Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre las ventas.

Bimestre 6º del año gravable 2016. Notificación Decreto Legislativo 491 de 2020. Silencio Administrativo Positivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE configurado el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración de 11 de octubre de 2019 formulado por la compañía SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. contra la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412019000043 de 9 de agosto de 2019, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES UAE DIAN-, con fundamento en lo considerado en la motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412019000043 de 9 de agosto de 2019 y en la Resolución nro. 992232020000125 de 9 de agosto de 2020 proferidos por la UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –UAE DIAN, con fundamento en las razones expuestas en la motiva de la presente providencia TERCERO A título de restablecimiento del derecho, DECLARASE la firmeza de la declaración de IVA correspondiente al sexto (6º) bimestre de 2016 presentada por SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.

CUARTO

NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente sentencia así (…)

QUINTO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 23 de enero de 2017, Sony Music Entertainment Colombia S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2016, en la que registró saldo a favor. Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412019000043 del 9 de agosto de 2019, por medio de la cual modificó la declaración de IVA en el sentido de 1 Samai Tribunal, índice 26.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reclasificar ingresos de operaciones no gravadas a gravadas e imponer sanción por inexactitud a la tarifa del 100%, lo que llevó a disminuir el saldo a favor.

La sociedad interpuso recurso de reconsideración el 11 de octubre de 2019 que fue resuelto mediante la Resolución 992232020000125 de 9 de agosto 2020, la cual confirmó la liquidación oficial de revisión y cuya notificación se discute.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “Primera: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412019000043 del 9 de agosto de 2019, proferida por la Dirección de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por medio de la cual se resolvió modificar la declaración privada presentada por SME Colombia correspondiente al impuesto sobre las ventas-IVA del sexto bimestre de 2016 y se impuso sanción por inexactitud (en adelante la “Liquidación Oficial”).

Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 992232020000125 del 9 de agosto de 2020, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por SME Colombia contra la Liquidación Oficial (en adelante la “Resolución del Recurso”).

Tercera: Que, como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración de IVA del sexto bimestre de 2016 presentada por SME Colombia. Cuarta: Que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se condene a la DIAN por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación con este proceso.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29, 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución Política; 420, 647, 732 y 734 del Estatuto Tributario; 3 y 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 264 de la Ley 223 de 1995; 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020; y 2 de la Resolución 58 de 2020.El concepto de la violación se resume así: 1.

Indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración Se refirió al propósito de la notificación como garantía del principio de publicidad y los derechos de defensa y contradicción3. Citó el artículo 565 del Estatuto Tributario sobre la notificación electrónica de los actos administrativos tributarios, cuya finalidad es que los administrados conozcan las decisiones de la DIAN, resaltando que, si bien se entiende surtida en la fecha del envío del acto, los términos para el contribuyente solo empiezan a correr a los 5 días del «recibo del correo electrónico», para garantizar el acceso real y efectivo a los actos. 2 Samai Tribunal, índice 2.” 3 Al respecto citó las sentencias T-218 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo de la Corte Constitucional y del 29 de noviembre de 2017, Exp.20803 del Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Transcribió el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 que dispuso la notificación electrónica de las decisiones proferidas por todos los organismos y entidades de las ramas del poder público.

Esta norma estableció que, durante la emergencia sanitaria del COVID 19, la notificación se entendería surtida en el momento en el que el administrado accediera al acto administrativo, circunstancia que debía ser probada por la Administración. Citó el artículo 2 de la Resolución 58 de 2020 proferida por la DIAN y señaló que la demandada debía notificar sus decisiones a los contribuyentes por correo electrónico, procedimiento que se entendería efectuado a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto, lo cual debía certificar la misma entidad, por lo que no bastaba el simple envío del correo.

Reseñó que el 16 de abril de 2021, radicó petición para obtener información del acto que resolvía el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial al no haber recibido notificación alguna, ante lo cual, el 19 del mismo mes y año la DIAN remitió el acto y una certificación que señalaba como tipo de correo “mensajería expresa” y como fecha de notificación el 14 de agosto de 2020.

Agregó que, el 20 de abril de 2021, solicitó la planilla de correo, la certificación de la empresa de mensajería sobre la entrega del aviso de citación y la constancia de notificación por edicto de la resolución del recurso, por lo que la demandada dio respuesta el 30 del mismo mes y año, adjuntando los documentos previamente remitidos y un “certificado de notificación electrónica” que consignaba como fecha y hora de envío y de entrega: 14 de agosto de 2020 (11:28 GMT -05:00) al correo bernardo.londono@sonymusic.com.

Recibida esta información verificó la bandeja de entrada de dicha dirección electrónica sin encontrar comunicación alguna remitida por la DIAN sobre el tema, pues los días 13 y 19 de agosto de 2020 recibió mensajes sobre otras materias. Esto se respalda con testimonio bajo juramento del jefe del área de tecnología de la compañía, anexo a la demanda También explicó que, si bien el 10 de agosto de 2020 la Administración envió un correo4 en el cual adjuntó la Resolución No. 992232020000013 de 2020 (acto relacionado con la declaración de renta 2015), lo cierto es que precisó que “Una vez reciba el presente correo electrónico, debe manifestar por este mismo medio que conoce la totalidad del acto en referencia”, y a continuación aclaró que la comunicación no tenía efectos de notificación, lo cual evidenciaba una actuación contradictoria por parte de la demandada y generaba dudas sobre la implementación de la notificación electrónica en los términos del Decreto Legislativo 490 de 2020, pues ese mismo día también recibió otro correo en el que se recordaba que ese tipo de notificación sería de uso preferente en materia tributaria5.

Acotó que, si la Administración no estaba habilitada para notificar electrónicamente sus actos, debía ceñirse al procedimiento del envío por correo físico con el aviso de citación para notificación personal. Precisó que, si bien en el “Certificado de Notificación electrónica” consta una fecha y hora de entrega, no se certifican los mismos datos sobre acceso al acto administrativo por parte la actora, como lo exige el Decreto 491 y la Resolución 58 de 2020, normas 4 La cuenta desde la que se envió el correo fue notificacionesnivelcentral@dian.gov.co 5 Este correo lo recibió por parte de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 aplicables al caso, pues la emergencia sanitaria por el COVID se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2021. Así las cosas, para la fecha indicada por la demandada como notificación la actora no conocía materialmente el acto.

Insistió que la certificación de la DIAN no cumple con la finalidad de la notificación pues no da fe de que el administrado hubiese accedido al acto administrativo, siendo insuficiente el envío y la entrega, en los términos del Decreto 491 de 2020 y de la Ley 1437 de 2011, más cuando la sociedad no recibió el acto en el correo. Anotó que la demandada tampoco cumplió con la carga probatoria que le imponen las normas y pronunciamientos judiciales, de demostrar que la actora accedió al acto.

Expresó que, así como en el correo físico no puede entenderse que la notificación queda surtida por la sola introducción al correo de la copia del acto administrativo, tampoco puede ocurrir lo mismo con la simple certificación del envío del mensaje de datos en la notificación electrónica, más cuando se cuenta con sistemas de confirmación de entrega y lectura de los mensajes de datos, así como empresas que pueden certificar la trazabilidad cronológica de los mismos6.

Dijo que solo conoció el acto hasta el 19 de abril de 2021, cuando se envió copia al correo electrónico del representante legal en respuesta a la petición de 16 de abril de ese año, con lo cual se configuró el silencio administrativo positivo al haberse comunicado la resolución por fuera del término del año regulado en el Estatuto Tributario.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el 11 de octubre de 2019 se interpuso el recurso y, considerando la suspensión de términos con ocasión del COVID, la DIAN tenía hasta el 23 de diciembre de 2020 para notificar el acto. 2. Los ingresos obtenidos por regalías pagadas por Sony Music Nueva York no hacen parte del hecho generador del IVA- Violación del principio de legalidad Relató que el artículo 420 del Estatuto Tributario dispone los hechos generadores del IVA y diversas reglas de territorialidad, así el operador jurídico debe verificar la ocurrencia del hecho generador y, posteriormente, el lugar de prestación del servicio, so pena de violarse el principio de legalidad.

En este caso la DIAN omitió analizar si el servicio prestado por la sociedad a favor de Sony Music Nueva York (en adelante Sony Nueva York) se encuadraba o no en alguno de los hechos generadores, el cual consistía en otorgarle una licencia a dicha sociedad para que explotara en el exterior el catálogo audiovisual de la actora, mediante acuerdos de distribución digital celebrados en el exterior.

Agregó que los actos se limitaron a aplicar la regla de territorialidad de IVA y concluyeron que el servicio prestado por la demandante a favor de Sony Nueva York se entiende prestado en Colombia, porque allí se encuentra la sede de la compañía. Argumentó que solo la prestación de servicios en el territorio nacional está gravada con IVA, de tal forma que el tributo no se causa cuando el servicio se presta en o desde el exterior.

Mencionó que, para establecer cuando un servicio se entiende prestado en Colombia, tanto el Consejo de Estado7 como la DIAN coinciden en que el estudio no parte de las reglas de territorialidad del hecho generador sino de la 6 Citó en apoyo la sentencia del 5 de julio de 2018, exp.23412, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y el Concepto del 4 de abril de 2017, exp.2316, C.P. Álvaro Namén Vargas del Consejo de Estado. 7 Refirió a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2004 Exp. 13623 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 realización o prestación material del servicio, esto es, donde se ejecute la obligación de hacer.

Afirmó que examinar el lugar de prestación de un servicio a partir del parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario llevaría a conclusiones irracionales, ilógicas e ilegales, para lo cual ejemplificó que se gravaría un servicio por el simple hecho de que el prestador tenga su sede en Colombia, a pesar de que se materialice en el exterior, es decir, se aplicaría la ley colombiana fuera de los límites del país. Anotó que con la modificación introducida por la Ley 383 de 1997 al mencionado artículo 420, se incluyó una “ficción de territorialidad”, según la cual algunos servicios prestados “desde” el exterior, se entienden realizados en Colombia, cuando el consumidor o destinatario del servicio está ubicado en el país. Así, el legislador quiso que ciertos servicios, a pesar de ser ejecutados fuera del territorio nacional, se entienden prestados en Colombia y, por ende, están gravados con IVA, como es el caso de licencias y autorizaciones para el uso y explotación de bienes intangibles.

Explicó que no es lo mismo prestar un servicio desde el exterior que en el exterior dado que los primeros suponen actividades que se originan fuera de Colombia, pero con destino al territorio nacional para usuarios o consumidores ubicados en Colombia, mientras que en los segundos las actividades u obligaciones de hacer se prestan o ejecutan fuera del territorio nacional a favor de usuarios o consumidores que también están por fuera de Colombia, lo cual la DIAN no discute.

Así, el servicio se entenderá prestado en la sede del prestador, siempre que la actividad o servicio se ejecute o se lleve a cabo en el territorio nacional. De lo contrario, no hay lugar a la aplicación de esa regla de territorialidad, por la simple razón de que el IVA no se causa en los servicios prestados en o desde el exterior. Relató que la DIAN fundamenta las glosas en que está gravado con IVA porque considera que el servicio se entiende prestado en Colombia, debido a que la demandante tiene su sede en el país, empero desconoció que el Acuerdo de Licenciamiento entre la demandante y Sony Nueva York se suscribió en Estados Unidos y que las obligaciones de la actora se materializaron en su integridad en el exterior, comoquiera que consistente en “permitir o autorizar, usar y explotar su catálogo audiovisual” por fuera del territorio nacional.

Lo anterior debido a que Sony Nueva York puede explotar el catálogo audiovisual de la actora en el exterior, a través de acuerdos de distribución digital que suscribe con proveedores de servicios digitales en el exterior que, a su vez, difunden esos contenidos por fuera de Colombia. Clarificó que el derecho al que se hace acreedor Sony Nueva York en virtud de la obligación que asume la demandante es lo que le permite a la primera compañía acceder a beneficios económicos en el exterior, es decir, lo que le permite explotar en territorio extranjero el derecho concedido.

Así, el servicio se entiende prestado en el exterior y no en Colombia o desde el exterior, lo que se refuerza con que el acuerdo de licenciamiento excluye a Colombia del ámbito de explotación del catálogo audiovisual y que Sony Nueva York está ubicada en el exterior y no tiene presencia fiscal ni legal en el país. En conclusión, el hecho que la demandante tenga sede en el país no modifica que el servicio se prestó en el exterior.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sostuvo que la DIAN ha reconocido que las licencias de explotación de intangibles celebradas y otorgadas en el exterior, tal y como ocurre en este caso, no hacen parte del hecho generador del IVA en el Concepto 054648 de 2007, el cual es obligatorio para los funcionarios, so pena de vulnerarse el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y, con ello, el principio de confianza jurídica, previsto en el artículo 83 de la Constitución. 3.

Sanción por inexactitud Estimó que la sanción no es aplicable pues la sociedad no incurrió en alguno de los hechos sancionables, toda vez que no omitió ingresos o impuestos generados por operaciones gravadas, ni incluyó ingresos o impuestos descontables inexistentes, además la totalidad de los factores registrados en la declaración son reales, completos y veraces.

Alegó que la demandada no demostró que las cifras hubiesen sido alteradas o fueran incompletas. Invocó una diferencia de criterios a partir de la veracidad de los datos declarados, máxime cuando lo único que se cuestionó fue la materialización del servicio. Añadió que no le ocultó hechos a la DIAN ni se inventó algún factor negativo y atendió las diligencias de la demandada.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda así8: Frente al primer cargo, explicó que el acto que resolvió el recurso de reconsideración se notificó en forma electrónica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario y la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020. Anotó que la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos emitió la Circular Externa 000008 el 1 de julio de 2020, en la cual anunció a la ciudadanía sobre la implementación de la notificación electrónica de los actos.

Relató que la resolución que resolvió el recurso fue proferida el 9 de agosto de 2020, cuando ya estaba implementada la notificación electrónica y la comunicación del acto se surtió de esa forma. Estimó improcedente revisar la notificación a la luz del Decreto Legislativo 491 y la Resolución 000058 de 2020 dado que dicho procedimiento no operaba para los actos administrativos misionales de naturaleza tributaria9.

Así, las normas que aplicaban era las de carácter especial. En este caso se remitió el acto a la dirección electrónica registrada en el RUT10 el 14 de agosto de 2020, como consta en los certificados de notificación electrónica y el emitido por la Coordinación de Notificaciones, fecha en la cual se entregó el correo, por lo cual siguió el procedimiento de notificación electrónica a la dirección del contribuyente, con entrega efectiva de la comunicación. Cuestionó el pantallazo de la demanda relativo a la ausencia de recibo del correo de notificación por falta de idoneidad, toda vez que carece de certeza frente a la cuenta electrónica a la que corresponde, no figura fecha y no hay seguridad sobre su integridad, resultado y autenticidad, pues no muestra otras bandejas, el filtro de 8 Samai Tribunal.

Índice 16. 9 Citó la sentencia C-439 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 En el recurso de reconsideración se indicó que las notificaciones se recibirían en la dirección informada en el RUT Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 búsqueda no refleja un lapso determinado ni da certeza que el resultado no fuera alterado.

Solicitó no decretar ni valorar la declaración del gerente del Departamento de Sistemas de la sociedad y, en caso de hacerlo, pidió su ratificación. Además, carece de idoneidad legal para desvirtuar las certificaciones de envío y entrega del correo que, como documentos públicos, dan fe de su otorgamiento. Descartó la configuración del silencio administrativo positivo toda vez que el 11 de octubre de 2019 se interpuso el recurso y la notificación del acto que lo resolvió se efectuó el 14 de agosto de 2020, esto es, en el término de un año fijado en la ley.

Así las cosas, propuso como excepción de mérito la caducidad del medio de control, destacando que no se planteó como previa debido a la controversia frente a la notificación del acto. Lo anterior, en consideración de que el término para demandar venció el 18 de diciembre de 2020 y la demanda se radicó el 21 de julio de 2021. Respecto al segundo cargo, se refirió a la información entregada por el contribuyente en la investigación y acotó que, con la Ley 383 de 1997, se creó una ficción de territorialidad en virtud de la cual ciertos servicios que fueran ejecutados fuera del territorio colombiano o desde el exterior, se consideran prestados en Colombia y, por consiguiente, gravados con el impuesto sobre las ventas.

En este caso, el servicio de licenciamiento que permitió el uso de los catálogos de grabaciones se prestó en Colombia pues, en virtud del contrato, la demandante otorgó la licencia a Sony Nueva York para el uso de los catálogos de grabaciones, lo cual encuadra dentro de la definición de servicio del Decreto 1372 de 1992. Puntualizó que según el contrato suscrito el 1 de abril de 2012, en particular en la cláusula 2.2, Sony Colombia le concedió una licencia exclusiva a Sony Nueva York para que ésta pudiera explotar su catálogo audiovisual y que el demandante aceptó que los servicios corresponden a licenciamiento, los cuales se entienden prestados en Colombia (sede del prestador), a pesar de ejecutarse desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional.

Distinguió entre la ejecución del servicio de licenciamiento, que corresponde al otorgamiento del licenciamiento por parte de la actora, y su uso que se relaciona con la explotación del catálogo de grabaciones en el exterior, hecho que no implica que el servicio se preste afuera. Recalcó que la autorización de uso ocurrió en territorio colombiano y es este hecho el que estaba gravado con IVA.

Advirtió que, pese a que la demandante sostiene que las regalías pagadas se obtienen por la explotación por fuera del territorio nacional de los bienes licenciados, el origen de los ingresos ni su fuente es la circunstancia que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si hay lugar a la causación del IVA, sino el lugar de prestación del servicio respecto al cual no hay duda de que el permitir su uso o licenciamiento constituye un hecho gravado.

Sobre el Concepto 054648 de 2007 anotó que en este se pronuncia sobre la naturaleza de los ingresos que perciben las sociedades extranjeras sin domicilio en el país por la explotación de software de su propiedad en territorio colombiano y no referente a los ingresos por explotación de intangibles por destinatarios que se encuentran ubicados fuera del territorio colombiano, como de manera equivocada afirma el aquí demandante.

En este caso la doctrina aplicable es el Concepto Unificado 00001 de 2003. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sobre el tercer cargo, consideró procedente la sanción por inexactitud ya que el demandante declaró de manera voluntaria operaciones gravadas como no gravadas y afectó el recaudo nacional.

Descartó la diferencia de criterios al evidenciar desconocimiento del derecho aplicable. Solicitó no condenar en costas debido a la legalidad de los actos y decretarlas en su favor. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B declaró la nulidad de los actos, con fundamento en las siguientes consideraciones11: Reseñó las actuaciones surtidas en sede administrativa y citó los artículos 563, 564, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario para aclarar que, pese a que las normas prevén que los actos que resuelven recursos deben notificarse personalmente, la DIAN puede notificarlos electrónicamente, siguiendo las reglas del artículo 566-1 ibidem.

Según dicha norma, la notificación se entiende surtida en la fecha del envío del acto administrativo al correo electrónico autorizado, sin perjuicio de que los términos para el administrado comienzan a correr transcurridos cinco días a partir de la fecha en que el acto sea efectivamente entregado. Relató que, con ocasión de la emergencia del COVID 19, se expidió el Decreto 491 de 2020, que estableció la notificación de los actos administrativos de todo el sector público por medios electrónicos, la cual quedaba surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado accediera al acto, circunstancias que debía certificar la administración. Enunció las Resoluciones 385, 844, 1462 y 2230 de 2020; 222, 738, 1315 y, 1913 de 2021, y la 304 de 2022 que prorrogaron la emergencia sanitaria y concluyó que para los meses de marzo a diciembre de 2020 todos los organismos y entidades que conformaban las ramas del poder público tenían la obligación de notificar sus decisiones de conformidad con el artículo 4° del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Explicó que la posible antinomia generada por el conflicto entre las normas de notificación del Estatuto Tributario y las del Decreto 491 se resuelve en la medida en que esta última consagró que sus disposiciones eran aplicables para todos los que conforman las ramas del poder público, incluida la DIAN, y, en todo caso, dicha disposición es posterior.

Además, invocó un pronunciamiento del Consejo de Estado12 en donde se dio prevalencia al Decreto 491 frente a la Resolución DIAN 000038 de 2020. A partir de las certificaciones de notificación expedidas por la DIAN constató que la notificación se remitió a la dirección electrónica correcta y se identificó el acto a notificar, sin embargo, i) no obra constancia del archivo adjunto, y iv) no figura la fecha y hora en que el administrado accedió al acto administrativo.

Así, estimó que la notificación no se efectuó en debida forma. Subrayó que las normas de notificación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del Estatuto Tributario consagran que se debe 11 Samai Tribunal, índice 26. 12 Sentencia del 17 de febrero de 2022, rad. 11001- 03-27-000-2020-00026-00, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 entregar copia del acto, el cual, en este caso, solo fue recibido por la demandante hasta el 19 de abril de 2021, previa solicitud de la actora, con lo cual descartó la caducidad del medio de control, pues la demanda se presentó el 29 de julio del mismo año. Destacó que el recurso de reconsideración se presentó el 11 de octubre de 2019 y que la demandada tenía, en principio, hasta el 11 de octubre de 2020 para notificar la decisión que lo resolviera.

No obstante, con ocasión de la suspensión de términos debido al COVID, dicho plazo se amplió 2 meses y 3 días esto es, hasta el 14 de diciembre del mismo año. Ahora bien, como en este caso el recurso se resolvió en acto notificado el 19 de abril de 2021, se configuró el silencio administrativo positivo13. Se abstuvo de analizar los demás cargos y anuló los actos demandados.

Como restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la declaración y no se pronunció sobre la condena en costas. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del Tribunal con fundamento en lo siguiente14: Precisó que, para el 9 de agosto de 2020, fecha de expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, estaba vigente el artículo 566-1 del Estatuto Tributario y la Resolución DIAN 000038 de 202015, normas que establecen que la notificación se entiende surtida en la fecha de envío del acto, pese a que los términos para el contribuyente corran transcurridos cinco días después de la entrega y que corresponde al administrado informar si no pudo acceder al contenido del acto.

Adicionalmente, la Administración debía enviar copia del acto al correo electrónico y expedir una certificación de notificación con las fechas de envío y entrega del correo. Relató que con la Circular Externa 000008 del 1 de julio de 2020, se informó que desde el 2 de ese mes y año se implementaría la notificación electrónica de la Resolución 000038, la cual no ha sido objeto de suspensión y se encuentra vigente.

Reprochó la conclusión del Tribunal frente a la antinomia entre el Decreto 491 de 2020 y el articulo 566-1 del Estatuto Tributario, pues la finalidad del decreto era garantizar la prestación de los servicios de las entidades públicas a través del uso de los medios tecnológicos, objetivo salvaguardado por la norma tributaria. Reseñó que, para dar cumplimiento al artículo 4 del Decreto 491, el Director de la DIAN profirió las Resoluciones 30 y 58 de 2020 que se refirieron al artículo 566-1 del Estatuto Tributario.

Estos actos fueron objeto de control por parte del Consejo de Estado16, que declaró ajustado a derecho tales resoluciones mediante sentencias que producen efectos erga omnes. 13 Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de noviembre de 2021, exp.24352, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 18 de noviembre de 2021, exp.24279, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 14 Samai Tribunal, índice 29. 15 Vigente desde el 2 de mayo de 2020. 16 Sentencias del 13 de agosto de 2020, rad, 11001-03-15-000-2020-01168-00, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y del 16 de junio de 2020, rad. 11001-03-15-2020-02572-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Definió el estado de emergencia económica, social y ambiental para sostener que la sentencia de primera instancia no podía dejar de aplicar el artículo 566-1 del Estatuto Tributario pues este no fue derogado por el Decreto 491, ni tampoco fue suspendido.

Citó la sentencia del 17 de febrero de 2022 del Consejo de Estado17 en la que se estudió la legalidad de la Resolución 000038 de 2020 para explicar que lo allí expuesto frente a la aplicación del procedimiento del Estatuto en tiempos de normalidad es un obiter dicta que no fundamenta la decisión. Así, sostuvo que el Tribunal suspendió de facto el artículo 11 de la mentada resolución. Acusó que el a quo incurrió en una indebida valoración probatoria de los documentos aportados que dan cuenta que la notificación cumplió los requisitos de ley, en particular, que el acto se adjuntó a la comunicación electrónica y que se entregó el mensaje de datos a la dirección registrada en el RUT.

Añadió que la entidad utiliza medios complementarios de publicidad como el portal transaccional, en donde se pueden verificar y visualizar los documentos adjuntos a las notificaciones con el identificador de la comunicación inmerso en la certificación. Presentó pantallazos con el paso a paso del acceso al portal y la evidencia de que el archivo adjunto fue la resolución notificada.

Agregó que la certificación aportada da cuenta de que el correo electrónico de notificación se entregó satisfactoriamente el 14 de agosto de 2020 a las 11:28 a.m., con lo cual el procedimiento se surtió con la entrega efectiva del acto, sin que el contribuyente hubiese desvirtuado la veracidad de las pruebas. También resaltó que la lectura del acto depende de la libre voluntad del destinatario y que basta con la entrega del correo.

Así las cosas, concluyó que no operó el silencio administrativo positivo. Oposición a la apelación La demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia18. Indicó que el Decreto 491 de 2020 era la norma aplicable para la notificación, pues cobija a todas las entidades del poder público, sin que se excluyera expresamente a la DIAN.

Anotó que el decreto podía modificar temporalmente los requisitos de la notificación electrónica, pese a no suspender el artículo 566-1 del Estatuto Tributario, al tener una jerarquía especial. Anotó que la Resolución 58 de 2020 sujetó la notificación al Decreto 491 y que las sentencias que examinaron el control de legalidad de los actos proferidas por la demandada durante la emergencia sanitaria no habilitaron las normas de notificación electrónica del Estatuto Tributario.

Señaló que la sentencia del 17 de febrero de 2022 del Consejo de Estado estableció que durante la emergencia sanitaria rigió el Decreto 491 como norma especial, entendimiento confirmado por el Tribunal y que no fue obiter dicta, porque se especificó que la Resolución Nro. 000038 de 2020 solo aplica en tiempos de normalidad. Descartó la indebida valoración probatoria al establecer que la sentencia de primera instancia sí examinó las pruebas (certificaciones de la DIAN), pero no encontró constancia del acceso al correo de notificación. 17 Radicado 11001-03-27-000-2020-00026-00, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 18 Samai, índice 4.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia19. Afirmó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración debió notificarse bajo los lineamientos del Decreto Legislativo 491 de 2020 y que no existe prueba de que la actora hubiese accedido al correo de notificación electrónica, circunstancia que tampoco certificó la DIAN, con lo cual la indebida notificación derivó en el silencio administrativo positivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de IVA del bimestre 6º del año gravable 2016 presentada por Sony Music Entertainment Colombia S.A. En particular, debe determinarse cuál era la norma aplicable para la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración y si la administración realizó el procedimiento correctamente. 1.

Notificación de la resolución La demandada aduce que para la fecha de expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración eran aplicables los artículos 566-1 del Estatuto Tributario y la Resolución DIAN 000038 de 2020, implementada desde el 2 de julio de 2020, que establecen que la notificación se surte en la fecha de envío del acto.

Desestima la antinomia de dichas normas con el Decreto 491 de 2020 cuyo objetivo era garantizar la prestación de los servicios de entidades públicas a través de medios tecnológicos y el cual no era aplicable ante la existencia de las resoluciones 30 y 58 de 2020 que fueron declaradas legales por el Consejo de Estado. Agrega que el artículo 566-1 del Estatuto Tributario no fue derogado por el Decreto 491, ni tampoco fue suspendido.

Frente a la sentencia del Consejo de Estado aplicada por el Tribunal, consideró que lo allí expuesto es una obiter dicta. También acusa a la sentencia de primera instancia de incurrir en una indebida valoración probatoria dado que el acto se adjuntó a la comunicación electrónica y se podía acceder al mismo en el portal transaccional. Finalmente, comenta que el acto se notificó debidamente, pues basta con la entrega del correo y que la lectura del acto depende de la libre voluntad del destinatario, para concluir que no operó el silencio administrativo positivo.

Para resolver, la Sala advierte que en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República con ocasión de la pandemia asociada al brote del coronavirus COVID-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020. Dicha norma reguló, entre otros aspectos, el trámite de notificación electrónica de los actos administrativos, durante la vigencia de la emergencia. La adopción de la notificación electrónica se justificó dado el distanciamiento social y aislamiento recomendados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con el objetivo de proteger la salud pública, lo cual implicó el uso de las tecnologías de la información como herramienta esencial para la prestación de los servicios estatales 19 Samai, índice 13 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 y para preservar el funcionamiento de la Administración, evitando la propagación de la pandemia.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-242 de 202020, que examinó la constitucionalidad de la norma, avaló la implementación de medios tecnológicos para comunicar actos de la Administración, a partir del contexto de la emergencia: “ (…) directrices como el aislamiento social, las limitaciones de aforo de ciertos lugares o la suspensión del servicio de transporte intermunicipal, han impedido que las personas puedan asistir a las sedes de las entidades a efectos de ser notificadas o comunicadas, por medios presenciales, de las decisiones que adopta la administración frente a sus intereses.” En ese sentido, la adopción de normas especiales de notificación se justificó, en su momento, en la prevalencia del interés general para evitar la propagación del virus COVID-19, con plena garantía de los derechos fundamentales del administrado en el trámite de notificación. De allí que el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020 estableciera las reglas para la comunicación de los actos de cualquier autoridad administrativa, incluyendo, por supuesto, a la Administración Tributaria Nacional.

No obstante, en abril de 2020, la DIAN expidió la Resolución 000038, a través de la cual reglamentó la notificación electrónica prevista en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario. Frente a la compatibilidad de los regímenes de notificación regulados en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y en la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, esta Sección se pronunció en la sentencia del 17 de febrero de 2022, exp. 2540221.

En dicha providencia, la Sala resaltó que las normas de notificación previstas en el artículo 4 del Decreto Legislativo operaban durante la vigencia de la emergencia sanitaria, en forma temporal, y que, dicha disposición no derogó la regulación de la notificación electrónica del Estatuto Tributario, por esto, la DIAN estaba habilitada para reglamentar los artículos 565 y siguientes de dicho cuerpo normativo, lo cual entraría a regir una vez finalizara la emergencia sanitaria.

En consecuencia, se concluyó que: “el artículo 11 de la Resolución Nro. 000038 de 2020 debe ser aplicado solo en estado de normalidad, esto es, cuando finalice la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, según fue expuesto.”, razón que llevó a declarar la legalidad de la resolución toda vez que el ámbito de aplicación temporal de ambos actos era diferente.

De allí que, contrario a lo que explica el apelante, lo expuesto por la sentencia constituía el fundamento de la decisión que, además, es plenamente aplicable en este caso. En efecto, el procedimiento de notificación del Decreto 491 de 2020 debía aplicarse durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022, en consideración de que la Resolución 666 del 28 de abril de 2022 proferida por dicha entidad no se prorrogó después de esa fecha.

De acuerdo con lo anterior, solo desde el 1 de julio de 2022, la demandada podía aplicar la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, debido a que el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo no daba lugar a duda frente al hecho de que debía regir durante la totalidad de la emergencia sanitaria. Así, la norma aplicable para notificar la resolución que resolvió el recurso de 20 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger 21 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 reconsideración era el Decreto Legislativo 491 de 2020, pues el acto se expidió el 9 de agosto de 2020, es decir, durante la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, como se indicó, estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022.

Se tiene entonces que la existencia de la Resolución 00038 no implicaba su ejecución inmediata pues, como se advirtió en la providencia reiterada, el ámbito de aplicación era distinto al del Decreto 491. Así las cosas, si bien es cierto que el artículo 566-1 del Estatuto Tributario no fue derogado ni suspendido en el marco del estado de emergencia y que la Resolución 000038 reglamentó el procedimiento de notificación electrónica allí regulado, también lo es que, por efecto de la emergencia sanitaria, este procedimiento solo podía aplicarse en condiciones de normalidad.

Ahora bien, en lo que respecta a las providencias invocadas por el apelante que efectuaron el control inmediato de legalidad de las Resoluciones 30 y 58 de 2020, se pone de presente que el primer acto no fue objeto de debate en el presente evento, con lo cual las conclusiones frente a la legalidad del mismo no inciden en el fondo de la litis.

Sobre la segunda resolución, se destaca que el mismo hace referencia a la aplicación del Decreto 491, que como se dijo, era la norma que debía observarse preferentemente durante el término de la emergencia. Con todo, la sentencia que estudió la legalidad de la Resolución Nro. 58 de 2020, sostuvo lo siguiente: “Sin embargo, una interpretación en favor de la conservación de la norma puede sugerir que, supeditar el término de notificación de las actuaciones por medio de correo electrónico durante el aislamiento preventivo obligatorio, no vulnera el Decreto Legislativo 491 de 2020, siempre y cuando se entienda que la medida será hasta que se supere la emergencia sanitaria.

Esto por cuanto, lo que las reglas de la experiencia evidencian, es que el aislamiento preventivo, por haberse dictado con fundamento en la declaratoria de emergencia sanitaria, es de suponer que terminaría primero que la emergencia misma o concomitante con esta. Así las cosas, para que el inciso analizado, pueda estar en completa correspondencia con la norma superior en la que se fundamenta, debe entenderse, en los términos del artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020”22 De lo que se desprende que la postura de esta Corporación consistió precisamente en la aplicación del Decreto Legislativo 491 de 2020 durante la emergencia sanitaria.

En síntesis, el procedimiento de notificación aplicable en este caso era el regulado en el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020, atendiendo a su ámbito de aplicación temporal. Al verificar el texto de la norma, se evidencia que la notificación electrónica allí regulada requería que: i) el mensaje enviado al administrado indicara el acto administrativo a notificar o comunicar, ii) se remitiera copia electrónica de la decisión, indicando los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, y iii) se entendía surtida desde la fecha y hora en que el administrado accediera al acto, lo cual debía ser certificada por la Administración. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 30 de octubre de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-02572-00, C. P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Nótese que la norma incluyó en forma expresa la obligación de la Administración de certificar el acceso al acto administrativo, dadas las vicisitudes derivadas de la emergencia económica, social y ambiental decretada por el Gobierno Nacional, esto es la imposibilidad de los administrados de acudir presencialmente a las sedes de la Administración a notificarse y los obstáculos que presentó la pandemia a los servicios de mensajería por correo.

El objetivo de dicha exigencia era garantizar el pleno conocimiento del acto por parte del ciudadano, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, previamente citada, dadas, se insiste, las limitaciones impuestas por la pandemia. Así, en la sentencia de constitucionalidad se manifestó: “iv) Si bien establecen como directriz principal el uso de los medios electrónicos con el fin de poner en conocimiento de los interesados las decisiones de la administración y con ello pueden constituirse en barreras de acceso a la administración, lo cierto es que se dispuso que la notificación de las determinaciones: (a) solo se entenderá realizada cuando exista certificación de que las mismas fueron conocidas por el administrado, así como que (b) en caso de no ser posible el uso de las tecnologías para el efecto se debe seguir el procedimiento ordinario, es decir, el presencial”.

(Énfasis de la Sala) Por lo anterior, se pone de presente que en otras oportunidades23, la Sala se ha pronunciado frente a normas similares como el artículo 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consagra que la notificación electrónica queda surtida “a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda a la misma, hecho que deberá ser certificado por la administración” y ha manifestado que la remisión del correo de notificación permite al interesado el acceso a la decisión de la Administración, por lo que dicha exigencia se acredita con el envío del mensaje Empero, para este caso, el marco normativo debe aplicarse teniendo en cuenta que se trata de una norma proferida en un estado de excepción y que los parámetros fijados en el examen de constitucionalidad que sobre la misma se hizo, de manera expresa condicionó la efectividad de este mecanismo al conocimiento por parte del contribuyente de la decisión tomada por la Administración, circunstancia que en todo caso tendría que estar certificada, puesto que lo pretendido era garantizar de forma prevalente los derechos de los administrados ante la imposibilidad del desplazamiento del ciudadano y el fin último de preservación de la salud pública.

A partir de lo expuesto, procede la Sala a analizar si la notificación cumplió los estándares del Decreto 491 de 2020. En el expediente obra lo siguiente: • El 11 de octubre de 2019, la demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412019000043 del 9 de agosto de 2019 que modificó la declaración del impuesto sobre las ventas, bimestre 6 del 2016 (fl.593 Caa6). • El 9 de agosto de 2020, la Administración expidió la Resolución Nro. 992232020000125 que resolvió el recurso de reconsideración (fls.626 a 633 Caa7). • A folio 635 Caa7 obra constancia de certificación del acto administrativo que enuncia como fecha de notificación el 14 de agosto de 2020, “tipo de correo” mensajería expresa y “artículo de notificación 566-1 EST TRIBUTARIO EN CONCORDANCIA CON RES 30 Y 31 2020”. • El 16 de abril de 2021, la demandante radicó petición solicitando la resolución que resolvió el recurso de reconsideración (fls.113 y 114 anexos de la demanda), la cual fue resulta el 19 de abril de 2021 por correo electrónico (fl.115 anexos de la demanda), adjuntando copia de la resolución y la constancia de certificación descrita anteriormente. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 9 de marzo de 2023, exp. 26893, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 • El 20 de abril de 2021, Sony Music interpuso una nueva petición solicitando “la planilla de correo o certificación de la empresa de mensajería sobre la entrega del aviso de citación en las Oficinas de Sony y la constancia de la fecha en que se realizó la notificación por edicto de la Resolución Número 992232020000125 del 9 de agosto de 2020” (fl.117 anexos demanda). • En respuesta del 30 de abril de 2021, la DIAN remitió certificación de notificación electrónica de 27 de abril de 2021 que enuncia lo siguiente (fls.118 y 119 anexos demanda): “Remitente EMAIL CERTIFICADO de notificaciones originado por notificaciones@dian.gov.co (…) Email destino bernardo.londono@sonymusic.com Identificación NIT 860007972 Nombre/ Razón Social SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A. Código Acto 622 - RESOLUCION RECURSO DE RECONSIDERACION ATADO A LIQUIDACIONES OFICIALES CONFIRMA Fecha del Acto 09 de agosto de 2020 Consecutivo del Acto 125 Fecha y hora de envío 14 de agosto de 2020 (11:28 GMT-05:00) Fecha y hora de entrega 14 de agosto de 2020 (11:28 GMT-05:00)” • A fls.122 y 123 de los anexos de la demanda, declaración juramentada con fines extraprocesales rendida por el señor Hugo Fernando Valenzuela Sabogal, jefe del Área de Tecnología de Sony Music Entertainment Colombia S.A., que da fe de lo siguiente: “procedí a revisar el equipo local que tiene asignado el buzón del correo electrónico bernardo.londono@sonymusic.com y se verificó que en las bandejas de entrada, de correo no deseado y de eliminados no se evidencia que el 14 de agosto de 2020 se haya recibido un correo electrónico del dominio notificaciones@dian.gov.co que contenga como archivo adjunto la Resolución No. 992232020000125 del 9 de agosto de 2020.”, y certificación de la gerente de recursos humanos de la actora que acredita que el señor Valenzuela es gerente del departamento de sistemas desde el 15 de octubre de 2015.

De las pruebas allegadas, la Sala precisa lo siguiente: En primer lugar, se tiene que los artículos 188 y 222 del Código General del Proceso regulan los requisitos de admisibilidad de los testimonios anticipados que pretenden utilizarse como prueba judicial, como lo sería en este caso la declaración juramentada rendida por el jefe de Tecnología de Sony, tal como se evidencia en el documento.

Dichas normas establecen que cuando el testimonio se rinde sin citación de la persona contra quien se aduce, en este caso la DIAN, este debe ratificarse en audiencia, siempre que la parte lo solicite, so pena de que pierda su valor probatorio. En la contestación de la demanda, la Administración solicitó la ratificación del testimonio.

No obstante, el Tribunal, en el auto de fijación del litigio de 9 de diciembre de 202224, resolvió tener como pruebas los documentos y antecedentes administrativos aportados por las partes con el valor probatorio que la ley les confiere, sin pronunciarse frente a la solicitud de ratificación y sin que la parte interesada, esto es, Sony Music Entertainment Colombia S.A.S. objetara dicha decisión. En consecuencia, para la Sala, el testimonio carece de valor legal y no puede analizarse como prueba.

En segundo lugar, la Sala repara en el escrito de la demanda se presentó un “pantallazo” que no ofrece plena certeza de que no se hubiese recibido el correo electrónico de notificación dado que no se puede observar que corresponde a la cuenta electrónica bernardo.londono@sonymusic.com, y se trata de una búsqueda parcial, sin identificar la bandeja en la que se efectuó ni los criterios precisos implementados, más allá de los términos “DIAN recibido: año pasado”. 24 Samai Tribunal, índice 19.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En tercer lugar, se destaca que aunque se allegó una certificación de la demandada que da cuenta de que el correo se remitió y se entregó el 14 de agosto de 2020 al correo electrónico del administrado y se indicó el acto a comunicar, dicha prueba no cumple los requisitos establecidos en el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Al respecto se pone de presente que el legislador extraordinario consagró expresamente el deber de la autoridad de expedir una certificación, y la proferida por la DIAN nada dice sobre la fecha y hora en que la sociedad accedió al acto, con lo cual la notificación no se practicó en debida forma, porque no se tiene constancia de que este fue de conocimiento de la actora.

A partir de lo expuesto, no bastaba con que la demandada certificara la fecha y hora de envío y entrega del correo de notificación, sino que se requería que emitiera la constancia de acceso para garantizar que el administrado conoció efectivamente el acto, pues la simple entrega del correo no era suficiente de acuerdo con la norma aplicable.

Por consiguiente, ante la falta de evidencia del acceso del administrado, la Sala estima probado que el contribuyente conoció el acto hasta el 19 de abril de 2021 cuando la demandada dio respuesta a su petición solicitando copia del acto. Teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración se interpuso el 11 de octubre de 2019 y que los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario disponen que la Administración cuenta con un año desde la interposición en debida forma del recurso de reconsideración para resolverlo, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, el término para notificar la resolución vencía inicialmente el 11 de octubre de 2020.

No obstante, en virtud del mencionado Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Gobierno Nacional en el mismo Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, facultó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. En desarrollo de dichas facultades, el Director General de la DIAN expidió las Resoluciones 000022 y 000030 de 2020.

La primera de ellas suspendió los términos de las actuaciones administrativas en materia tributaria entre el 19 de marzo y el 3 de abril de 2020, mientras que la segunda prorrogó la suspensión de términos mientras estuviese vigente la emergencia sanitaria. Esta última, dispuso en su artículo 8º: “(…) suspender hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social la totalidad de los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, incluidos los procesos disciplinarios.

Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la legislación tributaria, aduanera y cambiaria” (Resalta la Sala) El parágrafo segundo del citado artículo, modificado por la Resolución 0050 de 2020, dispuso que las actuaciones que se adelantaron durante el término de suspensión serían notificadas una vez se levantase la suspensión allí prevista, lo cual ocurrió solo hasta la Resolución 00055 de 2020, acto que resolvió levantar la suspensión de términos ordenada en la Resolución 0030 de 2020, a partir del 2 de junio de 2020.

En tal virtud, los términos estuvieron suspendidos en general desde 19 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020, esto es, 2 meses y 13 días. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00430-01 (27617) Demandante: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En este caso, toda vez que el término para resolver y notificar el recurso de reconsideración se expresa en años, el mismo se cuenta según el calendario, pues así lo establece la Ley 4 de 1913, en su artículo 6225.

En el caso concreto, pese a que, inicialmente, la DIAN tenía hasta el 11 de octubre de 2020 para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, dada la suspensión comentada, el mismo se prorrogó hasta el 24 de diciembre de 2020, con lo cual la notificación del acto ocurrida el 19 de abril de 2021 es extemporánea y operó el silencio administrativo positivo.

En consecuencia, no prospera el recurso de la parte demandada y debe confirmarse la sentencia de primera instancia. 2. Costas A la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (numeral 8) del Código General del Proceso, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, por no encontrarse probada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de febrero de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Ausente en comisión MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 25 Sobre la suspensión de términos se puede consultar la sentencia del 4 de julio de 2024, exp.26804, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello