1 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclaración de Voto Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Radicación núm.: 17001 23 33 2017 00453 01 Actor: Enrique Arbeláez Mutis Demandado: Municipio de Manzanares;

Corporación Autónoma Regional de Caldas; Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental de Cafeteros de Caldas; y la Junta de Agua de la Vereda Las Mercedes De manera respetuosa aclaro mi voto respecto de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, el 21 de septiembre de 2023, por las siguientes razones: 1.1.

Aunque estoy de acuerdo con la decisión relacionada con que no es necesario vincular el Departamento de Caldas al presente asunto, no comparto las razones expresadas en la sentencia para rechazar la petición que en ese sentido fue esgrimida en el recurso de alzada por el Municipio de Manzanares. Al respecto, téngase en cuenta que en el fallo de segunda instancia, la Sala argumentó que esa petición constituía un fundamento novedoso que apenas fue planteado en la apelación y que con ésta se buscaba el saneamiento del proceso, circunstancia que era improcedente.

Sin embargo, soy del criterio que la participación de ese ente territorial en el presente trámite no resultaba indispensable para emitir la correspondiente sentencia. Por lo tanto, debía denegarse la citada solicitud, pues lo cierto es que 2 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Departamento no tiene la condición de litisconsorte necesario, lo que impide que sea llamado a comparecer en este proceso.

Ello es así, debido a que el titular del deber de prestación de los servicios públicos domiciliarios es el Municipio de Manzanares en virtud de lo dispuesto en los artículos 3651 y 3662 de la Constitución Política, los numerales 1, 7 y 19 del artículo 3º de la Ley 136 de 19943, 5 de la Ley 142 de 19944 y 76 de la Ley 1 “Articulo 365.

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subrayas de la Sala). 2 “Artículo 366.

El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.” (Subrayas mías). 3 ““Artículo 3o.

Funciones de los municipios. Corresponde al municipio: 1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley. (…) 7. Procurar la solución de las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio, en lo que sea de su competencia, con especial énfasis en los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres cabeza de familia, las personas de la tercera edad, las personas en condición de discapacidad y los demás sujetos de especial protección constitucional.

(…) 19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios.” (Subrayas mías) 4 ““Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1.

Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o 3 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 715 de 20015.

De este modo, es claro que las acciones necesarias para conjurar el estado de vulneración de los derechos colectivos amparados en el trámite de la referencia, deben ser asumidas por ese ente. Lo anterior, sin perjuicio de que en desarrollo de las órdenes dispuestas en la sentencia, el Municipio pida el auxilio del Departamento en temas administrativos y presupuestales, pues solo en ese evento, ésta última entidad estaría en la obligación de prestar la ayuda necesaria para lograr la ejecución del proyecto de esquemas diferenciales que sea definido para llevar agua potable a la zona objeto de controversia y que están regulados en el Decreto 1898 de 2016, modificado por el Decreto 1688 de 2020 y la Resolución No. 0844 de 2018. 1.2.

Por último, debo advertir que los términos fijados para el cumplimiento de las órdenes emitidas para que el Municipio de Manzanares garantice el suministro de agua potable a los habitantes de la Vereda Las Mercedes y que se encuentran contenidos en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, pueden resultar insuficientes si se tienen en cuenta las etapas que deben agotarse para la realización de un proyecto de esa naturales y que están contenidas en la Resolución 0844 del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En efecto, para la construcción de obras que sigan los esquemas diferenciales, los lineamientos que se deben aplicaron son los establecidos en el artículo 8 de la mencionada Resolución; veamos: mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.” 5 ““Artículo 76.

Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1.

Servicios Públicos Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.” 4 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 8.

Gestión de proyectos de esquemas diferenciales en zonas rurales. Los proyectos de agua y saneamiento básico de que trata esta Resolución deberán tener las siguientes etapas, que incluyen fases para la organización secuencial de los proyectos: 1. Perfil del proyecto 2. Planeación 3. Construcción y puesta en marcha 4. Administración, operación y mantenimiento (…)” Para un mejor entendimiento, se explicará al detalle cada una de las aludidas etapas: A) Perfil del proyecto Normas que contemplan la etapa Responsable Objetivo Artículos 9 y 10 de la Resolución No. 0844 de 2018 Entidad pública que promueva el proyecto, para el caso, el ente territorial.

Luego de reunir la información requerida en el artículo 9 ibídem, se debe tener certeza sobre los problemas de agua y saneamiento y se debe identificar, preliminarmente, el esquema diferencial a desarrollar en un posible proyecto y las propuestas de solución. Es necesario indicar que el artículo 9 ibidem, señaló que en dicha fase se debe reunir la siguiente información: “Artículo 9o.

Formulación del perfil de proyecto. Las entidades públicas y/o privadas que promuevan inversiones del sector de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales, deberán formular perfiles de proyecto con información suficiente en la que se identifique, la posible zona de actuación, las condiciones particulares de dicha zona, y posibles soluciones identificando el esquema diferencial aplicable.

Para ello, cada perfil de proyecto deberá contener, como mínimo, la siguiente información para su zona de influencia: 5 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Identificación del uso y clasificación del suelo rural: cabeceras de corregimientos, centros poblados rurales, parcelaciones campestres, u otros núcleos de población aunque no hayan sido incluidos en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) o Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT), u otras viviendas dispersas. b) Número de viviendas y entornos, y descripción del área en que habita la comunidad, con datos estimados o aproximados si no existen datos precisos. c) Información, cualitativa o cuantitativa, sobre alertas sanitarias o incidencia de enfermedades asociadas al agua o al saneamiento básico en la localidad. d) Identificación de los sistemas de agua o saneamiento básico que ya existan en la comunidad, cualquiera que sea su estado de operación actual. e) Identificación de personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo que atiendan zonas urbanas o rurales próximas a la comunidad y posible disponibilidad para abastecerla. f) Identificación preliminar de posibles fuentes abastecedoras. g) Antecedentes y alertas asociadas a amenazas y vulnerabilidades en la localidad. h) Para los proyectos de aseo, identificar los componentes del servicio público de aseo que se están prestando en la localidad.

El perfil de proyecto deberá contener las siguientes conclusiones: 1. La descripción de los problemas de agua y saneamiento de la posible zona de actuación. 2. La identificación preliminar del esquema diferencial a implementar en un posible proyecto, y propuestas de solución, de acuerdo con el artículo 6o de la presente Resolución. Parágrafo.

Los municipios y distritos, acorde con su responsabilidad de atender las necesidades básicas y el aseguramiento de los servicios de agua y saneamiento básico, identificarán y priorizarán las inversiones para mejorar el acceso a estos servicios en las zonas rurales de jurisdicción, de acuerdo con los perfiles de proyecto definidos en este artículo.

Cuando no se cuente con información de fuentes oficiales para elaborar un perfil de proyecto, el respectivo municipio o distrito deberá recopilar información, con sustento en otras fuentes secundarias confiables o mediante visita de campo.” 6 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co B) Etapa de planeación Norma que contempla la etapa Responsable Objetivo Artículos 11 a 17 de la Resolución No. 0844 de 2018 Entidad pública encargada del proyecto Determinar acciones para una adecuada formulación del proyecto de esquemas diferenciales.

Ahora, el artículo 11 ibidem determinó que, a su vez, la etapa de planeación se dividía en las fases de preparación, verificación en campo, diagnóstico integral e identificación de alternativas tecnológicas. La norma en contexto dispuso: “Artículo 11. Fases de la etapa de planeación. La planeación de proyectos de agua para consumo humano y doméstico -con volumen para subsistencia de la familia rural cuando aplique- o de saneamiento básico, incluye acciones orientadas a una adecuada formulación de proyecto de acuerdo con los esquemas diferenciales aplicables para cada servicio, organizadas secuencialmente para facilitar la toma de decisiones, con observancia de los principios orientadores del artículo 4o de esta resolución. Las fases a seguir en la etapa de planeación son: 1.

Preparación 2. Verificación en campo 3. Diagnóstico Integral 4. Identificación de alternativas tecnológicas 5. Selección participativa de alternativas 6. Estudios y diseños. El director del equipo técnico de la etapa de planeación debe ser ingeniero civil, o ambiental, o sanitario, con mínimo tres (3) años de experiencia general y experiencia específica en dos (2) proyectos de agua y saneamiento básico.

Los profesionales en ciencias sociales que participen en el equipo técnico, deben contar con experiencia específica en mínimo dos (2) proyectos rurales. 7 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El equipo técnico mínimo para la fase de verificación en campo estará conformado por: a) Un (1) ingeniero civil, o ambiental, o sanitario. b) Un (1) profesional en áreas sociales encargado de los aspectos socioeconómicos y culturales. c) Un (1) topógrafo. d) Un (1) geotecnista. e) Un (1) interventor o supervisor, que represente los intereses del financiador del proyecto. f) El responsable de proyecto deberá convocar a delegados de la comunidad que puedan suministrar información útil para el proyecto, como miembros de la Junta de Acción Comunal (JAC) o comunidad organizada, fontaneros locales u otras personas que conozcan la zona.

Dependiendo de la escala, complejidad y naturaleza del proyecto, el director del equipo técnico definirá la participación de otros profesionales con competencias específicas.” (Subrayas de la Sala). Bajo esa perspectiva, en la fase de preparación se debe recopilar la información necesaria para precisar o complementar el perfil de la obra requerida y establecer condiciones territoriales que pueden tener impacto en las fases posteriores del proyecto (artículo 12 ibidem); verificación en campo, allí se debe efectuar una caracterización geográfica, técnica y predial, de las comunidades y de las fuentes abastecedoras (artículo 13 ibidem); diagnóstico integral que busque que se identifiquen las razones socioeconómicas que justifiquen el esquema diferencial aplicable, los componentes del proyecto, la identificación de alternativas, el estado de la infraestructura existente y los factores de riesgo que podrían afectar su operación (artículo 14 ibidem); en la identificación de alternativas tecnológicas se deben establecer las diferentes herramientas que permitan construir, operar y mantener al proyecto, cumpliendo con las normas vigentes (artículo 15 ibidem); para la selección participativa de alternativas el responsable del proyecto debe seleccionar la alternativa tecnológica más favorable para la zona de actuación (artículo 16 ibidem); y en la fase de estudios y diseños se determinó que se debe tener en cuenta lo dispuesto en las fases 8 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previas en relación con la alternativa seleccionada y se advirtió que el responsable del proyecto únicamente puede iniciar sus estudios y diseños luego de la suscripción del acta de aceptación de la comunidad (artículo 17 ibidem).

C) Etapa de construcción y puesta en marcha Norma que contempla la etapa Responsable Objetivo Artículo 18 a 21 de la Resolución No. 0844 de 2018 Entidad pública encargada del proyecto Dicha etapa comprende las actividades requeridas para la construcción y entrega de las obras, con base en los estudios y diseños. De conformidad con el artículo 18 ibidem, la etapa de construcción y puesta en marcha, a su vez, comprende las fases de alistamiento y construcción, de ejecución de obras y puesta en marcha y entrega de la infraestructura.

La norma en cuestión dispone: “Artículo 18. Etapa de construcción y puesta en marcha. Comprende las actividades requeridas para la construcción y entrega de obras, con sustento en los estudios y diseños, en las siguientes fases: 1. Alistamiento de la construcción. 2. Ejecución de obras. 3. Puesta en marcha y entrega de la infraestructura.” (Subrayas de la Sala).

La fase de alistamiento tiene por finalidad revisar el cumplimiento de los requisitos de la obra, previo a la construcción, así como definir los presupuestos y cronogramas para su entrega y formular los pliegos de condiciones para la contratación cuando ello se requiera de acuerdo con la fuente de financiación (artículo 19 ibidem); la ejecución de la obra debe ser efectuada por parte del contratista, asegurando la participación de las comunidades en el seguimiento y veeduría de la misma (artículo 20 ibidem) y, por último, la puesta en marcha y entrega de la infraestructura, que prevé que el contratista deba observar los artículos 233, 234, 235, 236, 237 y 238 de la Resolución 330 de 2017; así como 9 Radicado: 17001 23 33 000 2017 00453 01 Demandante: Enrique Arbeláez Mutis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportar la documentación sobre los aspectos detallados de que tratan los artículos 27, 240 y 241 ibidem (artículo 21 ibidem). 1.2.1.

Correlato de lo expuesto, considero que se debieron ajustar las órdenes dadas al municipio accionado con base en dichas etapas y de otro lado, para su ejecución, se debió conceder un término proporcional y razonable. En consecuencia, aclaro mi voto frente a la posición mayoritaria, por las razones antes expuestas. Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado