellos el señor Torrez Suarez, fueron reemplazados con otras personas, lo que denota claramente la divergencia con la realidad fáctica y jurídica que atravesaba el ente territorial. 61.

Quiere significar lo anterior que, la señora Diana Stella Garrido, como máxima autoridad municipal, quiso a todas luces con su actuar la realización de una conducta contraria a la realidad que ella misma evidenció al interior del municipio y aun así expidió el acto administrativo ocasionando un detrimento patrimonial a la entidad. 62.

Conforme a los anteriores argumentos, concluye la Sala que la señora Diana Stella Garrido Henao como mandataria del municipio de Arboletes para el período 2012-2015, al expedir el Decreto 009/3/2012 que declaró insubsistente al señor John Jairo Torres Suarez, incurrió en falsa motivación, conducta dolosa que encaja perfectamente en el artículo 5 de la ley 678 de 2001.” Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la accionante alega que se incurrió en error al aplicar una presunción que no era aplicable, obsérvese que la sentencia no se fundamenta en alguna presunción, sino en la acreditación plena del dolo en la conducta de la exfuncionaria.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En conclusión, al no encontrarse configurados los defectos alegados contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia el 17 de julio de 2023 dentro del proceso de repetición con radicado No. 05837-33-33002-2017- 00605-01; se negarán la tutela solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar la tutela solicitada por la señora Diana Stella Garrido Henao, conforme a lo expresado con precedencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada oportunamente, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ             Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2023-06733-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.