Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) Demandante: Elis Regina Álvarez Torres Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Temas: Aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Elis Regina Álvarez Torres instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 212316 del 23 de agosto de 2013, GNR 110102 del 17 de abril de 2015 y VPB 72746 del 1.° de diciembre de 2015.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada reliquidar la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en porcentaje del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, desde el 31 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013, efectiva al 1.° de junio de 2013, día siguiente al que dejó de cotizar.

Pagar las diferencias que surjan entre la mesada que viene recibiendo y la que se ordene con la demanda. Cancelar lo adeudado de forma indexada, así como los intereses moratorios causados sobre tales sumas, condenar en costas y agencias en derecho. Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 2 Como pretensiones subsidiarias, aplicar la norma más favorable y pagar la prestación en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL de las últimas 100 semanas cotizadas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que es beneficiaria del régimen de transición, dado que nació el 17 de junio de 1956 y al 1.° de abril de 1994 contaba con 37 años, situación que la hace merecedora de pensionarse con la norma que más le favorece. Que laboró para el Estado entre el 21 de marzo de 1984 y el 31 de mayo de 2013, en el municipio de Sahagún, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Agricultura, Contraloría de Córdoba y la Defensoría del Pueblo, para un total de 26 años, 7 meses, 9.587 días, 1.422,42 semanas.

Adicionalmente, realizó aportes como trabajadora independiente hasta el 31 de mayo de 2013. Que por Resolución GNR 212316 del 23 de agosto de 2013 se le reconoció la pensión de vejez. Para el efecto, la entidad sólo tuvo en cuenta 1283 semanas, con un IBL de $2´069.350 y una tasa de reemplazo del 75% en cuantía de $1.552.013, efectiva a partir del 1.° de julio de 2013.

Que elevó petición de reliquidación el 28 de agosto de 2014, y Colpensiones resolvió de forma negativa a través de Resolución GNR 110102 del 17 de abril de 2015, decisión que fue confirmada mediante Resolución VPB 72746 del 1.° de diciembre de 2015. Que en virtud del principio de favorabilidad es posible aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985; o el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 150 de la Constitución Política;

Decreto 1045 de 1978, Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993. Señaló que los actos acusados violan las normas constitucionales y legales a las que aludió, dado que es beneficiaria del régimen de transición y tiene derecho a que se le reconozca su pensión con el régimen que arroje la mesada que más le favorezca. Que de conformidad con lo manifestado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, la prestación debe liquidarse con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los conceptos que conforman la base de liquidación pensional, simplemente los enuncia. Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 3 Que le resultan aplicables las disposiciones del Decreto 758 de 1990 dado que no es un requisito indispensable cotizar de manera exclusiva al ISS, pues la norma no lo consagra, esa exigencia constituye violación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, tal y como se advirtió en la sentencia T 476 de 2013.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 22 de abril de 2021 y notificada a Colpensiones, quien al contestar se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, buena fe y prescripción. Sostuvo que la pensión de la señora Elis Regina Álvarez Torres fue reconocida bajo los supuestos del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el promedio de los aportes realizados en los últimos 10 años, con un total de 1250 semanas cotizadas.

Que la decisión de la entidad resulta ajustada a derecho, dado que el régimen de transición se limita únicamente a la edad, el monto y las semanas de cotización. Para determinar la cuantía de la pensión. Que en relación con el ingreso base de liquidación, deben seguirse las reglas contempladas en el sistema general de pensiones. Tesis que se encuentra respaldada por la postura tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

Que no es procedente el pago de los intereses moratorios, ya que los mismos aplican en caso de mora en el pago de las mesadas a partir del acto administrativo que reconoció la pensión, circunstancia que no ocurrió. Se celebró audiencia inicial el 21 de junio de 2022, en la cual se fijó el litigio y, luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones. Con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 consideró que era improcedente conceder la reliquidación solicitada por la demandante en los términos de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Lo anterior, porque los únicos elementos pensionales amparados por el régimen de transición son la edad, el tiempo de servicios y el monto, entendiendo este, como la tasa de reemplazo que se aplica al IBL. El período y los conceptos a tener en cuenta deben analizarse conforme al inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Tras revisar el material probatorio remitido, concluyó que la liquidación de la base salarial para la pensión de la señora Elis Regina Álvarez Torres se realizó Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 4 correctamente, pues se calculó con los emolumentos sobre los cuales había cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. Por otra parte, indicó que la demandante cumplió con los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para obtener la pensión de vejez.

Al respecto advirtió que, a diferencia de lo contemplado en la Ley 33 de 1985, esta normativa establece una tasa de reemplazo proporcional al número de semanas cotizadas, la cual puede llegar a ser de hasta el 90%. Que según lo acreditado, y en virtud del principio de favorabilidad, la señora Regina Álvarez tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, con una tasa del 90%, dado que cotizó un total de 1.368.141 semanas distribuidas así: en el ISS y Colpensiones (951,71);

Caja Nacional de Previsión Social (272,29); Ministerio de Hacienda y Crédito Público (144,14). Que no es cierto lo afirmado por Colpensiones al señalar que es improcedente la concesión del derecho de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, argumentando que solo son beneficiarios de este régimen, quienes hicieron cotizaciones exclusivamente al ISS, dado que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, precisó que haber realizado aportes a diferentes cajas de previsión no constituye un obstáculo para que se aplique dicho estatuto.

Que no procede el pago de intereses moratorios reclamados, porque el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 establece su procedencia únicamente en caso que la entidad se niegue a efectuar el pago de las mesadas pensionales, circunstancia que no fue demostrada. Que se configuró el fenómeno de la prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2016, en consideración a que el derecho se consolidó el 1.° de julio de 2013, la demandante radicó la petición el 28 de agosto de 2014, y presentó el medio de control el 18 de marzo de 2019.

En ese orden, declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 212316 del 23 de agosto de 2013 y la nulidad total de las Resoluciones GNR 110102 de 17 de abril de 2015 y VPB727 de 1.° de diciembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez de la señora Álvarez Torres conforme con lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en cuantía del 90% del promedio de los salarios percibidos, con la inclusión de los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya efectuado 1 Correspondientes a los períodos en los que laboró: «Municipio de Sahagún (21 de marzo de 1984 al 10 de diciembre de 1984), Ministerio del Trabajo (3 de julio de 1986 al 31 de enero de 1991), Ministerio de Agricultura (11 de junio de 1991 al 19 de abril de 1996), Contraloría General del Departamento de Córdoba (del 3 de septiembre de 1996 al 31 de julio de 2001), Municipio de Sahagún (del 6 de agosto de 2001 al 31 de diciembre de 2003 y del 2 de febrero de 2004 al 11 de septiembre de 2008) y Defensoría del Pueblo (2 de septiembre de 2008 al 31 de marzo de 2009, del 1° de abril de 2009 al 31 de julio de 2010, del 1° de agosto de 2010 al 30 de noviembre de 2010, del 1° de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2011, del 1° de diciembre de 2011 al 31 de mayo de 2013, del 11 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013 y del 16 de enero de 2014 al 30 de septiembre de 2014)».

Como trabajadora independiente, en los tiempos «comprendidos entre octubre de 2008 a junio de 2009 y de octubre de 2009 a septiembre de 2013». Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 5 aportes al sistema pensional durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, así como al pago de las diferencias resultantes del reajuste ordenado.

RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones afirmó que la norma aplicable en su totalidad para el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante es la Ley 33 de 1985 y que la pretensión de la señora Elis Regina Álvarez Torres de reliquidar la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no está llamada a prosperar, dado que no es posible fragmentar la normatividad existente para tomar de cada una lo que más le convenga a la afiliada, pues ello vulneraría el principio de inescindibilidad.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 5 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación, las partes guardaron silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si la norma aplicable a la señora Elis Regina Álvarez Torres por vía de transición es la Ley 33 de 1985 o si por el contrario en virtud del principio de favorabilidad es procedente analizar la prestación bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993 reguló la seguridad social integral, como «conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.» El Sistema General de Pensiones, según el artículo 10 de la Ley 100, «tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez u la muerte», para lo cual, entre otras medidas, derogó los regímenes pensionales existentes antes de su expedición. No obstante, la misma ley, en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 6 de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

El artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]». Sobre los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, la Corte Constitucional en sentencia C168 de 1995, dispuso: «Dado que en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación, un régimen de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuidas en la legislación anterior, para las personas que a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la nueva ley. […] Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.» Para determinar la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones nos remitimos al artículo 151 de la Ley 100, el cual dispuso que este rige desde el 1. ° de abril de 1994, pero para los empleados públicos del nivel departamental, municipal y distrital entró en vigor a más tardar el 30 de junio de 1995.

Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 7 En ese orden, para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 se requiere que, al 1.° de abril de 1994, la persona demuestre tener 35 años o más si son mujeres, 40 o más si son hombres o 15 o más años de servicio cotizados, salvo que se tratara de un servidor público del orden territorial a quien, por disposición del legislador, se le aplicarían las normas de ese sistema «a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».

No obstante, el citado régimen de transición fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, vigente a partir del 29 de julio del mismo año, así: «Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.». «Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.».

Como vemos, con la modificación efectuada se dispuso la terminación del régimen de transición y para dichos efectos estableció que no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010. También, previó como excepción a los trabajadores que, estando en dicho régimen, tuvieren cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a la data en que inició su vigencia. Solo respecto de estos, se mantendrían los beneficios del régimen hasta el 31 de diciembre del año 2014.

Del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1999 (aprobado mediante Decreto 758 de 1990. El Decreto 758 de 1990 dispuso en su artículo 12, que los afiliados al Seguro Social podrán acceder a la pensión de vejez siempre que cumplan los siguientes requisitos: «a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) (sic) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.».

Sobre el supuesto previsto en el literal b), la Corte Suprema de Justicia sostenía que los tiempos exigidos en la norma debían ser cotizados únicamente al ISS, en atención a que la norma no había regulado la posibilidad de sumar los períodos laborados a entidades distintas al instituto; como si lo contempló el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.2 No obstante, dicha Corporación modificó el precedente al manifestar que las pensiones de vejez consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 2 Expedientes radicación: 23611; 27651, 30187 y 41703.

Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 8 758 de la misma anualidad, pueden consolidarse con los tiempos de servicio laborados en calidad de servidor público, teniendo como fundamento lo preceptuado en el sistema general de pensiones.3 «[…] Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. […]». Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU 769 de 2014, señaló que, a fin de garantizar el derecho a la seguridad social de los beneficiarios del régimen de transición, en virtud de los principios de favorabilidad y pro homine, es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, dado que el acuerdo citado no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de forma exclusiva en dicho instituto. «9.1.

El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier 3 Radicación 70918.

Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 9 tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3. Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional. […]».

Esta Corporación también ha señalado que es posible acumular aportes realizados a ambos sectores. En sentencia del 23 de abril de 2020,4 la Sección precisó: «[…] Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional como esta Sección se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado. […] (ii).

No le asiste razón a la entidad demandada al indicar que el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable al caso concreto, al argumentar que dicha normatividad solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, pero no públicos con privados, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. […]».

En dicho pronunciamiento, la Sección señaló que a los beneficiarios del régimen de transición deberá aplicárseles el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo allí dispuesta. Frente a los factores salariales que se deben incluir, dispuso que se atenderá a la regla de cotización contemplada en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2020.

Expediente: 2016-02417- 01 (3351-2018). Ver procesos en los que el Consejo de Estado se ha manifestado en los mismos términos: sentencias del 27 de julio de 2023. Expediente: 2018-02357-01 (3224-2020); y del 6 de marzo de 2024. Expediente: 2019-00875-01 (2316-2023). Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 10 Caso concreto.

La Sala precisa que la controversia en el presente asunto se centra en determinar cuál es la normativa que regula la situación jurídica de la señora Elis Regina Álvarez por vía de transición: si es la Ley 33 de 1985 o si, por el contrario, debe aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de favorabilidad.

Colpensiones señaló que reconoció la pensión de vejez de la demandante, con los parámetros fijados en la Ley 33 de 1985, norma que aplicó por remisión expresa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé que los requisitos que deberán estudiarse para acceder a la prestación, son aquellos establecidos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el interesado, como en efecto lo hizo, razón por la que no hay lugar a la reliquidación con base en el Decreto 758 de 1990.

Indicó que la actora no puede pretender, en aras de obtener un mayor beneficio, que se fragmente la normatividad existente y se tome de cada una lo que más le convenga, contemplar tal posibilidad vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario destacar que la señora Regina Álvarez formuló pretensiones principales y subsidiarias.

Las primeras tendientes a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo con el precedente del 4 de agosto de 2010; y las segundas, al reajuste de la prestación atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consideración al principio de favorabilidad.

Conforme con lo expuesto, la Sala no advierte que la demandante busque combinar las disposiciones de la Ley 33 de 1985, con las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 como equivocadamente lo manifiesta la demandada; sino el cálculo de su pensión con el régimen jurídico que más le beneficie. Así, en caso de que no prospere el primer estatuto jurídico al que aludió en los términos solicitados; se decida si es procedente su petición con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.

El Tribunal se pronunció puntalmente sobre las reclamaciones, indicando que la demandante cumplió con los presupuestos de cada una de las normas en cuestión para acceder a la pensión de vejez.5 Con fundamento en la sentencia del 28 de agosto de 2018, negó la petición relacionada con la Ley 33 de 1985, dado que solo es posible incluir en la liquidación los emolumentos sobre los cuales cotizó. En ese orden, se dispuso a analizar las pretensiones subsidiarias, para el efecto expresó que a la señora Elis Regina le asiste derecho a que su pensión de jubilación se liquide con base en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que las condiciones 5 «Ley 33 de 1985 -20 años de servicios y 55 años de edad-, como con los del Decreto 758 de 1990 -500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y 55 años de edad por ser mujer.».

Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 11 dispuestas en él le son más favorables que las consagradas en la Ley 33 de 1985. Lo anterior, por cuanto la demandante acreditó un total de 1.368.14 semanas y el porcentaje aplicable para determinar la cuantía de la prestación en ese caso es del 90%, el cual difiere del establecido en la citada ley (75%).

Esta Corporación ha sostenido que, de acuerdo con el principio de favorabilidad, se debe escoger el texto normativo que otorgue mayores beneficios al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, sin la posibilidad de aplicar parcialmente disposiciones de diferentes normas para obtener lo más favorable de cada una, principio conocido como inescindibilidad o conglobamiento.6 En el presente asunto, no se cuestiona que la señora Elis Regina Álvarez es beneficiaria del régimen de transición, lo cual le otorga el derecho a que su pensión de vejez sea calculada conforme al régimen anterior, ya sea bajo la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, en la medida que acreditó las exigencias previstas en cada una de ellas, como lo determinó el tribunal.

Así pues, correspondía a Colpensiones realizar el cómputo y reconocer la prestación en observancia al estatuto que resultara más conveniente a la demandante. Sin embargo, de la Resolución GNR 110102 del 17 de abril de 2015, que resolvió la reliquidación solicitada, se advierte que la entidad se negó a dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 por considerar que la actora no era destinataria de la norma, ya que las cotizaciones no se efectuaron exclusivamente en el ISS.

Interpretación que se aleja del precedente constitucional, según el cual es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con los aportes realizados al instituto.7 Por lo tanto, dicha tesis no constituye un argumento válido para denegar la prestación en los términos reclamados. Sobre el particular, es pertinente señalar que ambas normas, consagran el reconocimiento pensional a la edad de 55 años8 y que la actora acredita el tiempo de servicio o semanas cotizadas en cualquiera de las dos.

Asimismo, se destaca que el período base de liquidación y los factores también son idénticos, conforme a las reglas establecidas para los beneficiarios del régimen de transición. 6 Sobre el principio de favorabilidad en materia pensional, ver procesos: sentencias del 30 de mayo de 2019. Expediente: 2013-02235-01(2602-16) CE-SUJ-016-19; y del 17 de febrero de 2022.

Expediente: 2018-00210-01 (0119-2021). 7 Sentencias, SU 769 de 2014, T-370 de 2016, T-028 de 2017, T-088 de 2017, T-522 de 2020, SU-317 de 2021, SU 273 de 2022, SU-049 del 21 de febrero de 2024. Criterio que fue adoptado por esta Corporación, al respecto, ver sentencias del 23 de abril de 2020. Expediente: 2016-02417-01 (3351-2018); del 27 de julio de 2023.

Expediente: 2018-02357-01 (3224-2020); y del 6 de marzo de 2024. Expediente: 2019-00875-01 (2316-2023). 8 Acuerdo 049 de 1990, respecto a las mujeres. Tiempo de servicio Entidad encargada de los aportes Del 21 de marzo de 1984 al 10 de diciembre de 1984 y del 3 de julio de 1986 al 31 de enero de 1991. Caja Nacional de Previsión Social Desde el 11 de junio de 1991 hasta el 30 de marzo de 1994 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Entre el 1.° de abril de 1994 y 30 de septiembre de 2013.

(Mientras estuvo vinculada a entidades públicas y como trabajadora independiente). ISS y Colpensiones Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 12 Bajo este contexto, el parámetro para definir la normativa más favorable que debe regir la situación pensional en casos como el que se estudia, es la tasa de reemplazo consagrada en las disposiciones mencionadas.9 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 establece un porcentaje de 75%.

Por su parte, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 dispone que la tasa de remplazo es proporcional al número de semanas cotizadas y no podrá superar el 90%, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Número semanas % Inv. P. total % Inv. P. absoluta % Gran Inv. Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 Del material probatorio remitido y los actos administrativos acusados, se constata que la actora acreditó más de 1.250 semanas,10 por lo que de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 12 y 20 del mencionado decreto, tiene derecho a que su pensión se liquide con la tasa más alta (90%), la cual es superior a la concedida por la administración bajo la Ley 33 de 1985.

En esos términos, la Sala no encuentra justificación en la negativa de Colpensiones para aplicar la normativa que más convenía a los intereses de la señora Elis Regina, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, a la luz del referido principio constitucional, las reglas previstas en el aludido decreto resultan más favorables para la actora, teniendo en cuenta que el monto de su mesada pensional aumenta de forma considerable con la aplicación del porcentaje allí fijado.

En el mismo sentido han sido los pronunciamientos del Consejo de Estado al resolver sobre la reliquidación de la prestación cuando se encuentran en discusión las normas que aquí se estudian por vía de transición.11 9 Criterio fijado por esta Subsección en sentencia del 18 de noviembre de 2021. Expediente: 2015-00624-01(6558- 19). 10 Entre el 21 de marzo de 1984 y 30 de septiembre de 2014, prestó sus servicios para el Estado en las siguientes entidades: Municipio de Sahagún, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Agricultura, Contraloría General del departamento de Córdoba y Defensoría del Pueblo.

Durante este período, realizó cotizaciones tanto al ISS como a otras cajas de previsión. Índice 2 del aplicativo SAMAI. (7EDEXPEDIENTE DIG_ONEDRIVE126220249ZIP(.zip) NroActua 2). Archivo (Pdf.30). Igualmente, la demandante realizó aportes como trabajadora independiente mientras estuvo vinculada a la Defensoría del Pueblo, desde octubre de 2008 hasta junio de 2009 y de septiembre de 2009 a septiembre de 2014, destinados al ISS y Colpensiones Folios 29 a 34.

(pdf.31). 11 Al respecto ver procesos: Sentencias del 30 de octubre de 2020, expediente: 2013-01865-01 (0119-2019); 27 de enero de 2022, expediente: 2018-00027-01 (5957-2019); 9 de junio de 2022, expediente: 2017-04953-01 (0907- 2021) Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 13 Así las cosas, se estima que no prospera lo alegado por la demandada cuando manifiesta que el reajuste pretendido contraría el principio de inescindibilidad, ya que este supone el fraccionamiento de los regímenes discutidos, lo cual no ocurre en este asunto, por cuanto está claro que los estatutos jurídicos cuyas condiciones fueron analizadas, se aplican de forma íntegra.

Así, la norma elegida por favorabilidad (Decreto 758 de 1990), regula la situación de la demandante en cuanto a la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo; lo atinente al período de liquidación y los factores a incluir para calcular el IBL, están sujetos a lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme se determinó en primera instancia. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, se observa de las actuaciones de primera instancia y del recurso de apelación, que no hay lugar a la condena en costas, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 23001-23-33-000-2020-00471-01 (7745-2023) 14 F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES  Firmado electrónicamente  RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente