Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: ÓSCAR DE JESÚS RIVERA ESTRADA Temas: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el auto del 27 de julio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se decretó una medida cautelar.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 389 del 5 de julio de 2001, a través de la cual la entidad ordenó el pago al señor Óscar de Jesús Rivera Estrada del valor que resultaba de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sustentó que el acto administrativo demandado viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º numeral 6.º del Acto Legislativo 01 de 1999, el artículo 10 de la Ley 4.ª de 1992, los artículos 18, inciso 3.º, y 228 de la Ley 30 de 1992, el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Hizo referencia a los requisitos de las medidas cautelares, para luego precisar que la resolución cuya nulidad se depreca contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y a pesar de que la resolución es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados varios antecedentes jurisprudenciales, no es posible sostener la legalidad de dicha decisión administrativa.

Manifestó que era claro que la Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones, por no estar expresamente contempladas como tales en la normativa vigente. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada se opuso a la cautela deprecada.

Argumentó que el acto no es contrario a la juridicidad que debe gobernar las decisiones de la universidad, sino, al contrario, uno de justicia y equidad. El demandado gozaba de una expectativa legítima de que su pensión le fuera liquidada con base en el promedio del tiempo que le faltare para ello, ya que le restaban menos de diez años para hacerse acreedor a la pensión. Refirió que la universidad al asumir la carga de la diferencia por la totalidad de los factores no reconoció la pensión, como parece erradamente sostenerlo la parte demandante, sino que coadyuvó a la satisfacción de un derecho laboral del trabajador o empleado, cuyos intereses deben prevalecer y a quien debe favorecérsele con una interpretación más favorable de las normas.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 27 de julio de 2021, decretó la medida solicitada. Hizo referencia al sustento normativo para luego considerar que la afiliación de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior al Sistema General de Seguridad Social, debía realizarse a más tardar al treinta (30) de junio de 1995 y el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería competencia de la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, que en el presente caso sería al Instituto de Seguros Sociales.

Estimó que la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para pagar la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y aquello conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se efectuó en la resolución objeto de control en el presente proceso. Argumentó que una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al señor Óscar de Jesús Rivera Estrada, era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el juez que dirimiera el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el demandado y el ente que reconoció su prestación pensional.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que, al proferirse el acto administrativo demandado sin competencia, se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues no se encuentra atribuida a la universidad la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos determinar el régimen de pensiones a través de actos administrativos.

Cualquier disposición que se tome en contravía de dichas disposiciones constitucionales y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos. Finalmente, precisó que, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se trata de la suspensión de un reajuste pensional, se ordenaba a la universidad que los efectos de esta no se presentaran de manera inmediata, sino que los mismos rigieran luego de transcurridos seis meses contados a partir de la «notificación de la ejecutoria del auto»1.

RECURSOS PRESENTADOS Parte demandada Presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Alegó que en la decisión del tribunal sólo se tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados, parte débil en la relación jurídica. Indicó que, según el artículo 279 del CGP, las providencias dictadas en el curso procesal deben ser motivadas de manera breve y precisa, y las citas jurisprudenciales y doctrinales se limitarán a lo que sea estrictamente necesario para la adecuada fundamentación de la providencia, entonces la decisión judicial debe contener, por razones de las consecuencias adversas, un contenido similar al de una sentencia, además, de acuerdo con el mandato del artículo 187 del CPACA, los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios se expondrán con brevedad, precisión y citando los textos normativos que se apliquen.

Señaló que el artículo 231 del CPACA exige para el decreto de la medida cautelar la constatación de una violación de las normas superiores por parte del acto demandado, y, aunque no se exija una contradicción manifiesta, sí se requiere algo distinto de una mera enunciación de tal violación. Aseveró que la providencia no sólo ignoró el artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993, sino que, al sugerir la competencia y la responsabilidad del fondo de pensiones en el examen del asunto, también ignoró la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia C-258.

Manifestó que de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabadores. Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba a recibir los aportes, como en efecto lo hizo, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, adelantar las acciones administrativas o, en su 1 Frente a este último argumento, la parte demandante solicitó aclaración y el tribunal, mediante auto del 9 de septiembre de 2021, resolvió que no era procedente la aclaración y consideró que los 6 meses en que se difirió el efecto de la medida decretada en el auto del 27 de julio de 2021, se contabilizarían una vez quedara ejecutoriado el auto, que en este caso como el mismo fue impugnado, debían resolverse primero los recursos interpuestos, para que la providencia quedara ejecutoriada.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defecto o fracaso, las judiciales necesarias para tal fin, como se lo propuso en el artículo tercero de la Resolución 12094 de 1999. Parte demandante Recurrió de manera específica el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión que, en cuanto a los efectos de la suspensión provisional, consideró que no regían de manera inmediata, sino luego de transcurridos 6 meses contados a partir de la «notificación de la ejecutoria» del auto.

Arguyó que la medida debía ser de cumplimiento inmediato por las siguientes razones: 1) por improcedencia de la aplicación de la sentencia SU- 427 de 2016 de la Corte Constitucional al caso concreto y 2) por vulneración de las normas que regulan el decreto de medidas cautelares. Frente al primer argumento dijo que la providencia traída a colación por parte del despacho como precedente judicial presuntamente aplicable al caso concreto, no lo es, pues parte del estudio de una situación fáctica diferente a la analizada en el presente caso, toda vez que, mientras que la primera se da en el marco de la intervención excepcional de la Corte Constitucional en sede de revisión de sentencias, en el sub judice se trata de la decisión de una medida cautelar de suspensión provisional dentro de un proceso judicial, cuyo propósito es salvaguardar el patrimonio público ante una evidente vulneración del derecho.

Expresó que no se entiende cómo al decretar una medida cautelar, la cual tiene por objeto evitar que los efectos de una eventual sentencia favorable al demandante sean nugatorios del derecho, proceda el despacho a la aplicación descontextualizada de una providencia que en términos reales se traduce en una negación de la medida, porque no sólo difiere los efectos por 6 meses sino que, además, los condiciona a la ejecutoria de la misma providencia, la cual, ante la congestión estructural del sistema judicial, se torna en indeterminada e inocua, desnaturalizando totalmente el propósito de las medidas cautelares.

Frente al segundo aspecto precisó que el despacho contradictoriamente resuelve diferir en el tiempo, de forma condicionada a la interposición y resolución de los recursos, la efectividad de la medida cautelar, sin que exista apartado normativo que permita condicionar dichos efectos. Ahora, dado que el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA trata sobre la apelación del auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar, se concluye que su efecto es devolutivo, lo que es tanto como decir que se debe cumplir inmediatamente es proferido.

A su vez, el artículo 298 del CGP determina que la interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada, por lo que todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIÓN SOBRE LA REPOSICIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante decisión del 27 de septiembre de 2021, no repuso el auto que decretó la medida.

Argumentó que después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial como la Universidad de Antioquia perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto.

En este orden de ideas se concluye, dijo el a quo, que en el acto administrativo demandado se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción entre la resolución y lo previsto en las normas superiores que se invocan como vulneradas, no procede la revocatoria del auto impugnado.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Asimismo, este auto se profiere por subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem. Cuestión previa Antes de emitir pronunciamiento de fondo con respecto al asunto que compete a esta instancia, es preciso señalar que en SAMAI, en el índice 2 del presente expediente, no obra la Resolución Administrativa 389 del 5 de julio de 2001 de la Universidad de Antioquia.

No obstante, en el hecho noveno de la demanda se señaló lo siguiente:

NOVENO: Además, con sustento en la Resolución Rectoral 12094 y la Resolución Administrativa 16628, ambos actos administrativos generales expedidos en 1999, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA emitió la Resolución Administrativa 389 del 5 de julio de 2001, en la que ordenó: “ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor OSCAR (sic) DE JESUS (sic) RIVERA ESTRADA, identificado con cédula de ciudadanía 6.785.324, así Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A PARTIR DE SUBROGACION (sic) RETROACTIVO 26 de diciembre de 2000 a 31 de diciembre de 2000 $535.370 $107.074 1 de enero de 2001 a 30 de junio de 2001 $582.215 $3.493.290 (…) El valor de la subrogación se incrementará anualmente, según lo establecido en la ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo reconozca, bien motu proprio, o por orden judicial”.

Asimismo, el a quo, en el auto recurrido, precisó que «La Universidad de Antioquia, solicita como medida cautelar la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 389 del 5 de julio de 2001 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993» y, al momento de decretar la medida resolvió «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 389 del 5 de julio de 2001 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que se ordenó pagarle, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.» Bajo el anterior entendido, resulta claro que lo descrito por el tribunal en los apartes atrás transcritos, sobre el sentido de la orden contenida en la Resolución Administrativa 389 del 5 de julio de 2001 de la Universidad de Antioquia, no fue objeto de impugnación por las partes, por lo que la ausencia de dicho acto administrativo no se constituye en un impedimento para que la subsección se pronuncie respecto de los argumentos de inconformidad esbozados por los recurrentes.

Problema jurídico Conforme a los recursos de apelación interpuestos, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Se demostró por parte de la entidad demandante la infracción preliminar de las normas superiores, en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 389 del 5 de julio de 2001? 2.

¿Resulta aplicable la sentencia SU- 427 de 2016 de la Corte Constitucional para determinar los efectos de la medida cautelar decretada? Primer problema jurídico ¿Se demostró por parte de la entidad demandante la infracción preliminar de las normas superiores, en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 389 del 5 de julio de 2001? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró la infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como lo realizó el tribunal de primera instancia, conforme se explica en las siguientes consideraciones: Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la confrontación normativa entre el acto administrativo demandado y el marco regulatorio e interpretación aplicable2 En atención al requisito de efectuar un contraste entre el acto demandado y las normas que circunscriben su validez, tal como lo exige el artículo 231 del CPACA, en orden de decretar la medida cautelar de suspensión provisional, se observa que efectivamente el análisis para el sub iudice debe basarse en el marco regulatorio atinente a la determinación de competencia para definir, liquidar y cancelar una pensión de jubilación como la reconocida al demandado.

Pues bien, acerca del modelo de afiliación y funcionamiento del actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para los diferentes empleados y trabajadores del sector privado y público, debe advertirse que fue la Ley 100 de 1993 la que creó y cimentó dicha estructura, la cual previó un alcance muy amplio en cuanto a sus actores de conformación, así: Artículo 15.

Afiliados. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […] (Subraya fuera de texto).

Puntualmente, en lo relativo a la entrada en vigencia del aludido sistema y sus condiciones para los funcionarios de las entidades descentralizadas del orden territorial, se observa que el artículo 1.° del Decreto 1068 de 1995 previó que: Artículo 1º.- Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

A partir de la fecha de la vigencia del sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común, al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.

Ahora, en el entendido de que la Universidad de Antioquia es un ente universitario autónomo de carácter territorial, claramente se deduce que la norma en cita era aplicable al caso de sus empleados, por lo que a más tardar el 30 de junio de 1995, dicha autoridad debió vincular su personal a la administradora del fondo de pensiones respectivo según el régimen elegido, el cual para el caso del demandado en efecto fue 2 Reiteración de planteamientos consignados en el auto de la Sección Segunda, Subsección A, del 12 de agosto de 2021 radicado 05001-23-33-000-2019-00287-01 (1644-2020) demandante: Universidad de Antioquia.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el previsto en cabeza del ISS (ahora Colpensiones), pues fue dicha entidad la que reconoció la prestación por jubilación3. De otra parte, como norma específica regulatoria de la situación pensional de los servidores de las instituciones de educación superior como la libelista, el Decreto 2337 de 1996 en sus artículos primero y segundo señaló lo que a continuación se transcribe: Artículo 1º.

Objeto. El presente Decreto tiene por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Artículo 2º. Reconocimiento del pasivo pensional. El presente Decreto, se aplicará a aquellas universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en calidad de empleadoras y así mismo a aquellas que a través de una caja con personería jurídica, reconocían y pagaban directamente las obligaciones pensionales, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente, con vinculación contractual, legal o reglamentaria con las universidades o instituciones de educación superior.

Parágrafo 1º. De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995.

Con respecto al pago de las cotizaciones recibidas o causadas entre la fecha de entrada en vigencia del sistema en la respectiva universidad o institución y la de afiliación a una de las administradoras de pensiones, la modalidad de transferencia de los correspondientes recursos, podrá ser convenida entre la universidad o institución y la administradora seleccionada por el afiliado. […] (Subrayado fuera de texto).

Como se observa a partir del parágrafo 1.° ejusdem, el contexto concreto de las universidades públicas en cuanto a sus obligaciones patronales frente a las condiciones pensionales de sus empleados, se redujo a la afiliación de estos al SGSSP y por lo tanto, en virtud de esta traza normativa se evidencia que aquellas autoridades perdieron la competencia directa o legitimación, en sede administrativa, para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones ahora reguladas por la Ley 100 de 1993, ello con excepción de los casos en los que el derecho económico derivado de la jubilación de sus funcionarios se hubiese consolidado bajo su responsabilidad antes del 23 de diciembre de 1993, situación que no aplica para el demandado.

Lo expuesto se acompasa con el fin del artículo 5.° del mentado Decreto 1068 de 1995, que en cuanto a los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, y por consiguiente, en lo referente a las obligaciones de sus actores de ejecución, precisó que: Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto 3 Según el hecho quinto de la demanda mediante Resolución 01143 del 15 de febrero de 2001. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente.

La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional. (Resalta la Subsección). De este modo, resulta adecuado inferir que sólo la entidad que administra el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el beneficiario en vigencia del SGSSP (que para este caso era el ISS, hoy Colpensiones), se constituye como la autoridad responsable, legitimada o competente para tramitar, liquidar, reconocer y resolver todas las peticiones de revisión inherentes al derecho prestacional otorgado o pendiente de conceder4.

Ello al punto de asentir que la intervención o competencia que se predica de los empleadores se limita al deber de emitir y trasladar a favor de la administradora respectiva el bono pensional correspondiente a determinado funcionario que haga parte (en estos casos) del régimen de prima media con prestación definida, como en efecto lo era el señor Rivera Estrada.

Bajo este contexto, del propio sustento fáctico de la demanda, de la solicitud de medida cautelar y su oposición se desprende que el demandado había sido afiliado en su momento al extinto ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, de suerte que por ese acto jurídico, la Universidad de Antioquia en calidad de su último empleador perdió la facultad para definir su situación pensional, especialmente, desde la perspectiva de la determinación del monto a cancelar y los aspectos relacionados con el cálculo del IBL, aun así dicha autoridad ejerciera motu proprio un ejercicio interpretativo del artículo 36 ibídem, pues si bien pudo tener una posición inicial clara frente al particular, lo cierto es que nunca estuvo habilitada legal y reglamentariamente para cambiar las condiciones intrínsecas al reconocimiento prestacional.

Acerca de este punto se evidencia también que el ente universitario profirió la decisión administrativa objeto de litigio bajo el convencimiento de que se subrogaría en la responsabilidad de abonar un mayor valor complementario al que iba a cancelar la referida administradora de pensiones, pero sólo de manera temporal hasta que esta última lo autorizara formalmente y sin objeción o bien, a través de órdenes judiciales promovidas por la propia demandante, tal como se extrae de los artículos 1.° y 3.° de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 19995:

ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de los Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma. 4 Esta postura ya ha sido esgrimida y reiterada por parte de esta misma subsección en las siguientes providencias dictadas en curso de asuntos con similitudes fácticas y jurídicas al presente: auto del 13 de agosto de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00555-01 (4246-2019); auto del 28 de mayo de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00279-01 (3255-2019); y auto del 21 de mayo de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00263-01 (5227-2019). 5 Documento que se encuentra en el índice 2 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]

ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación. (Líneas intencionales). Lo que se infiere del acto administrativo descrito ut supra, es que la entidad demandante formuló sendas directrices internas tendientes a modificar situaciones jurídicas consolidadas, vigentes y sobre las cuales había operado el fenómeno de cosa decidida administrativa, ello sin reparo de que estas fueron creadas por otra autoridad totalmente diferente e independiente a aquella como lo era el ISS, con funciones y lineamientos particulares que no se articulaban con los del ente universitario en cuanto al deber de conceder una pensión de jubilación, y que por lo tanto implican una suerte de atribución de funciones que por mandato de la ley no le correspondían a la universidad demandante.

Pues bien, en el caso particular se resalta que a pesar de que la Universidad de Antioquia resolvió asumir el pago del mayor valor pensional objeto de estudio en cumplimiento de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y en virtud de un criterio interpretativo favorable para sus ex empleados jubilados, situación que alega la parte demandada como argumento para el no decreto de la medida, lo cierto es que tanto dicha manifestación como la que es objeto de la medida cautelar sólo podrían asimilarse a lo que el artículo 44 del CPACA define como actos discrecionales, empero, a partir de una visión primaria del asunto en litigio, se considera que tampoco se reunirían los supuestos de competencia para tal efecto, por cuanto no se encontraba facultada para desplegar la actuación objeto de discusión, dado que la atribución para reconocer o no el valor de las primas de servicios, vacaciones y navidad estaba circunscrita a la entidad previsional que ya había reconocido la pensión de vejez a la parte demandada.

Con base en lo descrito, la subsección puede asumir preliminarmente y sin que esto implique el sentido del fallo ante la falta de práctica de todo el debate probatorio y argumentativo, que resultaría altamente probable en el caso de marras, estimar la falta de competencia de la entidad demandante para proferir la Resolución 389 del 5 de julio de 2001, de manera que la confrontación normativa previa exigida por el artículo 231 del CPACA se ve satisfecha y hace viable el decreto de la medida cautelar deprecada, tal como lo hizo el tribunal.

En este punto es importante destacar, además, que no le asiste razón al demandado cuando en su recurso propone que el contenido del auto debe ser similar al de una sentencia, por cuanto lo que impone la norma procesal sobre el decreto de la medida, como en el presente caso de la suspensión provisional, es un análisis preliminar sobre la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, y procede precisamente cuando tal vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo realizó en el caso concreto el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Bajo este entendido, tampoco tiene fundamento el alegato que se propuso sobre la inexistencia de razonamiento alguno frente al tema del contraste de disposiciones. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tampoco es del caso verificar la adecuada o indebida interpretación por parte de la entidad demandante respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello por cuanto aquel postulado alegado por el señor Óscar de Jesús Rivera Estrada, no es el fundamento fáctico y jurídico de la solicitud de cautela bajo estudio, sino la falta de legitimación en sede administrativa para proferir decisiones como la reprochada en esta oportunidad referente al pago de un mayor valor respecto de una obligación que alega no debía soportar.

Y en lo que se refiere al artículo 23 de la Ley 100 de 1993 se tiene que este regula lo atinente a la sanción moratoria por los aportes que no se consignen en los plazos señalados, por lo que no tiene relación alguna con lo discutido en el asunto de la referencia. En conclusión: sí se configuró la infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como lo realizó el tribunal de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Resulta aplicable la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional para determinar los efectos de la medida cautelar decretada? La subsección sostendrá la tesis según la cual para determinar los efectos de la medida cautelar decretada no resultan aplicables los presupuestos de la sentencia SU- 427 de 2016.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: Según se expuso en los antecedentes, la universidad demandante apeló la decisión recurrida únicamente en lo que tiene que ver con el numeral tercero de la parte resolutiva, que difirió el cumplimiento de la medida luego de 6 meses de la ejecutoria del auto. Para el efecto, el ente educativo expuso que la sentencia SU – 427 de 2016 no puede aplicarse al caso bajo estudio, comoquiera que se refiere a una situación fáctica diferente a la analizada en el presente caso.

De la lectura de la providencia recurrida puede indicarse que el tribunal consignó frente al punto lo siguiente: Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que la medida acautelar (sic) solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que preste la caución, como el demandante es una entidad pública esta no requiere prestar caución, parte final del (sic) 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional como se trata de la suspensión de un reajuste pensional se ordena a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, que los efectos de la suspensión, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto. […]

TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la notificación de la ejecutoria (sic) del presente auto. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional en la sentencia que invocó el a quo como fundamento para modular los efectos de la medida cautelar decretada, unificó los siguientes aspectos: SEXTO.- DECLARAR que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: (a) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-.

(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida (sic) por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.

Ahora, en un asunto con fundamentos fácticos similares al aquí estudiado, esta subsección concluyó6: Así las cosas, resulta palmario para la Sala que la sentencia aquí transcrita, no resulta aplicable al caso bajo estudio por las siguientes razones: • El sub examine, no nos encontramos frente a una providencia judicial que avale la configuración de un abuso del derecho.

En el presente caso, se trata de un acto administrativo que ordenó un pago, cuya legalidad está siendo cuestionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • La providencia que, en el asunto bajo estudio, suspende los efectos del acto administrativo acusado no es un fallo proferido como consecuencia del trámite de una acción de tutela contra providencia judicial.

Se trata de un auto que, dentro de un proceso que tuvo origen en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la entidad demandante, resuelve una solicitud de medida cautelar. • Posponer la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuando la vulneración de las normas superiores invocadas como vulneradas resulta 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de septiembre de 2022 radicado 05001-23-33-000-2021-01281-01 (0686-2022).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co palmaria y acreditada, desnaturaliza por completo el objeto de decretar una medida cautelar, el cual, conforme a lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, es precisamente, « proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ».

Bajo el anterior entendido, es claro que los presupuestos estudiados por la Corte Constitucional no son los mismos del caso ahora analizado para que proceda la aplicación de la regla jurisprudencial trazada por dicha corporación, esto es, trasladar los efectos de la medida cautelar decretada luego de 6 meses. Visto lo expuesto debe precisarse, además, que en atención a la previsión normativa consagrada en el parágrafo 1.° del artículo 243 del CPACA sobre la regla general del efecto devolutivo en que se concede la apelación, no resulta consecuente argumentar que al haberse impugnado la decisión adoptada, su cumplimiento debía darse cuando se resolvieran los recursos, como lo sostuvo el tribunal, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo regulado en el artículo 3237 del CGP la concesión del recurso no suspende el cumplimiento de la providencia. En conclusión: para determinar los efectos de la medida cautelar decretada no resultan aplicables los presupuestos de la sentencia SU-427 de 2016, razón suficiente para revocar en el aparte pertinente la providencia ahora recurrida.

En consecuencia, por no haberse ordenado prestar caución a la parte demandante, la medida cautelar decretada en el numeral primero de la parte resolutiva del auto del 27 de julio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se hará efectiva a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará el numeral tercero de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de julio de 2021 y se confirmará en lo demás la providencia a través de la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 389 del 5 de julio de 2001.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar el numeral tercero de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de julio de 2021. En consecuencia, por no haberse ordenado prestar caución a la parte demandante, la medida cautelar decretada se hará efectiva a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Segundo: En lo demás, se confirma la providencia a través de la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 389 del 5 de julio de 2001, por lo expuesto en la parte considerativa. 7 Dice el aparte pertinente: 2.

En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01245-01 (0679-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente