1 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-00909-01 (0482-2020) Demandante: Manuel Esteban Miranda Marimón Demandado: Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca, Indervalle Tema: Relación laboral encubierta.

MODIFICA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Manuel Esteban Miranda Marimón, instauró demanda en contra del Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca, Indervalle, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo 200-03-200-033-15 sin fecha, por medio del cual se dio por terminada la reclamación administrativa de pago de acreencias laborales del demandante, negando lo solicitado.

Como consecuencia, se reconozcan los derechos que surgen de la relación laboral basado en la primacía de la realidad sobre las formas y se paguen las prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones causadas entre el 1º de abril de 1999 y el 31 de diciembre de 2011. Que se condene a la demandada a pagar la pensión de jubilación con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición por haber laborado más de 20 años al servicio de la extinta Junta de Deportes del Valle y de Indervalle. 2 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se condene a la indexación de las sumas de dinero susceptibles de corrección monetaria y que la sentencia condenatoria sea ejecutada en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Que se condene en costas a la demandada. De manera subsidiaria, solicitó, que de no accederse a las prestaciones sociales y demás emolumentos que se deriven de la relación laboral, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo con fecha 26 de febrero de 2015, se condene a la demandada a pagar a título de indemnización, el equivalente porcentual a las prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral que perciben los servidores públicos que se desempeñen en la entidad, por todo el tiempo laborado con la remuneración mensual del último contrato de prestación de servicios, conforme lo ha indicado el Consejo de Estado.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante, laboró para la extinta Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca, desde el año 1990 hasta el 31 de marzo de 1999, fecha en la cual por virtud de la Ley 181 de 1995 y de la Ordenanza Nro. 22 de noviembre 22 de 1997 de la Asamblea Departamental del Valle, las funciones pasaron a ser manejadas por el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca.

Que el cargo ejercido por el demandante, fue el de entrenador de la Liga Vallecaucana de Beisbol, estando vinculado hasta el 31 de diciembre de 2011. Que la Junta de Deportes del Valle y posteriormente Indervalle, vincularon al demandante, a través de disímiles contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión, continuos e ininterrumpidos.

Que, durante la prestación de sus servicios como entrenador, siempre estuvo subordinado a las directrices, órdenes de las entidades, quienes le impusieron un horario y jornada laboral para la prestación de sus servicios y le sometieron a un régimen propio del derecho laboral, además de que por la prestación de los servicios recibió siempre una contraprestación, a la cual la entidad demandada le denominó honorarios.

Que el demandante prestó personalmente sus servicios en las sedes deportivas indicadas por la Junta de Deportes del Valle y posteriormente por Indervalle, utilizando los equipos y elementos de trabajo de la entidad demandada. Que las labores ejercidas fueron las del giro ordinario de las entidades, permanentes y esenciales para éstos, omitiendo su deber constitucional de crear el respectivo cargo en la planta de personal. 3 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, la entidad demandada le adeuda al señor las prestaciones sociales y salarios, como son: cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicio, primas de vacaciones, compensación de vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y dominicales.

Además, que, por ser la entidad demandada, creada en reemplazo de la extinta Junta de Deportes del Valle y por haber laborado más de 20 años, debe reconocer la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Que, al demandante se le exigió efectuar la totalidad de los pagos por su cuenta a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales y que, de igual manera, de su remuneración se le descontó un porcentaje por concepto de retefuente y otros.

Que a través de derecho de petición radicado con fecha 12 de febrero de 2015, se solicitó a Indervalle, reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones generadas durante el lapso 1º de abril de 1999 al 31 de diciembre de 2011, o en su defecto a modo de indemnización el equivalente a dichos emolumentos, además de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2.015) y notificada a la entidad demandada, quien contestó la demanda de manera extemporánea. Se celebró audiencia inicial el veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2.017) en la cual, se llevó a cabo la etapa de saneamiento, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se señaló audiencia para su práctica.

Las audiencias de pruebas se celebraron el nueve (9) de abril y el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2.018). Luego se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2.019), accedió parcialmente a las pretensiones.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, consideró que, el demandante prestó sus servicios de manera personal a INDERVALLE, a través de contratos de prestación de servicios, que fueron suscritos sucesivamente desde el año 1999 a 2011, en calidad de entrenador de beisbol y tuvieron por objeto “(…) prestar los servicios como entrenador de béisbol poniendo en práctica todos los conocimientos y experiencia”. 4 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que el demandante prestó el servicio de manera personal y que, si bien su vinculación se hizo a través de contratos de prestación de servicios, se encubrió una verdadera relación laboral que se prolongó en el tiempo por más de una década.

Que se encuentran acreditados todos los elementos de la relación laboral, por lo que es procedente el restablecimiento el cual debe hacerse de manera proporcional al tiempo laborado, es decir incluyendo los contratos y tiempos acreditados por la entidad y las horas en que dictaba las clases que se han establecido en 20 semanales y que ello, debe tenerse en cuenta para el pago de todas las prestaciones sociales a las que tenía derecho.

Frente a la solicitud de reconocimiento pensional, señaló que esa discusión, excede los contornos del caso, puesto que, si bien se reconoce un tiempo parcial de servicios, que genera unos periodos de cotización, también lo es, que dicho aporte no cumple con los topes mínimos de los regímenes pensionales, y que, menos aún es posible determinar los diferentes empleadores en caso de que el actor reúna los requisitos.

Ahora bien, luego de hacer relación de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, consideró que como la vinculación fue interrumpida entre los años 1999 a 2011, debe hacerse de manera individual el conteo de la prescripción, y que, teniendo en cuenta que la solicitud la elevó el 12 de febrero de 2012, frente a los períodos contratados antes del 15 de febrero de 2009 operó el fenómeno extintivo frente a salarios y prestaciones sociales y no así, frente a los aportes en seguridad social en pensión, en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

Consideró que referente al periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, se reconocerían todas las prestaciones sociales a que tenía derecho el actor y aportes pensionales correspondientes, debidamente indexadas. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que consideró que la verdad procesal basada en los elementos que sirvieron como pruebas tanto documentales como testimoniales, es una muy distinta a la que determinó el Tribunal.

Que la afirmación de que el demandante laboró con la Junta Administradora de Deportes del Valle del Cauca desde el año 1990, es una afirmación falsa y que basta con observar las órdenes de prestación de servicios y contratos. Que los contratos no tuvieron una continuidad en el tiempo, por lo que ese elemento de la relación laboral, no se acreditó, que se probó lo contrario. 5 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en gracia de discusión, se excedió el Tribunal en su fallo, puesto que una cosa sería conceder derechos a un empleado de tiempo completo y otra muy diferente conceder las pretensiones a uno que ni siquiera llegó a laborar medio tiempo.

Que el fallo, destacó una certificación expedida por el señor Jezer Possu Dinas, en calidad de presidente de la Liga Vallecaucana de Beisbol en el que hace constar que la vinculación del demandante con dicha liga data del año 1999 a 2011, pero que esa certificación no se puede considerar como una prueba en firme debatida dentro del proceso y mucho menos que sirva de apoyo como elemento de la prestación del servicio de forma continua con Indervalle cuando señala que fue con la Liga de Beisbol.

Que se incurre en una confusión manifiesta al pretender el actor que de la existencia de un contrato de prestación de servicios se desprenda una situación legal y reglamentaria, lo que resulta, un imposible jurídico, pues los empleos públicos son creados en ejercicio de una función reglada como corresponde en un Estado de Derecho como el colombiano. Que el empleo público no puede surgir de cualquier modo, ni mucho menos a virtud de una relación contractual, puesto que, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede llevar a desconocer los elementos esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función pública.

Que, se presentó la caducidad del medio de control, por cuanto el fenómeno extintivo se cumplió el 30 de abril de 2012, ello en consideración a que el último contrato se suscribió al parecer el 9 de noviembre de 2011 con un período de 45 días a partir de la firma del acta de inicio, por lo que, si se ejecutó desde la fecha de suscripción, la fecha de terminación del contrato fue el 30 de diciembre de 2011.

Que, la solicitud de reconocimiento del derecho, se presentó el día 12 de febrero de 2015, es decir 4 años, 10 meses y 18 días después, y que ello, sin olvidar que la solicitud de conciliación se presentó el día 17 de junio del 2015, fecha que en nada beneficia los intereses del demandante. Expresó, que, en la audiencia inicial del 22 de mayo de 2017, se solicitó que de manera oficiosa se declarara la prescripción de la acción y que lo que se le respondió fue que ese asunto sería resuelto en la sentencia, pero una vez proferida la misma, no se evidencia un pronunciamiento sobre la prescripción, exponiendo un fallo en el que se negaran la totalidad de las pretensiones de la demanda.

De otro lado, consideró que la demanda es inepta, por cuanto el demandante, presentó peticiones de carácter administrativo laboral, que implicarían el pago de acreencias de ese carácter, y que desconoció con ello, la suscripción de órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios, en los que actuó como contratista independiente, en una sucesión de contratos suscritos de 6 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera discontinua en el tiempo.

Que el mecanismo que debió de usar para la acción debió ser la de carácter contractual, ya que la pretensión de controversias contractuales permite a las partes del contrato controvertir todos los asuntos relacionados con las diferencias que se presenten entre la entidad y el particular contratista. Finalmente, solicitó que se declare de oficio la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que la fecha de terminación del último contrato pudo ser, el 24 de diciembre del año 2011, que la acción prescribió el 24 de diciembre del año 2014 y que la solicitud de reconocimiento se presentó el día 12 de febrero de 2015, es decir 4 años, 10 meses y 18 días después de la última relación laboral, lo anterior, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del quince (15) de julio de dos mil veinte (2.020), se admitió el recurso de apelación interpuesto; posteriormente, a través del auto del doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2.020) se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.

La parte demandante, guardó silencio en esta etapa procesal. La parte demandada, presentó escrito de alegatos de conclusión, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia, negando las pretensiones en ella concedidas. MINISTERIO PÚBLICO. El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si se configuró o no la excepción de prescripción extintiva de todos los derechos reclamados por el actor, además, se determinará si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió una relación laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión a ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial 7 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual indica: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, realizó la diferenciación expresa y clara entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente 8 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.

(Negrillas para resaltar). De lo anterior se desprende que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por lo que, al demostrarse la subordinación, nace el derecho al pago de las prestaciones sociales en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Constitución: “ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” (Negrillas para resaltar) Así pues, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en la Constitución Política, aplica entre otros cuando se celebra un contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral, con lo cual se vulnera el derecho al trabajo y las garantías laborales.

Sobre el particular, esta misma sentencia expresó que en el evento de que la administración cambie la esencia natural del contrato de prestación de servicios y de lugar a una relación laboral; "se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

Por lo tanto, se puede determinar que, en los casos donde se presente una vinculación a través de contratos de prestación de servicios y se pretenda 9 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrar una verdadera relación laboral, es posible entrar a demandar el acto administrativo que niega la misma y no es necesario demandar directamente el contrato, porque se está aplicando directamente la Constitución. Además, consideró que, al vulnerarse este principio, se estaría en contra del derecho al trabajo y de las garantías laborales: “Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." La Corte Constitucional, en sentencia C-555/94 desarrolló este principio precisando que lo que debe valorar el juez son los hechos reales que materializan la vinculación más que la denominación que se le haya dado: “8. La Corte estima que deben distinguirse con toda nitidez dos pasos.

El primero, es el relativo a considerar que bajo el ropaje de un supuesto contrato administrativo de prestación de servicios se disfraza una relación de trabajo; el segundo, postula que esta relación de trabajo, a su turno, debe ser sustituida por una relación legal y reglamentaria propia de la función pública. Por el momento, sólo se examinará el primer aspecto.

La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (C.P. art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto de trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia.

La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato”.

Es así, como se encuentra claro que, en la actualidad, para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, especialmente, que el contratista ejerció una labor en las mismas condiciones de subordinación y dependencia de cualquier otro dentro de la misma entidad; esto con el fin de que se pueda llegar a la prevalencia de una realidad que es visible a todas luces. 10 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso radicado No.23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2- 005-16, con ponencia del Consejero CARMELO PERDOMO CUETER, los cuales fueron ampliados mediante otra sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro el proceso radicado No. 05001- 23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del Consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: “2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de 11 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que 12 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.”1 Corolario a lo anterior, cuando surge la relación empleador-trabajador, nace también la obligación por parte del primero de cancelarle al segundo, los beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales.

Debe aclararse que cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago del conjunto de prestaciones sociales generadas con la prestación del servicio, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado2, y no a título de indemnización, como anteriormente se reconocía. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Sentencia del H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 2008 Exp. 2000 -00020 (2776 – 05) M. P. Jaime Moreno García. 13 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la forma en que debe computarse el término de la prescripción en el tema de la relación laboral encubierta.

A través de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 20163, la Sección Segunda de esta Corporación precisó lo siguiente: “Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de 3 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador”.

Adicionalmente, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, en lo que respecta a la prescripción, se expuso lo siguiente: “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el Artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse”.

Resolución al caso concreto Advierte la Sala que la última vinculación del señor Manuel Esteban Miranda Marimón, cuya duración se pactó por 45 días, se desarrolló, según se estableció en el numeral 4.3. de los hechos de la demanda hasta el 31 de diciembre de 20114, y formuló la respectiva solicitud de pago de las prestaciones emanadas del vínculo 4 Esta afirmación da lugar a la confesión espontánea y a la confesión por apoderado de que trata los artículos 191 y 193 del CGP, aplicables por integración normativa. 15 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de carácter laboral el 12 de febrero de 2015, tal y como se puede apreciar en los folios 2 y 3 del expediente y se expresó en el hecho 4.12 de la demanda.

En este punto, es necesario, dejar claro que no fue acertada la apreciación del tribunal, al tomar como fecha de presentación de la reclamación el 15 de febrero de 2012 y contar a partir de esa fecha la prescripción de las prestaciones sociales, toda vez que, como se mencionó, la petición se elevó el 12 de febrero de 2015 como se puede apreciar en el folio 2, con sello de recibido que da cuenta del año de recepción de la solicitud 15 mes feb día 12, situación de que también da cuenta lo expuesto por la parte demandante en el acápite 4.12 de los hechos de la demanda, en la que se informa que “A través de derecho de petición radicado con fecha 12 de Febrero de 2015 se solicitó a INDERVALLE reconocer y pagar a favor del señor MANUEL ESTEBAN MIRANDA MARIMÓN los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones generadas durante el lapso 1 de abril de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011” y que fue esa solicitud la que dio nacimiento al acto demandado, el cual fue notificado al demandante el 6 de marzo de 2015, tal como se puede apreciar en el folio 106 del expediente, por lo que será la fecha 15 de febrero de 2015 y no la considerada por el tribunal 12 de febrero de 2012, la que se tendrá en cuenta para resolver la litis.

Así las cosas, se encuentra demostrado que la reclamación del demandante, sobre la existencia de la relación y las prestaciones económicas consecuenciales a ella, se efectuó transcurridos 3 años, 1 mes y 12 días contados desde el último vínculo, lo que refleja de manera indiscutible el fenecimiento del término de 3 años establecido por el legislador para el ejercicio de los derechos de carácter laboral.

No obstante, y dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, debe analizarse si se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral, que haría procedente la condena a la demandada a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por los periodos que se encuentren acreditados.

Se expresó en la demanda que el señor Manuel Esteban Miranda Marimón, tuvo varias vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios con la Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca y con el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca, Indervalle, para prestar sus servicios como entrenador y/o monitor de beisbol, entre los años 1990 y 2011.

Al efecto, se tiene que el demandante prestó sus servicios, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios y órdenes de servicio de la siguiente manera, tal y como se corrobora en las pruebas obrantes en el expediente: 16 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONTRATO / ORDEN DE SERVICIO CONTRATISTA OBJETO DURACIÓN VALOR 021/93 (Sin fecha) Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca Prestar el servicio de MONITOR DE BEISBOL 11 meses y 20 días $1.750.000 155/94 (5 de agosto de 1994) Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca Prestar servicios de MONITOR DE BEISBOL 5 meses y 15 días $998.250 064-96 (12 de marzo de 1996) Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca Prestar los servicios como MONITOR DE BEISBOL 10 meses y 15 días $3.370.500 078/97 (29 de agosto de 1997) Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca Prestar el servicio de ENTRENADOR DE BEISBOL Cuatro meses y medio contados desde el 1º de agosto de 1997 al 15 de diciembre de 1997 $2.117.500 OJ-41-98 (2 de abril de 1998) Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca Prestar los servicios de MONITOR DE BEISBOL 8 meses y 15 días contados a partir del 1º de abril de 1998 al 15 de diciembre de 1998 $3.825000 279/99 (22 de septiembre de 1999) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Prestación de servicios como técnico de Beisbol 3 meses contados a partir del 1º de octubre al 31 de diciembre de 1999 $1.539.000 051/03 (16 de febrero de 2003) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar, fundamentar y especificar al deportista dentro del proceso de aprendizaje, formación y fundamentación de su talento y aptitud para la disciplina deportiva de beisbol 4 meses, contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía única $3.112.976 506-03 (16 de septiembre de 2003) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Ejecutar actividades como entrenador de beisbol 16 de septiembre a 15 de octubre de 2003 $778.244 364/04 (1º de junio de 2004) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar, fundamentar y especificar al deportista dentro del proceso de aprendizaje, formación y fundamentación de su talento y 4 meses contados a partir de junio 1º a septiembre 30 de 2004 $3.356.723 17 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aptitud para la disciplina deportiva de beisbol 719-04 (1º de octubre de 2004) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar, fundamentar y especificar al deportista dentro del proceso de aprendizaje, formación y fundamentación de su talento y aptitud para la disciplina deportiva de beisbol 2 meses y 15 días, contados a partir del 1º de octubre al 15 de diciembre de 2004. $2.097.953 073-05 (1º de febrero de 2005) Adicionado (1º de julio de 2005) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar y fundamentar al deportista dentro de su proceso inicial de aprendizaje y formación de su talento o aptitud para el deporte beisbol 5 meses, contados desde el 1º de febrero al 30 de junio de 2005 Prorrogado hasta el 15 de septiembre de 2005 $3.591.510 Adición de $718.302 609/05 (21 de septiembre de 2005) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar y fundamentar al deportista dentro de su proceso inicial de aprendizaje y formación de su talento o aptitud para el deporte beisbol 30 días, desde el 21 de septiembre al 30 de octubre de 2005 $718.302 807/05 (15 de noviembre de 2005) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar y fundamentar al deportista dentro de su proceso inicial de aprendizaje y formación de su talento o aptitud para el deporte beisbol 45 días, contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía única $1.436.603 073/06 (16 de enero de 2006) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar y fundamentar al deportista dentro de su proceso inicial de aprendizaje y formación de su talento o aptitud para el deporte de beisbol 6 meses, contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía única $6.028.011 440/06 (17 de julio de 2006) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar y fundamentar al deportista dentro de su proceso inicial de aprendizaje y formación de su talento o aptitud 5 meses y 15 días, contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía única $5.525.680 18 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el deporte de beisbol 188/07 (5 de febrero de 2007) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar y fundamentar al deportista dentro de su proceso inicial de aprendizaje y formación de su talento o aptitud para el deporte beisbol Desde la aprobación de la garantía única hasta el 28 de diciembre de 2007 $11.603.922 163/08 (1º de febrero de 2008) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Orientar y fundamentar al deportista dentro de su proceso inicial de aprendizaje y formación de su talento o aptitud para el deporte beisbol Desde la aprobación de la garantía única hasta el 30 de julio de 2008 $6.738.000 611/08 (del 1º de agosto de 2008) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Prestación del servicio como Entrenador Deportivo de Beisbol Nivel II Desde la aprobación de la garantía única y expedición del registro presupuestal hasta el 15 de diciembre de 2008 $5.053.500 099/09 (2 de febrero de 2009) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Prestación del servicio como monitor deportivo de beisbol Nivel I Desde la aprobación de la garantía única y expedición del registro presupuestal hasta el 30 de abril de 2009 $3.000.000 420/09 (30 de abril de 2009) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Prestación de servicios como Monitor deportivo de beisbol Nivel I A partir de la expedición del registro presupuestal previa aprobación de la garantía única hasta el 30 de agosto del 2009 $4.000.000 759/09 (1º de septiembre de 2009) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Monitor de beisbol Nivel I A partir de la expedición del registro presupuestal previa aprobación de la garantía única hasta el 30 de diciembre del 2009 $4.000.000 026/10 (28 de enero de 2010) Instituto del Deporte, la Educación Física y Monitor de beisbol Nivel I A partir de la expedición del registro $6.000.000 19 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Recreación del Valle del Cauca presupuestal previa aprobación de la garantía única hasta el 27 de julio de 2010 490/10 (26 de agosto de 2010) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Monitor de beisbol Nivel I A partir de la expedición del registro presupuestal previa aprobación de la garantía única hasta el 15 de diciembre de 2010 $3.666.667 077/11 (2 de febrero de 2011) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Monitor de beisbol Nivel I A partir de la expedición del registro presupuestal hasta el 30 de julio de 2011 $5.900.000 096/11 (9 de noviembre de 2011) Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca Monitor de beisbol Nivel I 45 días a partir de la firma del acta de inicio $1.500.000 Ahora, dentro de los contratos u órdenes de servicio, se pactaron obligaciones, que, aunque difieren en su gramática, básicamente corresponden a las siguientes5: “1) Planificar, ejecutar, controlar y evaluar el Plan de Entrenamiento de los Deportistas a su cargo, 2) Entregar los informes mensuales a la Liga Deportiva respectiva y a INDERVALLE, 3) Apoyar las actividades de la Liga Deportiva en lo relacionado al desarrollo de torneos, competencias y demás programas que se organicen, 4) Presentar un rendimiento deportivo que se ajuste a los objetivos específicos propuestos en su plan de trabajo, 5) Sustentar los planes de trabajo (Plan de entrenamiento) en las fechas establecidas por la Subgerencia de Competición INDERVALLE, 6) Asistir a los eventos y reuniones que organice INDERVALLE, 7) Informar oportunamente a la Subgerencia de Competición de sus desplazamientos a eventos regionales, nacionales e internacionales y entregar el respectivo informe pronóstico, 8) Tener a disposición permanente del personal de la Subgerencia de Competición o de la Liga en el sitio de entrenamiento, el plan de trabajo, la unidad de entrenamiento y el listado actualizado de los deportistas a su cargo por categoría de edad, 9) Presentar la respectiva evaluación de eventos una vez finalizadas las competencias a las que se asiste, 10) Formular un cronograma de las actividades que desarrollará durante el plazo del contrato, de manera mensualizada.

ESPECIFICAS: 1) Entregar el plan de entrenamiento, al Instructor y a la Subgerencia de Competición, máximo 30 días después de iniciadas las actividades, 2) Tener a disposición permanente en el sitio de trabajo el Plan de Entrenamiento, el Plan Diario y el listado actualizado de deportistas a su cargo por categorías, 3) Coordinar sus actividades con la Liga y la Subgerencia de Competición, 4) Colaborar directamente en la programación y desarrollo de torneos organizados por la Liga Deportiva, el Instituto Deportivo Municipal y otras 5 Se transcribe las obligaciones del último de los contratos celebrado entre las partes. 20 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidades principalmente en categorías inferiores, 5) Deberá desarrollar actividades que conduzcan a descubrir nuevos valores deportivos, 6) Informar con anticipación a la Subgerencia de Competición de INDERVALLE, Liga respectiva e Instituto Municipal en caso de que exista, de lo contrario a la dependencia Municipal que tenga a cargo el deporte, todo desplazamiento plenamente justificado, 7) Dirigir con indumentaria deportiva toda práctica, 8) Asistir a reuniones, seminarios o cursos de actualización programados y aprobados por la Subgerencia de Competición, 9) Presentar mensualmente un informe de las actividades desarrolladas, 10) Apoyar en los juegos deportivos departamentales”.

De los contratos u órdenes de servicio, se puede evidenciar que el demandante prestó sus servicios personalmente para el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca, Indervalle desde el año 1999 hasta el 2011 y que se pactó una remuneración, no encontrándose prueba en el proceso, tal y como lo consideró el Tribunal de Primera Instancia, que acredite que, para el año 1999, las funciones de la Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca, pasaron a ser asumidas por la hoy demandada, por lo que, como esta situación no fue apelada por la parte demandante, no se realizará ningún análisis con respecto a los contratos celebrados con anterioridad al año 1999.

Con el fin de determinar si existen los demás elementos, esto es “subordinación y dependencia continuada”, se deberá estudiar el objeto de tales contratos a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, que, si bien en todos no era exactamente el mismo, la esencia era la de ejercer sus labores como entrenador o monitor de beisbol. Dentro del proceso se tiene la certificación del presidente de la Liga Vallecaucana de Beisbol, en la cual se certifica que el señor Manuel Esteban miranda Marimón, laboró en esa liga, como entrenador de la entidad, a través de Indervalle, desde los años 1990 a diciembre de 2011.

Se recibió el testimonio del señor Tomás Enrique Silva Duque, quien afirmó que el demandante en el año 1990 empezó a trabajar con la Junta de Deportes y que continuó hasta el mes de diciembre de 2011, en tanto el último contrato por 45 días fue firmado en noviembre de 2011 y para enero de 2012 no se lo renovaron. Que el entrenamiento o práctica la ofrecía a niños de 5 a 8 años en la categoría pony y de 8 a 10 años en la categoría preinfantil, en las horas de la tarde y también en la mañana teniendo en cuenta que les dedicaba el tiempo cuando no podían entrenar en la tarde y que el trabajo debía ser constante, ya que era necesario para integrar los equipos.

Que además de los horarios de entrenamiento que se surtían de lunes a viernes, debía asistir a los partidos que se desarrollaban los días sábados y domingos. Que durante todo el tiempo prestó sus servicios a Indervalle al servicio de la Liga de Beisbol del Valle y que la labor la desarrollaba en el Estadio de Beisbol y en los campos auxiliares que existían para ese momento.

Que los elementos para prestar el servicio eran suministrados por Indervalle, la Liga de Beisbol y que los niños también llevaban sus propios elementos. Que recibía órdenes de un entrenador departamental, quien se 21 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encargaba de dirigir a los 4 o 5 entrenadores que se encargaban de dirigir las diferentes categorías.

Que cuando había campeonatos que correspondían a la categoría que entrenaba, debía ir a las diferentes ciudades en representación del departamento del Valle. Finalmente, informó que el señor Miranda Marimón, tenía un jefe, recibía sueldo, tenía que presentar informes y no podía retirarse de su sitio de trabajo si no tenía permiso de Indervalle.

También obra prueba de los Estatutos internos del Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca “Indervalle” y en su objeto, se determina el siguiente: “Los objetivos generales del Instituto son: El Patrocinio, el fomento, la masificación, la divulgación, la planificación, la coordinación, la ejecución y el asesoramiento de la práctica del deporte, la Recreación, la educación física, la educación extraescolar, el aprovechamiento del tiempo libre y la promoción de la educación integral de las personas en todas sus edades, en todos los niveles y estamentos sociales en el Departamento, en desarrollo del Derecho Constitucional, que se consagra para todos los individuos en su libre acceso a una información física y espiritual adecuada.

Será el ente Departamental encargado de coordinar el plan nacional del deporte, la recreación y la Educación física en los términos de la Ley 181 de 1995 o cualquiera otra disposición legal en que se consagre esta materia”. (…) Además, se tiene el Oficio 200-395-19, del 17 de mayo de 2019, en el cual el Gerente de la Entidad Demandada, informa que “la realización de actividades del contratista no tenía un horario determinado, el contratista tenía autonomía para la programación de los entrenamientos de los deportistas adscritos a la liga de Beisbol siendo el quien determinaba los horarios.

También se evidencia que cumplía el objeto del contrato de manera autónoma y sin subordinación, se prueba con sus informes el cumplimiento de las actividades del contrato”… Lo anterior permite colegir que las actividades desarrolladas por el actor revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por más de 12 años como entrenador de beisbol, sin que lograse ser autónomo e independiente, al contrario de lo manifestado por el ente demandado, según el material probatorio que obra en el proceso, se puede inferir que el actor cumplía un horario laboral previamente establecido, el cual se desarrollaba en el horario de la tarde y en horas de la mañana a los niños que no podían desarrollar las actividades en la agenda habitual de la tarde, en las labores desarrolladas los fines de semana y las cuales debía cumplir dentro de los horarios en los que se realizara las actividades deportivas, además de los desplazamientos que debía realizar a los eventos regionales, nacionales e internacionales, los cuales también se debían desarrollar en unas fechas y horarios establecidos con anterioridad al desarrollo de las competencias, conforme las obligaciones de los contratos y recibía órdenes. 22 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, que, por la naturaleza de la entidad demandada y el objeto de los contratos, se evidencia que quien va a fungir allí como monitor o entrenador, debe ser alguien vinculado a la entidad, salvo claro está, que se trate de cursos o capacitaciones eminentemente temporales o esporádicas, que obviamente no es el caso del demandante, a quien se contrató por largos periodos y para actividades con vocación de permanencia. En ese orden, de la valoración conjunta de la prueba documental y testimonial, se evidencia que el demandante, en el ejercicio de su función de monitor de beisbol, tenía que cumplir con un horario, debía asistir a reuniones y a eventos, rendir informes y responder por los bienes y elementos que se le entregaran, todo lo cual desnaturaliza el contrato de prestación de servicios.

Se puede concluir la falta de autonomía para la prestación del servicio, dada la forma en la que se organizaban y dirigían las actividades, y las condiciones de tiempo modo y lugar, es decir, que no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.

Se comparte entonces la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca y el señor Manuel Esteban Miranda Marimón, con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes desde el 22 de septiembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones.

De otra parte, tal como se indicó en apartes anteriores, la última vinculación del señor Manuel Esteban Miranda Marimón, como monitor de beisbol Nivel I, se dio a través del contrato 096/11 del 9 de noviembre de 2011, cuya duración se pactó por 45 días y se ejecutó hasta el 31 de diciembre de 2011, y como formuló la respectiva solicitud de pago de las prestaciones emanadas del vínculo de carácter laboral el 12 de febrero de 2015, significa que los emolumentos que reclama fueron pedidos por fuera de los tres años.

Sin embargo, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, el ente territorial deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 22 de septiembre de 1999 al 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, 23 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el porcentaje que le incumbía como trabajador.

De acuerdo con lo anterior, esta Subsección modificará el numeral segundo de la providencia y en su lugar declarará de manera oficiosa la prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos entre las partes entre el 22 de septiembre de 1999 al 31 de octubre de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, los cuales deben ser reconocidos durante los periodos contractuales comprendidos entre el 22 de septiembre de 1999 al 31 de diciembre de 2011, salvo las interrupciones, los cuales deberán ser cotizados al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 20166.

En lo demás, se confirmará la sentencia apelada por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. 6 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el numeral segundo de la sentencia de 22 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará así, DECLARÉSE probada de manera oficiosa la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos entre el señor MANUEL ESTEBAN MIRANDA MARIMÓN y el INSTITUTO DEL DEPORTE, LA EDUCACIÓN FÍSICA Y LA RECREACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, causadas durante los periodos contractuales comprendidos entre el 22 de septiembre de 1999 al 31 de diciembre de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, los cuales deben ser reconocidos y cotizados al respectivo fondo de pensiones durante los periodos contractuales comprendidos entre el 22 de septiembre de 1999 al 31 de diciembre de 2011, salvo las interrupciones.

Para su cálculo se tomará como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración dentro de cada uno de los contratos de prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 25 Radicación: 76001233300020150090901 (0482-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente