CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01288-00 Accionante: Jonni Fernando Andrade Guzmán y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Temas: Tutela contra providencia judicial / Se debe conceder el amparo porque se desconoció la presunción de inocencia. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que negó la solicitud de amparo.

Considero que el tribunal desconoció la presunción de inocencia cuando analizó la conducta preprocesal del accionante. 1.- La autoridad judicial accionada basó su análisis en la valoración de la conducta preprocesal del señor Andrade Guzmán; esto es, otorgó valor probatorio al comportamiento que este tuvo antes de que iniciara el proceso en su contra y a los hechos que un juez penal evaluó como presuntamente constitutivos del delito de secuestro extorsivo.

Si bien la autoridad accionada no calificó dichos hechos como delictivos, determinó que estos justifican la detención preventiva que se impuso en contra del accionante, pues su comportamiento tuvo la apariencia de un delito. Incluso, el tribunal se dio a la tarea de analizar las pruebas que la Fiscalía recolectó en contra del accionante, y –ante la ausencia de los audios de las audiencias preliminares y la solicitud de imposición de medida de aseguramiento–, infirió aquello que se tuvo en cuenta a la hora de tomar la decisión de detener preventivamente al actor: <<Según lo confirmaron el denunciante JOSÉ FERNANDO CUASPUD CUASPUD y el informe de policía judicial del 6 de septiembre de 2012, fue una fuente humana la que fungió como informante, en cuanto a los números móviles que debían ser investigados para efectos de la indagación penal adelantada con ocasión al secuestro de la señora Diomara Marleny Guerrón Andrade, entre ellos, el número 3143366303 cuyo titular era el señor Jonni Accionante: Jonni Fernando Andrade Guzmán y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01288-00 Fernando Andrade Guzmán, pues así se desprende de las averiguaciones de base de datos adelantadas por la Fiscalía una vez obtenida tal información. En este caso, tenemos que durante el discurrir de la investigación, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contó con los informes sobre la diligencia de allanamiento y registro practicada en el inmueble en el que residía el aquí demandante el día 6 de septiembre de 201246, en la que al señor Jonni Fernando Andrade Guzmán le fue incautado un teléfono celular con abonado 314336303 de la empresa Claro y una factura del cobro del servicio a su nombre, oportunidad en la que el aquí demandante señaló que tenía más de dos años con dicha línea telefónica, es decir, nunca manifestó que el teléfono ya no era suyo.

Además, los datos recolectados de las bases de datos, entre ellos, las llamadas entrantes y salientes entre el 1° de julio y el 30 de agosto de 2012, el IMEI e IMSI de las líneas, así como los IMEI que habían sido utilizados con esas IMSI, permitieron evidenciar que el día antes del secuestro el número IMEI de teléfono del aquí demandante fue utilizado para llamar a su madre, quien también fue capturada por los hechos investigados, y además el mismo día 27 de agosto de 2012 para la llamada extorsiva al señor JOSÉ FERNANDO CUASPUD CUASPUD, esposo de la señora Diomara Marleny Guerrón Andrade, lo que permitía razonadamente inferir la participación en la conducta de secuestro extorsivo.

Tales elementos probatorios fueron obtenidos previa expedición de orden de búsqueda selectiva en base de datos que fue autorizada y legalizada por el juez de control de garantías en su oportunidad. Distinto es que en la valoración de los mismos y su confrontación con otras pruebas en la etapa de juicio no se lograra establecer quién o quiénes realizaron las llamadas extorsivas, ni si el teléfono del aquí demandante fue clonado con ese fin, tal y como lo explica la sentencia absolutoria.

Recuérdese además que el tipo penal secuestro extorsivo, previsto en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, contempla una pena de prisión que excede de cuatro años, adicionalmente, dicha conducta es considerada de suma gravedad, pues atenta contra el bien jurídico a la libertad individual de una persona, y por tanto, la libertad del aquí demandante resultaba peligrosa para la seguridad de la comunidad o de la víctima, en consideración a la naturaleza y gravedad del delito imputado, pues incluso, para ese momento procesal, se desconocía el paradero de la señora Diomara Marleny Guerrón Andrade y por tanto, la probable afectación de su integridad física si se diera la libertad de los allí indiciados.

En este orden de ideas, tanto la captura de Jonni Fernando Andrade Guzmán como la medida de aseguramiento impuesta en su contra, fueron actuaciones estudiadas y avaladas por el juez de control de garantías con base en la evidencias y elementos probatorios que se le pusieron de presente en ese momento procesal, sin que de ello se advierta una inducción a error o un actuar desleal de la fiscalía tendiente al ocultamiento o alteración de las pruebas presentadas ante el juez>>.

Accionante: Jonni Fernando Andrade Guzmán y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01288-00 2.- Lo anterior resulta incongruente con el principio de presunción de inocencia, pues la valoración de la conducta preprocesal es de competencia exclusiva del juez penal y, en el caso que ocupa a la Sala, este ya decretó la absolución y dicha decisión irradia sobre todos los demás procesos.

Si un juez penal ya estableció que el actor no cometió el delito por el cual fue investigado, no tiene asidero que un juez de lo contencioso administrativo se dé a la tarea de evaluar nuevamente dicha conducta y determine que la privación de su libertad está justificada. Esto no solo invade las competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal que absolvió al accionante, toda vez que lo está tratando como culpable cuando ya fue declarado inocente. 3.- Considero que el argumento de la autoridad judicial accionada no es adecuado, pues implica que el accionante debe asumir la carga de la privación de su libertad –así haya sido declarado inocente– dado que hay circunstancias que, apreciadas nuevamente por el juez de la reparación, pueden generar ciertas dudas sobre su responsabilidad y que, por más de haber sido descartadas en sede penal, cabría retomarlas en la sede de lo contencioso administrativo.

Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado