Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Temas: Reconocimiento de Pensión de Invalidez.
Miembros de la Fuerza Pública. Los dictámenes emitidos por médicos particulares no tienen la aptitud para suplir a las autoridades competentes para determinar la pérdida de la capacidad laboral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
Nota aclaratoria. Teniendo en cuenta las particularidades del presente caso, especialmente la necesidad de hacer referencia a la historia clínica del actor, como medida de protección a su intimidad, la Sala suprimirá los datos que permitan su identificación en la versión pública de esta providencia. Por lo tanto, conforme lo ha realizado esta corporación en casos similares,1 se reemplazará su nombre por las letras ABC.
Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Sección, la Relatoría de esta corporación, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia y la entidad demandada guarden estricta reserva y confidencialidad respecto de su identidad. 1 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de junio de 2024, radicado 08001-23-33-000- 2017-00828-02 (0218-2023). 2 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor ABC, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto negativo originado en la falta de respuesta a la petición que elevó ante el Ejército Nacional, encaminada a que se le reconociera la pensión de invalidez.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la parte demandada a lo siguiente: i) reconocer la pensión de invalidez en cuantía del 95% «mensual de lo equivalente al salario mínimo legal mensual vigente más el 40%», conforme lo prevé el Decreto 1794 de 2000, efectiva a partir del retiro del servicio, «más los demás emolumentos a que tiene derecho»; ii) pagar la indemnización plena o reliquidar la que ya fue reconocida, según la disminución de la capacidad laboral y en los términos del artículo 3, numeral 3.5, parágrafo 2, de la Ley 923 de 2004; iii) sufragar la suma de 100 smlmv «como reparación de los perjuicios causados, en consonancia con el artículo 138 del CPACA»; iv) actualizar el valor de las condenas con base en el IPC2 y al tenor de lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA; v) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló: 2 Índice de Precios al Consumidor. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC i) El señor ABC fue incorporado a las Fuerzas Militares en buenas condiciones. ii) Según los informes administrativos de lesiones 012 del 23 de septiembre de 2009 y 004 del 30 de octubre de 2009, el accionante sufrió un accidente mientras jugaba futbol con sus compañeros. iii) El 15 de marzo de 2018, el demandante se retiró del servicio por solicitud propia, en razón a la desmejora de su estado de salud. iv) Debido a las afecciones que aquejaban al actor y al precario servicio de salud que recibía por parte de las Fuerzas Militares, acudió a un médico particular para que dictaminara su pérdida de la capacidad laboral, la cual se estableció en un 100% y se originó mientras se encontraba en servicio activo. v) El referido profesional es médico cirujano, especialista en salud ocupacional y administración de salud y seguridad social, así como consultor en peritajes médico laborales y administrativos. vi) El sistema de sanidad de la entidad demandada no ha atendido adecuadamente la patología del señor ABC, deficiencia que ha repercutido en la disminución de su capacidad laboral y que en la actualidad le impide trabajar en el sector privado.
Estas situaciones imponen el reconocimiento de la pensión de invalidez, máxime cuando el ciudadano depende de sus familiares para acceder a los medicamentos que requiere, pues no cuenta con unos ingresos razonables y dignos. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, numeral 3.5, de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014; y 32 del Decreto 4433 de 2004. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso: i) Los miembros de la Fuerza Pública prestan un servicio a la Patria y cuando sufren una afección a su salud tienen derecho a que se les reconozca una prestación consecuente a su condición de discapacidad.
Igualmente, a que se les garantice el acceso al sistema de sanidad. ii) El actor también tiene derecho a que se le reajuste la indemnización, pues esta es compatible con la pensión de invalidez. iii) El accionante debe recibir las prestaciones económicas y la atención en salud que requiere, por cuanto la desmejora de sus condiciones de vida se presentó mientras se encontraba vinculado a la institución castrense. iv) La Junta Médico Laboral que practicó el Ejército Nacional no tuvo en consideración todas las lesiones que padece el accionante y que se han incrementado progresivamente, al punto que se le declaró no apto para el servicio. 1.2.
Contestación de la demanda La apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda en estos términos: i) El accionante se retiró de la Fuerza Pública por solicitud propia y desde el 31 de enero de 2018 goza de la asignación de retiro. ii) La Junta Médica Laboral del Ejército Nacional no dictaminó que el demandante tuviera una pérdida de la capacidad laboral del 75% que le permitiera acceder a la pensión de invalidez. 5 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC iii) En el presente asunto no puede acudirse a la Ley 100 de 1993 ni a la normativa general que regula la forma en que debe evaluarse la pérdida de la capacidad laboral, porque los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial. iv) La evaluación que realiza la Junta Médica Laboral del Ministerio de Defensa Nacional se refiere a una incapacidad laboral estrictamente para el desempeño de la actividad militar y no para la vida civil. v) El actor no puede acceder a la pensión de invalidez con un simple informe técnico; por el contrario, debe ser valorado por médicos especialistas e idóneos que analicen las afecciones que sufre el interesado y si estas tienen origen común o profesional. vi) El señor ABC no es beneficiario del Decreto 1157 de 2014 porque a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 solo contaba con 5 años de servicio profesional. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 29 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto las autoridades militares establecieron una pérdida de la capacidad laboral 24.47%, esto es, inferior al 50% requerido por la Ley 953 de 2004.
A su vez, el interesado no interpuso recursos contra estas decisiones. ii) No es posible otorgar mérito probatorio al Informe Técnico del 30 de enero de 2017, rendido por el médico Enrique Ayala Pérez, ya que la pérdida de la capacidad laboral del actor solo podía ser dictaminada por los organismos de sanidad del Ejército Nacional o las Juntas Regional o Nacional de Calificación de Invalidez. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC iii) Aunque el señor ABC es un sujeto de especial protección, ya que padece VIH, sus derechos fundamentales no han sido vulnerados o amenazados por la entidad accionada, pues le garantizó el debido proceso administrativo al convocar las juntas médicas militares en los momentos que lo requirió, en especial cuando fue diagnosticado con dicha enfermedad. iv) Desde el 31 de enero de 2018, el accionante percibe la asignación de retiro.
Esta prestación es incompatible con la pensión de invalidez, de manera que no podrían concederse simultáneamente. v) Debido a que no es procedente el pago de la pensión de invalidez, no es necesario pronunciarse sobre el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral; además, estas prestaciones también son incompatibles, en tanto se originan en la misma causa, como lo es la merma en la capacidad psicofísica. 1.4.
El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los argumentos que se resumen, a continuación: i) El accionante tiene derecho a la pensión de invalidez, por cuanto el médico Enrique Ayala Pérez le dictaminó una discapacidad médico laboral del 100% en razón a la enfermedad de VIH que padece. ii) La Junta Médica Laboral del Ejército, mediante Acta del 30 de septiembre de 2014, decidió no fijar índices de lesión respecto de la mencionada patología, por considerar que era de origen común; sin embargo, esta situación demuestra que el actor no fue evaluado de manera integral.
Inclusive, se omitió practicar el examen de retiro y tampoco le ha suministrado la atención en salud de manera oportuna, idónea y continua. iii) Bajo el principio de libertad probatoria, debe otorgarse mérito al dictamen emitido 7 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC por el médico Ayala Pérez, pues tuvo en cuenta la historia clínica del señor ABC y el hecho de que el VIH es una enfermedad progresiva, incurable y tiene efectos letales, conforme se explicó en dicho documento.
Además, se ajustó a las tablas previstas en el artículo 87 del Decreto 94 de 1989. iv) Antes de interponer la presente demanda, el demandante solicitó a la parte accionada una nueva valoración médica, pero esta solicitud nunca fue respondida, por tal motivo se practicó un dictamen particular y con fundamento en esa prueba acudió a la jurisdicción. v) En este caso no se realizó la audiencia de contradicción del dictamen, por lo que se entiende que la parte demandada estaba conforme con su resultado y debe concederse valor a esta prueba, en armonía con los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso. vi) Los dictámenes de médicos particulares tienen igual validez que los emitidos por las Juntas Regionales de Calificación y prevalecen sobre los conceptos de las autoridades militares. vii) Debe reliquidarse la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, ya que luego de la primera evaluación que dio lugar a esa prestación, acaecieron hechos nuevos, como lo fue el diagnóstico de VIH y posterior calificación del Dr. Ayala Pérez, lo cual evidencia que en este caso no operó la caducidad de la acción. viii) El actor tiene derecho a escoger entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez la que más le favorezca. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia El accionante y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se abstuvieron de intervenir ante esta corporación. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.
La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el problema jurídico consiste en determinar si el señor ABC tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez y la reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El artículo 48 de la Constitución Política garantiza la protección del derecho a la seguridad social entendido como «un servicio público de carácter obligatorio que se [presta] bajo la dirección, coordinación y control del Estado» y que debe estar sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y dentro de él estableció los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones derivadas de las contingencias de vejez, invalidez y muerte; sin embargo, en su artículo 279 determinó que los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otros, están excluidos de sus previsiones, lo cual tiene sustento en las particulares funciones que desarrollan y que ameritan la expedición de leyes especiales en la materia. 9 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC Entonces, con el objeto de atender las circunstancias derivadas de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Para el caso de los miembros de la Fuerza Pública, la materia sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez fue regulada por el Decreto 1836 de 1979, en el cual se concedía el derecho al personal que tuviera una pérdida de capacidad psicofísica superior al 75%3.
Posteriormente, tanto en el Decreto 094 de 19894, como en el Decreto 1796 de 20005, de igual manera, se fijó el aludido porcentaje con miras al reconocimiento de la prestación por invalidez. Luego, el artículo 3 de la Ley 923 de 20046 previó los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como 3 Tal como se estableció en los artículos 60, 61 y 62. 4 Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: (…) 5 Artículo 38.
Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la policía nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: (…) Parágrafo 1.
Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. 6 «Por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 10 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […] El Decreto 4433 de 20047 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32.
El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes calificaran una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concedió el derecho a los sujetos allí definidos que perdieran su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013,8 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se anuló la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto al 50%.9 Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014,10 esta corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75%, exigencia que ya se había anulado. 7 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» 8 Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). 9 Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005 explicó la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a partir del 7 de agosto de 2002, lo cual se consideró no violatorio del principio de igualdad, con base en consideraciones de equidad y proximidad, de manera que «quienes más recientemente se hubiesen visto situados en los supuestos previstos en la nueva ley pudiesen beneficiarse de las condiciones fijadas en ella, y por otra parte, a las limitaciones de orden presupuestal, que hacían imposible ampliar de manera indefinida la cobertura retroactiva del nuevo régimen». 10 Sección Segunda, radicado 11001 03 25 000 2007 00077 01(1551-07). 11 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014,11 en el cual consagró los requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: Artículo 2.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: […].
Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, actualmente, los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, así como en el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014. Bajo estos parámetros, en vigencia de la Ley 923 de 2004, los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a la pensión de invalidez cuando les sobrevenga una disminución de capacidad laboral igual o superior al 50% durante el servicio activo.
Sin embargo, aunque la pérdida de capacidad laboral debe generarse por lesiones o afecciones ocurridas o contraídas en servicio activo, esto no significa que tenga que estructurarse durante él, pues hay que considerar que, por la progresividad de 11 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública» El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. 12 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC ciertas patologías, es posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.12 2.2.2.
Proceso de calificación de invalidez en el régimen especial de las Fuerzas Militares Conforme se explicó en el anterior acápite, el Decreto 94 de 1989 fue derogado por el Decreto 1796 de 2000. Sin embargo, se conservó la competencia de la Junta Médico-Laboral y del Tribunal Médico-Laboral de Revisión para establecer la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública y su imputabilidad al servicio.
Asimismo, el artículo 48 de la última norma determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.13 De acuerdo con lo señalado por el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta será convocada cuando: i) en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral; ii) exista un informe administrativo por lesiones; iii) la incapacidad sea igual o superior a 3 meses, continuos o discontinuos, en 1 año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total; iv) existan patologías que así lo ameriten; y v) por solicitud del afectado.
Igualmente, el artículo 16 ibidem señala que son soportes de la Junta i) la ficha médica de aptitud psicofísica; ii) el concepto médico emitido por el especialista 12 Esta corporación en la sentencia del 23 de enero de 2020, expediente: 05001-23-33-000-2014-00531-01 (2833-2016), precisó respecto de esta condición lo siguiente: «El sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo».
Posición asumida también en la sentencia del 13 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 44001-23-33-000-2013-00157-01 (0848-16). 13 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma». 13 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; iii) el expediente médico-laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; iv) los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; y v) el informe administrativo por lesiones personales.
Además, conforme lo indica la norma, la Junta deberá realizarse dentro de los 90 días siguientes al recibo de los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes del miembro de la Fuerza. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía actúa como última instancia debido a las reclamaciones que surjan contra las decisiones proferidas por las Juntas Médico-Laborales.
En tal sentido, aquel tiene facultades para ratificar, modificar o revocar tales decisiones, en virtud de lo cual, las suyas resultan irrevocables y obligatorias pero pasibles de control judicial. A efectos de acudir a esta autoridad, el artículo 29 del Decreto 94 de 1989, prevé que «El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-Laboral».
Ahora bien, en el Sistema General de Seguridad Social, el artículo 14 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció que «el estado de invalidez del beneficiario de una pensión de sobreviviente se califica de conformidad con lo previsto en el Decreto 1346 de 1994». En tal sentido, el artículo 3 del citado decreto le atribuyó a las Juntas Regionales, en primera instancia, y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en segunda instancia, la competencia para determinar el origen y estado de la invalidez, entre otros, de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes.
Cabe advertir que el Decreto 1346 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 58 del Decreto 2463 de 2001, el que a su vez se derogó en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013. Empero, se conserva la 14 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC aludida competencia para establecer el estado de invalidez.14 Así mismo, vale precisar que el artículo 53 del Decreto 1352 de 2013 circunscribió la competencia de estas autoridades solo cuando ya se hubiere efectuado la calificación por parte del organismo del régimen especial.15 En tal sentido, en el caso de la Fuerza Pública, y acorde con lo explicado por esta Sala en anteriores oportunidades,16 las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen competencia para emitir su dictamen una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión por parte del ente especial, en cuyo caso sería la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En consecuencia, «el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, [los cuales serán valorados] con fundamento el sistema de libre apreciación de las pruebas»;17 por lo tanto, en caso de que en el litigio obren diferentes calificaciones de pérdida de la capacidad laboral, corresponderá al juez exponer las razones que lo llevan a otorgar mayor certeza y convencimiento para validar un porcentaje u otro por encontrarse más ajustado a los requisitos de la valoración de esa pérdida, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. 14 Artículo 13 del Decreto 1352 de 2013. 15 Artículo 53.
Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Los Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los Servidores Públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos o pertenecientes a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional serán calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional competentes, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de Ecopetrol, según el caso.
El trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez se surtirá, solo después de efectuarse la calificación correspondiente en su respectivo régimen. La Tabla de Calificación que deberán utilizar Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, será la misma con la cual se calificó anteriormente al trabajador en cada uno de los regímenes de excepción. El dictamen se realizará teniendo en cuenta la fecha de estructuración, y las normas especiales aplicables a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los servidores públicos de Ecopetrol, según el caso.
Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial. [Resalta la Sala]. 16 Ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B: i) del 2 de julio de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 04005 01 (1717-17); ii) del 9 de junio de 2022, radicado 25001-23-42-000-2014-03993-01 (3111-2020); iii) del 19 de enero de 2023, radicado 50001-23-31-000-2008-00495-01 (2998-2022); y iv) del 14 de septiembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2014-04454-01 (0375-2020). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 50001-23-31-000-2008- 00495-01 (2998-2022) 15 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC 2.3.
Hechos probados - El 4 de marzo de 2010, por Acta 35667, la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional practicó el examen de capacidad sicofísica del actor y llegó a las siguientes conclusiones: A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) DURANTE ACTOS DEL SERVICIO SUFRE TRAUMA EN PIERNA IZQUIERDA TRATADO Y VALORADO POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELAS: A) LIMITACIÓN FUNCIONAL A LA FLEXIÓN DEL MIEMBRO INFERIOR DERECHO (RODILLA), CON DOLOR AL MOVIMIENTO.- B) PÉRDIDA DE SENSIBILIDAD 5TO DEDO PIE DERECHO.
FIN DE LA TRASCRIPCIÓN- B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTICUATRO PUNTO CUARENTA Y SIETE POR CIENTO (24.47%) D. Imputabilidad al servicio LESIÓN-1 OCURRIDO EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO.
LITERAL (B) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 12/2009 E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989. LE CORRESPONDE POR: 1A) NUMERAL 1-191 ÍNDICE SIETE (7) - 1B) NUMERAL 4-178, LITERAL (A) ÍNDICE DOS (2). - El 10 de marzo de 2010, el demandante expresó que se encontraba conforme con el anterior resultado y renunció a convocar al Tribunal Médico. - El 16 de junio de 2011, por Resolución 118745, el Ejército Nacional le reconoció al señor ABC la suma de $22.934.986 como indemnización por disminución de la capacidad laboral. - El 30 de septiembre de 2014, por Acta 72826, la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional valoró nuevamente la capacidad sicofísica del accionante.
En el documento se leen los siguientes conceptos médicos y conclusiones: 16 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC IV. CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS. (AFECCIÓN POR EVALUAR- DIAGNÓSTICO- ETIOLOGÍA- TRATAMIENTOS VERIFICADOS- ESTADO ACTUAL- PRONÓSTICO- FIRMA MÉDICO) Fecha: 13/06/2014 Servicio: INFECTOLOGÍA FECHA DE INICIO PACIENTE CON DIAGNÓSTICO DE INFECCIÓN RETROVIRAL DESDE JUNIO 2013.
LE REALIZAN LA PRUEBA AL DONAR SANGRE SIGNOS Y SÍNTOMAS SE ENCONTRABA PRÁCTICAMENTE ASINTOMÁTICO SE REALIZA CARGA VIRAL > 100.000 COPIAS Y RECUENTO DE CD 4 EN 370 ESTADO 2 ETIOLOGÍA INFECCIÓN VIRAL POSIBLE TRANSMISIÓN SEXUAL DIAGNOSTICO INFECCIÓN RETROVIRAL ESTADO 2 ESTADO ACTUAL PACIENTE CON INFECCIÓN ESTADO 2 CON ALGUNOS SÍNTOMAS GASTROINTESTINALES ASTEMIA PRONÓSTICO EL PRONÓSTICO VIRAL ES BUENO SIEMPRE Y CUANDO SIGA TRATAMIENTO Y CONTROLES PRESCRITOS Null FDO.
MÉDICO ESPECIALISTA.- Fecha: 25/07/2014 Servicio: SALUD OCUPACIONAL FECHA DE INICIO PACIENTE CON DIAGNÓSTICO DE INFECCIÓN RETRORINAL [sic] DESDE JUNIO 2013 LE REALIZAN LA PRUEBA DE SANGRE REFIERE SENTIRSE BIEN HA PERDIDO TRES KG DE PESO NIEGA OTRA SINTOMATOLOGÍA RECIBE TRATAMIENTO CON BUENA TOLERANCIA ACTUALMENTE REFIERE TRISTEZA DECEPCIONADO DE SI MISMO LLANTO ESTÁ EN TRATAMIENTO POR PSIQUIATRÍA CON LA ESPOSA ANTECEDENTE APENDICETOMÍA HERNIA INGUINAL RX CABEZA DE TIBIA CON MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS SE DESEMPEÑA EN COMUNICACIONES ANEXA DIPLOMADO EN SISTEMAS INFORMÁTICA BÁSICA DERECHOS HUMANOS ANEXA FOLIO DE VIDA FAVORABLE ANEXA HISTORIA CLÍNICA POR INFECTO QUIEN CONCEPTÚA TRATAMIENTO ANTIRRETROVIRAL CON ADECUADA ADHERENCLA EN EL ÚLTIMO MES CON ÚLTIMOS PARACLÍNICOS DE HACE 6 MESES QUE MUESTRAN ÉXITO VIROLÓGICO ETIOLOGÍA INFECCIÓN VIRAL DE POSIBLE TRANSMISIÓN SEXUAL DIAGNÓSTICO 1 INFECCIÓN RETROVIRAL ESTADO 2 ESTADO ACTUAL PACIENTE ORIENTADO C/P NORMAL NO MASAS NI ADENOPATÍAS ABDOMEN CICATRIZ ILÍACA EN BUEN ESTADO RESTO NORMAL MID CICATRIZ CARA EXT DESDE LA RODILLA DE 15 CM LEVE DEFORMIDAD PRONÓSTICO PTE CON INFECCIÓN POR VIH ESTADO AZ ESTRATIFICADO ES ESTA CLASIFICACIÓN POR SÍNTOMAS GASTROINTESTINALES CONSIDERA PTE CONTROL DE SU ENFERMEDAD ADECUADA ADHERENCIA AL TRATAMIENTO SE RECOMIENDA NO PATRULLAJE Y ACCESO A LA ATENCIÓN MÉDICA DE NIVEL 4 Null FDO.
CAROLINA QUIROGA.- FECHA: 20/08/2013 SERVICIO: PSIQUIATRÍA FECHA DE INICIO PACIENTE QUE HACE 1 AÑO PRESENTA CUADRO DEPRESIVO ASOCIADO A SU PATOLOGÍA DE BASE LA CUAL MANEJA INFECTOLOGÍA SIGNOS Y SÍNTOMAS ÍTEM 1 ETIOLOGÍA MUTICAUSALDIAGNOSTICO DEPRESIÓN REACTIVA ESTADO ACTUAL PACIENTE ALERTA ORIENTADO COLABORADOR NO IDEAS DELIRANTES NO IDEAS DE SUICIDIO JUICIO CONSERVADO PRONÓSTICO ASINTOMÁTICO EN EL MOMENTO Null FDO.
MÉDICO ESPECIALISTA. NOTA: EL PACIENTE TIENE PLENO CONOCIMIENTO DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LOS ESPECIALISTAS […] VI. CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 17 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO- SEGÚN JML No. 35667/2010, SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL CON ACCESO A SERVICIOS MÉDICOS DE TERCER NIVEL DE ATENCIÓN C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral NO LE PRODUCE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL (75.53%) RESTANTE YA QUE TIENE JML ANTERIOR No.35667/2010 CON DCL (24.47%)- Y DCL ACUMULADA TOTAL DEL (24.47%).
D. Imputabilidad del servicio AFECCIÓN-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN. LITERAL (A) (EC) E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR: 1-) NO HAY LUGAR A FIJAR ÍNDICES DE LESIÓN. - El 14 de julio de 2015, por Resolución 198274, el Ejército Nacional indicó que no era procedente reconocer una indemnización al señor ABC, en razón a que en el Acta 72826 de 2014, suscrita por la Junta Médica Laboral, no se le estableció disminución de la capacidad laboral. - El 30 de enero de 2017, el médico Enrique Ayala Pérez emitió un peritaje en el que determinó que el demandante presenta una disminución de la capacidad laboral del 100%, teniendo en cuenta las siguientes patologías y conclusiones: 8- DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL FECHA ESTRUCTURACIÓN PATOLOGÍA NUMERAL ÍNDICE DE LA LESIÓN DL Tabla DLT% JUNIO 2013 - 37 a VIH 10-054 21 100 100 Agosto de 2013 - 38 a - trastornos depresivos ord B 3-040 14 48 Abril de 2015 - 40 Carcinoma escamo celular in situ 10-004 1 8 TOTAL DISCAPACIDAD 100% 9- CONCLUSIÓN. 9 - a - El VIH-SIDA: ES UNA ENFERMEDAD MORTAL E INCURABLE, las estadísticas muestran que de no iniciarse tratamiento con retrovirales, los pacientes infectados por este virus fallecen en promedio de 1-3 años, los tratamientos antivirales buscan ampliar las expectativas de vida unos años más. El VIRUS en sí no mata, los pacientes fallecen 18 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC por otras etiologías generadas a las bajas defensas que presenta su organismo y cualquier ENFERMEDAD en este tipo de pacientes tiene un comportamiento diferente, que se [sic] agravan su sintomatología. 9 - b - El SIDA: Puede estar condicionada por diferentes circunstancias en cada sujeto, así como en la incidencia en la incapacidad laboral del trabajador y serán estos los elementos que determinan el reconocimiento de una incapacidad permanente o absoluta y el tipo y grado en que se encuentra la enfermedad. 9 - c - Dar cumplimiento a la ley 1471-2011, sobre la rehabilitación integral, principios constitucionales en salud, es primordial asegurar la eficiencia de los derechos inherentes al ser humano y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario cumple con el lleno de la discapacidad laboral, producida por el VIH - SIDA para acceder a la pensión y alcanzar a disfrutarla en los años de supervivencia. 9 - d - La finalidad de la pensión de invalidez, es evitar los efectos negativos que le está generando al señor [ABC], la falta de recursos económicos, para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la disminución de su capacidad laboral y la limitación psicológica que le genera su enfermedad al trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral y en su ámbito familiar. 9 - e - FECHA DE ESTRUCTURACIÓN JUNIO 2013, PATOLOGÍA VIH - SIDA Y DEPRESIÓN REACTIVA. 9 - f - IMPUTABILIDAD: Adquiridas y diagnosticadas dentro del servicio. - El 31 de enero de 2018, por Resolución 4280, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le reconoció al accionante la asignación de retiro equivalente al 70% de su sueldo de actividad y efectiva a partir del 15 de marzo de 2018, por ser este el momento en que se concretaría la baja. - El 15 de marzo de 2018, el señor ABC le reclamó al Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que el médico Enrique Ayala Pérez le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 100%.
Igualmente, solicitó que se le realizaran los exámenes médicos y se expidieran conceptos sobre su verdadera condición de discapacidad. - Los días 11 y 17 de diciembre de 2018, el Ejército Nacional certificó que el actor prestó sus servicios a esa institución desde el 20 de agosto de 1993 hasta el 1 de julio de 1998 y del 20 de diciembre de 2002 al 15 de marzo de 2018, equivalentes a 20 años, 1 mes y 6 días.
También se indicó que el retiro se produjo «por solicitud propia» y que el último cargo desempeñado fue el de sargento primero. 19 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC - Al expediente se aportó la historia clínica del demandante para los años 2009 y 2014, de la cual se destacan consultas médicas en las subespecialidades de medicina general, ortopedia y traumatología e infectología. A su vez, se reportan los siguientes diagnósticos: fractura de la epífisis superior de la tibia; infección por virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) estado 2; lipodistrofia no clasificada; rinitis crónica y dermatofitosis no especificada. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior recuento fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en acápites anteriores, la Sala confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones del demandante. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: Sea lo primero referir que esta corporación ha concluido que los únicos documentos aptos para calificar la pérdida de la capacidad laboral respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía son los provenientes de las autoridades Médico- Militares y de Policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión y por las Juntas Regionales o Nacional de Calificación de Invalidez, las cuales tienen competencia para dictaminarla una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión.18 En atención a este razonamiento, puede afirmarse que la omisión de la práctica del examen de retiro, alegada por el demandante, tampoco es suficiente para predicar una invalidez del 100%, pues el Decreto 1796 de 2000 no le otorgó ese efecto al incumplimiento de esa obligación. En consecuencia, persiste la necesidad de obtener una valoración técnica de la disminución de la capacidad sicofísica, la cual debe ser practicada por las autoridades antes mencionadas. 18 Ver las siguientes sentencias: i) del 31 de agosto de 2023, radicados 05001-23-33-000-2016-01864-01 (1678-2022) y 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022); ii) del 15 de febrero de 2024, radicado 81001-23-33-000-2016-00006-01 (1952-2020); iii) del 21 de marzo de 2024, radicado 25000-23-42-000-2017-02845-01 (2964-2022). 20 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC En efecto, esta Subsección ha expresado que para acceder al reconocimiento del derecho pensional es necesario el dictamen médico de los referidos organismos en el que se determine la perdida de la capacidad laboral, por lo que no es de recibo pretender el reconocimiento de la pensión de invalidez partiendo de una omisión del examen de retiro ni de un concepto médico particular.
Frente a este último se ha reiterado que no es el medio probatorio apropiado para este tipo de controversias ni otorgan certeza y convencimiento para dejar sin efecto un porcentaje determinado por los órganos instituidos para el efecto.19 En consecuencia, el documento suscrito por el médico particular Enrique Ayala Pérez el 30 de enero de 2017 no tiene la suficiencia para desplazar a las mentadas autoridades en su ámbito de competencia, aunado a que el peritaje se fundó en conceptos médicos emitidos el 15 y 20 de diciembre de 2014 y en un examen de laboratorio del 13 de mayo de 2015, es decir, que los insumos que utilizó no reflejaban la situación de salud actual del paciente para la fecha en que fue valorado por dicho profesional.
También llama la atención el hecho de que en el dictamen se indicara que era necesario concederle la pensión de invalidez al actor con el fin de que solventara su congrua subsistencia y accediera al sistema de seguridad social en salud para atender integralmente su enfermedad; sin embargo, este concepto escapa al análisis de la valoración que estaba llamado a emitir, esto es, la capacidad sicofísica del paciente e inclusive resulta contradictoria con el hecho de que el accionante tiene reconocida su asignación de retiro, la cual le reporta un ingreso mensual para su manutención y le garantiza el acceso al sistema de sanidad de la Fuerza Pública.
De otro lado, tanto el dictamen realizado por el Dr. Ayala Pérez como el recurso de apelación parten de la base de que la enfermedad de VIH que padece el actor es 19 Sentencia del 25 de enero de 2024, Sección Segunda, Subsección A, radicado 81001-23-33-000-2017-00021-01 (4448- 2019). 21 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC invalidante, es decir, que con el solo diagnóstico concluyen automáticamente una pérdida de la capacidad laboral del 100%.
Al respecto, es pertinente anotar que los personas que sufren de VIH son sujetos de especial protección. En efecto, el Estado colombiano desde la Constitución Política, las leyes y tratados internacionales se ha comprometido a prodigarles la atención y el cuidado que requieren para desarrollar su proyecto de vida en condiciones dignas.20 De esta manera, la Corte Constitucional ha expresado:21 Existen personas a quienes la Constitución les confiere una protección especial en virtud de sus condiciones especiales de salud, las cuales las hacen más vulnerables por el constante deterioro físico, funcional y psicológico al que se ven sometidas; es el caso de quienes padecen VIH/SIDA. […] A la luz del derecho internacional de los derechos humanos, la protección especial deviene además de los diversos instrumentos internacionales que reconocen el derecho del ser humano a la salud22, de la lucha de la Organización de las Naciones Unidas para implementar un programa conjunto de coordinación de la respuesta de los Estados para prevenir y combatir esta enfermedad.
Es así como la Asamblea General de las Naciones Unidas en su vigésimo sexto período extraordinario de sesiones, suscribió una Declaración de compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA, en la que se consagra que “la epidemia mundial de VIH/SIDA, por sus dimensiones y consecuencias devastadoras, constituye una emergencia mundial y uno de los desafíos más graves para la vida y la dignidad del ser humano, así como para el disfrute efectivo de los derechos humanos, que socava el desarrollo económico y social en todo el mundo y afecta a todos los niveles de la sociedad: individual, familiar, comunitario y nacional”.23 […] De lo anterior se advierte que el VIH/SIDA es una patología que incide gravemente en las condiciones de salud de quien la padece, y que además le genera un fuerte 20 A modo de ejemplo, pueden verse la ley 972 de 2005, Decreto 1543 de 1997 (compilado en el Decreto 780 de 2016), Declaración de Compromiso en la Lucha contra el VIH/SIDA.
Igualmente, pueden consultarse documentos emitidos por el programa de Naciones Unidas denominado ONUSIDA, de los que se destacan el Manual sobre el VIH y los Derechos Humanos para las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos. 21 Sentencia T-522 de 2017. 22 El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (…) la asistencia médica (…).” El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el párrafo 1 del artículo 12, señala que “los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.
El párrafo 2 del citado artículo consagra “las medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”. El derecho a la salud también se reconoce expresamente en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. 23 ONUSIDA.
“Manual sobre el VIH y los Derechos Humanos para las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos”. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HandbookHIV_NHRIs_sp.pdf. Este documento fue citado entre otras, en las sentencias T-130 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV Alberto Rojas Ríos) y T-375 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 22 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC impacto económico, social y laboral.
Dicha enfermedad ha sido catalogada como catastrófica o ruinosa, y hace susceptibles a los pacientes con dicho diagnóstico, quienes son sujetos en estado de debilidad manifiesta, de una singular y especial atención por parte de los Estados y de la sociedad en general. El anterior criterio jurisprudencial ilustra con suficiencia el hecho de que el VIH es una enfermedad progresiva, grave, incurable y de alto costo.
Por ello, las personas que la padecen merecen una protección especial del Estado y de la sociedad, lo que se traduce en el deber de amparar en forma reforzada sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social; abstenerse de adoptar una posición indiferente, sino activa para que no se vean obligados a vivir en condiciones inferiores; así como brindarles un trato igualitario, solidario y digno con el fin de llevar una vida plena.24 Sin embargo, no es posible sostener que el diagnóstico de VIH del demandante es suficiente para concluir que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 100%, pues la enfermedad se manifiesta de diferentes maneras según la condición de cada individuo, también presenta varias etapas y los avances en el tratamiento antirretroviral ha mejorado significativamente la calidad de vida de los pacientes infectados con el virus, por lo que en muchas ocasiones mantienen la aptitud para seguir aportando su fuerza laboral.
La anterior premisa encuentra apoyo en la Sentencia C-248 de 2019, que declaró inexequible el artículo 370 del Código Penal en el que se tipificó el delito de propagación del VIH. La despenalización se fundó en el tratamiento de dicho virus y la evidencia científica de sus efectos. De este modo, se concluyó: Si por la curación de una enfermedad se entiende su erradicación del cuerpo que la alberga (cura esterilizante), la experiencia indica que, por lo menos en el mediano plazo, esta no es una solución factible para el problema del VIH25.
No obstante, el 24 Ver sentencias T-843 de 2004 y T-229 de 2014. 25 Está, sin embargo, el caso de Timothy Brown, más conocido como el Paciente de Berlín. Brown recibió un trasplante de médula ósea como tratamiento para la leucemia y, proviniendo la médula trasplantada de una persona naturalmente resistente al VIH, se logró la erradicación del virus de su cuerpo.
Esta posibilidad de cura no ha sido considerada como un tratamiento eficaz para la erradicación del virus dado su alto precio y riesgoso éxito. Así mismo, se han realizado estudios para erradicar el VIH del cuerpo mediante el uso de células madre, sin que a la fecha se haya comprobado su eficacia como una cura esterilizante. (Ver, por ejemplo: “In Search to Repeat “Berlin Patient” HIV Cure, Questions About How It Worked”.
Ver: https://www.poz.com/article/search-repeat-berlin-patient-hiv-cure-questions-worked) 23 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC actual tratamiento o terapia antirretroviral (TAR) ha probado ser una solución efectiva para eliminar los efectos adversos del VIH en el cuerpo humano que, sin erradicar dicho virus del cuerpo, sí lo mantiene a raya. […] […] Por una parte, un adecuado y sostenido TAR reduce dramáticamente la progresión de enfermedades asociadas al VIH, manteniendo a dicho virus en niveles de carga indetectables y permitiéndole al sujeto contagiado mantener o, incluso, regresar a un sistema inmunológico sano [11926,12027], en notable mejora de su calidad y expectativa de vida y en de un periodo relativamente corto.28 De hecho ONUSIDA sostiene que “cuando una persona comienza un tratamiento antirretroviral altamente activo por primera vez, la combinación adecuada de medicamentos puede reducir su carga viral a un nivel indetectable luego de 12–24 semanas”.29 […] el TAR no es una cura esterilizante sino una puramente funcional que, aunque no erradica el VIH del cuerpo humano, sí permite reducir significativamente su carga viral, consecuentemente incrementar los niveles de células CD4, fortalecer el sistema inmunológico del cuerpo humano y hacer nulas o muy bajas las posibilidades de transmisión sexual del virus.
En suma, el estado actual de la ciencia permite que, lejos de ser la enfermedad catastrófica que el Legislativo consideró en 1991 y en 2000 (ver supra 1.3 y 1.6), el VIH tiene un tratamiento altamente efectivo que, de ser adecuadamente aplicado, sin eliminar el estado vírico de un individuo previamente infectado, permite que las personas correspondientemente contagiadas puedan llevar una vida normal y con plena libertad en el desarrollo de su sexualidad.
De acuerdo con la citada providencia, los avances científicos para el tratamiento del VIH han permitido que las personas diagnosticadas con esa enfermedad puedan mejorar sus condiciones vitales en todos los ámbitos en que se desenvuelven, de manera que el dictamen rendido por el Dr. Ayala Pérez resulta insuficiente para sostener con certeza que el actor se encuentra en un estado de invalidez del 100%, ya que la experticia se fundó principalmente en el diagnóstico, más que en la forma como aquel estaba sobrellevando su enfermedad.
Este razonamiento también encuentra fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se ha explicado que la patología del VIH «es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado 26 [119] Lee FJ, Amin J, Carr A. Efficacy of initial antiretroviral therapy for HIV‐1 infection in adults: a systematic review and meta‐analysis of 114 studies with up to 144 weeks’ follow‐up.
PLoS ONE. 2014;9(5):e97482. 27 [120] The INSIGHT START Study Group. Initiation of antiretroviral therapy in early asymptomatic HIV infection. N Engl J Med. 2015;373(9):795–807. 28 BARRÉ-SINOUSSI, FRANÇOIS y otros. Ob. cit. 29 “Judging the epidemic. A judicial handbook on HIV, human rights and the law”. Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/201305_Judging-epidemic_en_0.pdf (Traducción de la Corte) 24 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social».30 Bajo esta línea de intelección, los únicos dictámenes que pueden ser valorados para determinar la pérdida de la capacidad laboral del señor ABC, son los que emitió en primera instancia la Junta Médica Laboral Militar, los cuales no fueron objetados por el interesado y por ello no fue convocado el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, como segunda instancia. Dichos dictámenes arrojaron una pérdida de la capacidad laboral del 24.47% derivada de una afección que tuvo el actor en una de sus piernas y no se asignó índice de lesión a la patología del VIH.
Además, aunque fue declarado «no apto», se recomendó su «reubicación laboral con acceso a servicios médicos de tercer nivel de atención». Inclusive, el retiro del demandante se produjo por solicitud propia, por ende, no fue desvinculado en razón a la disminución de su aptitud sicofísica y mucho menos quedó desamparado ni se puso en riesgo su derecho fundamental a la seguridad social en salud y pensiones, ya que se le reconoció la asignación de retiro y el acceso al sistema de sanidad de la Fuerza Pública.
Así las cosas, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por las autoridades médicas militares no alcanza el mínimo del 50% previsto en los términos del artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 para acceder a la pensión de invalidez reclamada por el accionante. De otro lado, en cuanto a la pretensión tendiente al reajuste de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral, es oportuno recordar que, mediante Resolución 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL2332-2021 del 2 de junio de 2021, Radicación n.° 84933.
De la misma corporación, ver también las Sentencias SL3137-2021 del 12 de julio de 2021, Radicación n.° 80841 y SL3817-2021 del 24 de agosto de 2021, Radicación n.° 83221. 25 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC 118745 del 16 de junio de 2011, el Ejército Nacional le reconoció al señor ABC la suma de $22.934.986 por ese concepto, teniendo en cuenta el dictamen consignado en el Acta 35667 del 4 de marzo de 2010, elaborado por la Junta Médico Laboral del Ejército.
Luego, por Resolución 198274 del 14 de julio de 2015, la referida entidad negó una nueva indemnización, debido a que en el Acta 72826 de 2014 dicho organismo de sanidad no le estableció disminución de la capacidad laboral. En casos similares al presente, esta corporación ha sostenido que para cuestionar la indemnización reconocida por disminución de la capacidad sicofísica, los interesados deben demandar los actos administrativos que se pronunciaron frente a esa prestación, por cuanto definieron su situación jurídica.
Entonces, una posterior petición encaminada a obtener la reliquidación de ese beneficio no tiene la aptitud para viabilizar un nuevo pronunciamiento, por tratarse de una materia ya decidida. Al respecto, se ha expuesto:31 Sobre el particular debe precisarse que la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, de manera que la acción que le pretenda se encuentra sujeta al término de caducidad de cuatro meses que fija el artículo 136-2 del CCA, distinto de lo que sucede respecto de la pretensión pensional en tanto es claro que el derecho a ella comporta una obligación de tracto sucesivo32. […] Así las cosas, es claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2017, radicado 05001-23-31-000- 2012-00418-01 (3318-2015).
Este pronunciamiento fue reiterado en sentencia del 31 de marzo de 2022, radicado 52001- 23-33-000-2016-00317-01 (3939-2018). 32 Sobre el particular, puede consultarse la sentencia del 30 de enero de 2014, radicación: 50001-23-31-000-2005-10203- 01(1860-13), actor: Hugo Osorio González. En ella se indica que «[…] Si de los actos administrativos se derivan dos prestaciones diferentes, como en el presente caso, pero sobre una ha operado la caducidad, se debe estudiar el fondo del asunto respecto de aquella pretensión que no se encuentre inmersa dentro de este fenómeno. Es decir, si el interesado desea que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie tanto la indemnización como la pensión de invalidez, previamente agotada la vía gubernativa ante la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe realizarlo dentro del término estipulado por la Ley, pues de lo contrario, solo se podrá estudiar aquél beneficio laboral que cumpla con los requisitos de prestación periódica.
En el presente caso, el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1700 de 19 de mayo de 2000 fue notificada personalmente el 22 de febrero de 2001, y como la demanda se presentó sólo hasta el 9 de julio de 2004, ha caducado la acción en lo concerniente a la indemnización, ya que no es posible que ahora a través de la acción incoada se pretendan revivir términos de los cuales no hicieron uso de manera oportuna; situación muy distinta ocurre en cuanto a la pensión de invalidez, ya que al ser una prestación periódica, permite demandarse en cualquier tiempo […]». 26 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC prestación económica, esto es, la Resolución 44970 del 19 de mayo de 2005.
No obstante lo anterior, no existe ninguna pretensión tendiente a cuestionar la validez de dicho acto, tal y como lo evidenció el juez de primera instancia. Tales argumentos hacen inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia […]. De acuerdo con el anterior criterio interpretativo, en el sub lite no es posible emitir un pronunciamiento respecto de la pretensión relativa a la reliquidación de la indemnización por disminución de la aptitud sicofísica, máxime cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor no fue variada por las autoridades competentes, conforme se expresó en precedencia. 2.5.
De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,33 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 27 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 29 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor ABC contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ordenar a la Secretaría de esta Sección, a la Relatoría de esta corporación, a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), que tomen las medidas adecuadas con 28 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01980-01 (4431-2023) Demandante: ABC el fin de guardar estricta reserva y confidencialidad en relación con la identidad del demandante.
Cuarto. Luego de realizar las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, la Secretaría de esta Sección devolverá el proceso al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg