08001233300020170038001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 080012333000201700380 01 No. interno: 1805 – 2020 Demandante: LUIS ARMANDO CERÓN ESCORCIA Demandado: E.S.E. Hospital Local de Malambo Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Luis Armando Cerón Escorcia, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración en respuesta a la petición realizada el 28 de septiembre de 2015, a través de la cual se le negó el reconocimiento y pago del salario del mes de marzo de 2012 y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar lo correspondiente por el salario del mes de marzo de 2012 y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a las que considera tener derecho. De igual forma, solicitó que, si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad deberá liquidar los intereses moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A. y que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 176 ibidem. 1.2.

Hechos Los hechos fijados en el acta de la audiencia inicial realizada el 16 de mayo de 2016, son los siguientes (ff. 259 – 263 reverso): “Los hechos en los que existe acuerdo son: El demandante presentó ante la ESE HOSPITAL DE MALAMBO, el día 3 de octubre de 2014, reclamación administrativa, solicitud de reconocimiento de indemnización moratoria por no pago de las prestaciones sociales.

La ESE HOSPITAL LOCAL DE MALAMBO, le reconoció mediante resolución No. 106 de octubre de 2013, el valor de $19.766.049, por concepto de prestaciones sociales definitivas. El día 30 de enero de 2014, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del presunto acto administrativo que niega la reclamación administrativa de la fecha 3 de octubre de 2014, solicitando el reconocimiento de indemnización moratoria por falta de pago de las prestaciones sociales, indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

El 28 de septiembre presentó nuevamente solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Hechos en los que no existe acuerdo: El día 29 de julio de 2010, el señor Luis Armando Cerón Escorcia, laboró en la ESE HOSPITAL LOCAL DE MALAMBO, en el cargo de Gerente durante los períodos comprendidos entre el 8 de noviembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2009 y del 17 de noviembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2012.

La ESE debe cancelar al demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.” 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 84, 85, 134, 136 al 139, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 14 del Decreto 2304 de 1989; 244, 245, 246 del Código General del Proceso. 2.

Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial, la ESE Hospital Local de Malabo contestó la demanda en escrito visible a folios 237 a 240 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que las obligaciones reclamadas no son ciertas, y señaló que algunas se encuentran prescritas. Propuso las excepciones de caducidad del medio de control, por haber interpuesto la demanda en forma extemporánea, en cuanto el acto a demandar es la Resolución 148 del 16 de diciembre de 2012 que negó el reconocimiento de las prestaciones a favor del demandante, por haber sido reconocidas y canceladas con anterioridad y no el acto ficto o presunto emanado de la solicitud del 28 de septiembre de 2015, puesto lo que se pretendió es revivir términos. De la misma forma, propuso la excepción de falta de requisito de procedibilidad en cuanto no identificó el medio de control a interponer, ni identificó el acto a demandar, exclusivamente realizó un reclamo de las prestaciones sociales y demás emolumentos.

También propuso la excepción de inexistencia del derecho reclamado, en cuanto el pago de las prestaciones y demás emolumentos del tiempo comprendido entre 2006 a 2012m fueron reconocidas y canceladas a través de la Resolución 148 del 16 de diciembre de 2013. De igual forma, propuso la excepción de prescripción. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 16 de mayo de 2019 (ff. 259 a 263 reverso), en la cual se fijó el litigio, en los siguientes términos: “¿Tiene derecho el actor a que se le reconozca y pague el (sic) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, reconocidas en la resolución No. 106 de octubre de 2013.? 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 16 de agosto de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo ficto presunto derivado de la petición del 28 de septiembre de 2015, y como consecuencia de ello, condenó a la ESE Hospital Local de Malambo al reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 8 de marzo de 2014 hasta que efectivamente se le pague las cesantías definitivas al demandante.

Analizó las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, en especial las correspondientes a la liquidación de las cesantías de definitivas, disposición que fue modificada por la Ley 1071 de 2006, para establecer que, en el caso del demandante, quien estuvo vinculado a la ESE Hospital Local de Malambo entre el 15 de noviembre de 2006 al 31 de marzo de 2012, a través de la Resolución 106 del 17 de octubre de 2013, se le reconoció las prestaciones sociales definitivas.

En contra de esta decisión, se presentó recurso de reposición, decidido mediante la Resolución 148 del 16 de diciembre de 2013, confirmando el acto recurrido. Mencionó que dicho acto quedó ejecutoriado el 31 de diciembre de 2013, contándose a partir del 2 de enero de 2014, los 45 días con que contaba la administración para el pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas, es decir, hasta el 7 de marzo de 2014, por lo que, es a partir del 8 de marzo que se causa el derecho a percibir la sanción moratoria que se solicita.

Señaló que el demandante tenía plazo para interponer la solicitud ante la administración hasta el 8 de marzo de 2017; sin embargo, como presentó la solicitud el 6 de octubre de 2014 y el 28 de septiembre de 2015, estas se realizaron dentro del término legal, motivo por el cual no operó el fenómeno de la prescripción. Advirtió que, al proceso se allegó certificado por parte del Contador de la ESE Hospital Local de Malambo, en el que consta el abono de las prestaciones adeudadas al demandante, por lo que, conforme a la jurisprudencia, el pago incompleto no extingue la obligación, motivo por el cual, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el no pago de las cesantías definitivas. 5.

Recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en el cual solicitó se revoque la decisión, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda (ff. 294 – 298). Alegó que, en este caso, se debió declarar probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad, puesto que, al momento de proponer la conciliación prejudicial, no identificó el medio de control a interponer, ni identificó el acto a demandar, pues solo dirigió su solicitud al reclamo de prestaciones sociales y demás emolumentos, motivo por el cual, el requisito de procedibilidad no se cumplió. Refirió que se debió declarar probada la excepción de prescripción, en razón a que la demanda fue presentada en 2017, partiendo de que la reclamación se realizó el 3 de octubre de 2014, interrumpiendo de esta forma la prescripción. Señaló que, en el expediente aparece probado que el demandante recibió en febrero de 2015, un abono como pago de las prestaciones sociales liquidadas, monto que cubre el pago de los auxilios de cesantías, por lo que se debió abstenerse a condenar a la entidad al pago de la sanción moratoria, por haber sido canceladas. 6.

Alegatos de conclusión Mediante apoderado judicial, el demandante presentó alegatos de conclusión en el índice 13 y 14 adjuntado a SAMAI, señaló que, la demanda ha cumplido con todos los procedimientos reglados en la ley, y encontró probado que no se realizó el pago de las prestaciones sociales reconocidas a la demandante a través de la Resolución 106 del 17 de octubre de 2013, motivo por el cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago, el 28 de septiembre de 2015, petición respecto de la cual no se dio respuesta, y fue este acto cuya nulidad fue declarada por el a quo.

Refirió que la entidad se encuentra obligada a pagar la sanción moratoria, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por lo tanto, solicitó se confirme la decisión de primera instancia, por encontrarse ajustada a derecho. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, es procedente revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar negar el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas al demandante, en cuanto no se acreditó en debida forma el requisito de procedibilidad, se presentó el fenómeno de la prescripción y se realizó el pago parcial de las cesantías, lo que no genera el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, desde el 8 de marzo de 2014 y hasta que se haga efectivo el pago. 3. Análisis de la Sala Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

Con relación a la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.

(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, la fecha hasta la cual corre el término de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas es en principio, hasta que se hace efectivo el pago; sin embargo, cuando se produce el retiro del servicio, dicha obligación cesa en ese momento, es decir, que el límite de esta sanción va hasta el pago o, si este no ha ocurrido, hasta que el trabajador se desvincule laboralmente de la entidad.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 indicó: “(…) al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentras las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de cesantía definitivas […].

Tesis que además ha sido sostenida y es la que se aplica en la jurisdicción ordinaria, tal como se desprende de la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación: “…cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.” (Se resalta) Por otro lado, la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Por ende, se indicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “(…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Se preciso que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

En la referida sentencia de unificación, se explicó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

Es así como el artículo 1 de la Ley 244 de 1995, regula el procedimiento para determinar si ocurrió el pago tardío de la prestación social, en los siguientes términos: “Artículo 1. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas, la entidad cuenta con un término de 15 días para expedir el acto de reconocimiento. Y, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe informarle al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Por su parte, el artículo 2 ibidem, señala que el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el pago de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso. Desde ese instante, la administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma referida.

Establece la mencionada norma: “Artículo 2 <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). Con fundamento en lo anterior, si la entidad no cancela las cesantías definitivas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo, deberá pagar, a modo de sanción, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

La Sala Plena de esta Corporación estableció, que la administración cuenta con un total de 70 días para el pago de la prestación social, dado que se computan los 15 días para contestar la petición, los 10 días en los que adquiere firmeza el acto administrativo y los 45 días posteriores establecidos para el pago, así: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(Resalta la Sala). 4. Hechos relevantes probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Se estableció que la demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital Local de Malambo Santa María Magdalena en Malambo (Atlántico) desde el 15 de noviembre de 2006, como Gerente hasta el 15 de noviembre de 2009. Luego, tomó nuevamente posesión mediante designación realizada por el Decreto 072 del 15 de octubre de 2009, para el periodo institucional de 4 años durante el lapso comprendido entre el 17 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2012, conforme al acta de posesión obrante a folio 11 del expediente.

Mediante petición radicada ante la ESE Hospital Local de Malambo, con fecha 27 de agosto de 2013, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías a las considera tener derecho, junto con las prestaciones sociales correspondientes por haber prestado sus servicios entre el 15 de noviembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2012 (ff. 12 - 13).

A través del oficio del 1 de octubre de 2013, el Gerente del Hospital Local de Malabo (Atlántico) da respuesta al derecho de petición, en el cual le informa que debe acercarse a la oficina de recurso humanos de la institución, para la debida notificación del acto administrativo por medio del cual le liquida las prestaciones sociales (f. 14).

Por medio de la Resolución 106 del 17 de octubre de 2013, el Gerente de la ESE Hospital Local de Malambo le reconoció al demandante las prestaciones sociales definitivas equivalente a $19.766.049 (f. 15). En contra de este acto administrativo interpone recurso de reposición (f. 16), el que fue decidido mediante la Resolución 148 del 16 de diciembre de 2013 (ff. 18 – 20), confirmando el acto recurrido.

A través de la Resolución 110 del 4 de abril de 2014, se realizó el reconocimiento y pago de retroactividad por adopción del sistema de escala salarial y asignación básica legal de los empleados de la planta global de personal de la ESE Local de Malambo “Santa María Magdalena”, en la cual se le reconoció al demandante la suma de $20.241.822 (ff. 21 – 22).

En contra de esta decisión, se interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución 251 del 11 de septiembre de 2014 (ff. 28 – 29), por la cual se confirmó el acto recurrido. Luego, el 3 de octubre de 2014, el demandante eleva solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales (ff. 24 – 26), petición respecto de la cual la entidad guardó silencio.

En contra de esta decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 33 – 34), en el cual reitera el reconocimiento de la indemnización moratoria, sin que en el expediente obra prueba de respuesta alguna por parte de la entidad. Posteriormente, el demandante elevó otra solicitud ante la entidad demandada con fecha 28 de septiembre de 2015 (ff. 35 – 37), tendiente a obtener, entre otras, el reconocimiento de la sanción moratoria, por no haber consignado las cesantías en la oportunidad debida.

La entidad demandada, transcurrido el término concedido en la ley para dar respuesta, guardó silencio. El Contador de la ESE Hospital Local de Malambo certificó el pago en el mes de febrero de 2015 al demandante por un valor de $4.000.000, como abono a las prestaciones sociales incluidas las cesantías correspondientes al año 2012 (f. 266). 5.

Solución al caso concreto Conforme a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial llevada a cabo el 16 de mayo de 2019 (ff. 259 – 263 reverso), en este caso se pretende establecer si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 106 del 17 de octubre de 2013.

El demandante mediante petición radicada ante la ESE Hospital Local de Malambo, con fecha 28 de septiembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la sanción moratoria que se deriva de las mismas, por haber prestado sus servicios entre el 15 de noviembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2012. Dicha petición no fue decidida por la entidad, motivo por el cual se produjo el acto ficto o presunto que surgió ante el silencio de la administración. Revisado el material probatorio allegado al expediente, la Sala advirtió que, a través de la Resolución 106 del 17 de octubre de 2013 (ff. 15) el gerente de la ESE Hospital Local de Malabo (Atlántico) le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas al demandante, equivalente a la suma de $19.766.049, correspondiente al período comprendido entre el 16 de noviembre de 2011 al 31 de marzo de 2012.

Acto administrativo que fue confirmado mediante la Resolución 148 del 16 de diciembre de 2013 (ff. 18 – 20), y en el cual se estableció que las cesantías para los períodos correspondientes a noviembre 2007 a marzo de 2012 fueron abonados al fondo de cesantías Porvenir (f. 19). El Contador de la ESE Hospital Local de Malambo en respuesta al requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, certificó que en los libros y registros contables de la entidad se presentan pagos en el mes de febrero de 2015 al demandante por un valor de $4.000.000, como abono a las prestaciones del demandante incluidas las cesantías correspondientes al año 2012 (f. 266).

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el demandante formuló petición ante la administración, orientada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales incluidas las cesantías definitivas, el 27 de agosto de 2013, de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 17 de septiembre de 2013.

Teniendo en cuenta que a través de la Resolución 106 del 17 de octubre de 2013, confirmada mediante la Resolución 148 del 16 de diciembre de 2013, se le reconoció las prestaciones sociales al demandante, se encontró probado que la entidad demandada excedió el plazo de los 15 días señalado en la norma citada para expedir el acto de reconocimiento.

Así las cosas, a partir del 18 de septiembre de 2013 empezaron a correr los diez (10) días para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 1 de octubre de ese año, vencidos los cuales se empezaron a contabilizar los 45 días en que la entidad, debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 9 de diciembre de 2013, sin que exista prueba que la entidad canceló lo correspondiente a las cesantías definitivas, ni que las mismas hayan sido consignadas en el fondo en el cual se encontraba afiliado el demandante.

Y si bien, en el expediente obra certificación en la cual se indica que la entidad abonó en el mes de febrero de 2015, $4.000.000 a las prestaciones sociales que le adeudaban al demandante, no se tiene la certeza que estas hubieren sido para cubrir el monto correspondiente a las cesantías a las que tenía derecho. No obstante lo anterior, como lo pretendido con la demanda es el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías causadas por el demandante, la Sala estudiará si dicha pretensión, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, conforme así lo alegó la entidad demandada en el recurso de apelación, comoquiera que la misma se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago, y si el demandante dejó transcurrir más de los 3 años, sin realizar reclamación administrativa en el mismo sentido.

Conforme a las sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, en las cuales se estableció que la sanción moratoria es un derecho prescriptible y se causa en forma autónoma, por lo cual la reclamación se debe realizar dentro de los 3 años siguientes, a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Así lo ha considerado esta Subsección, al manifestar: “(…) De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida.

(…).” Conforme con lo anterior, el señor Luis Armando Cerón Escorcia, tenía como término para reclamar la sanción moratoria ante la inoportuna consignación de las cesantías, a partir del 10 de diciembre de 2013, día siguiente en que se vencía el término de los 45 días para que la entidad realizara el pago, y como las reclamaciones administrativas se efectuaron, el 3 de octubre de 2014 y el 28 de septiembre de 2015 (ff. 35 – 37); el derecho no se encuentra prescrito, por haberse realizado dentro del plazo que la norma consagra, por lo tanto, la reclamación de la sanción moratoria se hizo exigible y a fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento, no transcurrieron más de los 3 años, para que se hubiera extinguido el derecho, tal y como así lo estableció la decisión de primera instancia. La Sala advierte que el a quo para efectos de contabilizar el término para el pago oportuno de las cesantías, tomó la fecha en que fue notificada la Resolución 148 del 16 de diciembre de 2013, la cual quedó ejecutoriada el 31 de diciembre de 2013, contando a partir del 2 de enero de 2014, los 45 días para que la administración realizara el pago, es decir, hasta el 7 de marzo de 2014, estableciendo que es a partir del 8 de marzo de 2014 cuando se causa el derecho a percibir la sanción moratoria, por lo que en aplicación al principio de la non reformation in pejus, al ser la entidad demandada única apelante, la decisión de primera instancia será confirmada, en el sentido de que el pago de la sanción moratoria se debe realizar a partir del 8 de marzo de 2014, y no a partir del 10 de diciembre de 2013, como lo encontró demostrado esta Corporación. Ahora bien, la entidad alegó en el recurso de apelación, que el demandante no cumplió en debida forma el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto al proponer la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, no se identificó el acto a demandar, por lo que el presupuesto no se satisfizo.

Al respecto, se advierte que en el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 16 de mayo de 2019 (ff. 259 – 263 reverso), el a quo al resolver la excepción previa denominada “falta de requisito de procedibilidad” propuesta por la entidad demandada, consideró que: “(…) si bien, en el acta de conciliación extrajudicial visible a folio 39 del expediente, expedida por la Procuraduría 14 Judicial II para asuntos Administrativos no se avizora que dentro de las pretensiones el demandante haya especificado el acto administrativo a demandar, la entidad declaró fallida dicha conciliación cumpliendo así el requisito estatuido en el numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, esto es, 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisitos de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Se considera entonces, que la procuraduría en su momento, debió requerir al demandante para que determinara el acto administrativo a demandar.

Cabe resaltar que a través del auto inadmisorio visible a folio 127 – 129 del expediente, el Despacho le solicitó al demandante, en virtud del artículo 163 del expediente (sic), la precisión del acto a demandar, requerimiento que fue satisfecho mediante escrito visible a folio 132 a 134 del expediente, en donde especifica que el acto administrativo acusado corresponde al acto ficto o presunto originado por falta de respuesta de la petición realizada el 28 de septiembre de 2015.

Por lo que no está llamada a prosperar la excepción formulada.” Esta Corporación ha establecido que la conciliación extrajudicial en asuntos contenciosos administrativos es un mecanismo de solución de los conflictos entre los particulares y el Estado, respecto de asuntos de naturaleza conciliable, la cual debe adelantarse obligatoriamente como requisito de procedibilidad, previo a presentar la demanda ante la jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, y la ausencia del mismo, dará lugar al rechazo de plano de la demanda.

Revisadas las pruebas obrantes en el plenario, la Sala observa que el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, quien mediante audiencia realizada el 7 de septiembre de 2016, la declaró fallida y en la cual estableció que el demandante presentó reclamación administrativa ante la ESE Hospital Local de Malambo, tendiente a obtener, entre otras, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por día de retardo, sin que a la fecha de realización de la audiencia, las entidades se hayan pronunciado al respecto, generando el silencio administrativo negativo y configurándose un acto ficto o presunto.

Para la Sala, dando aplicación al principio de eficacia, en el cual se establece que es de competencia del juez remover de oficio todos los obstáculos formales tendientes a evitar decisiones inhibitorias y proferir decisiones de fondo, la conciliación prejudicial presentada por el demandante como requisito de procedibilidad necesario para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, se entiende cumplido, pues en ella se entró a conciliar lo relativo al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Más aún, en el curso de la primera instancia, el Tribunal no advirtió a prima facie la supuesta falencia, para haber rechazado de plano la demanda, conforme a lo dispuesto 36 de la Ley 640 de 2001, por lo que mal puede en estos momentos en que se va a dictar sentencia de segunda instancia, proferir un fallo inhibitorio por cuestiones meramente formales.

Esta Corporación, ha manifestado que: “(…) cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición (…)”.

Conforme con lo anterior, la interpretación de las normas procesales que se realicen al interior de un proceso judicial siempre debe estar orientadas a garantizar el acceso a la administración de justicia, motivo por el cual, no es procedente acoger los argumentos expuestos por la entidad en el recurso de apelación. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante tiene derecho a la indemnización moratoria ante la inoportuna cancelación de las cesantías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, promovida por el señor LUIS ARMANDO CERÓN ESCORCIA contra la ESE HOSPITAL LOCAL DE MALAMBO, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR