CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Demandante: Sara Rodríguez Ospina Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación post mortem y consecuente sustitución Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional contra la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 56 a 79 y 91 a 93). La señora Sara Rodríguez Ospina, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones «[ ] GNR 295456 del 24 de Septiembre de 2015, [ ] GNR 15656 del 20 de Enero de 2016 y [ ] VPB 18720 del 22 de abril de 2016 expedidas por Colpensiones, las cuales no reconocen la Pensión de Jubilación a favor del señor EDGAR MENDOZA VILLALOBOS (Q.E.P.D), a partir del 10 de Abril de 2013 [ ]» (sic), en la forma solicitada, y su posterior sustitución en la accionante.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se le otorgue el «[ ] derecho pensional a la señora SARA RODRÍGUEZ OSPINA en calidad de conyugue supérstite del señor EDGAR MENDOZA VILLALOBOS (Q.E.P.D) en el sentido de condenar a COLPENSIONES a reconocer la Pensión de Jubilación [ ] a partir del 10 de Abril de 2013, bajo los parámetros y condiciones del Régimen de Transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al Setenta y Cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 01 de la Ley 33 de 1985 [ ]» (sic).

Lo anterior, junto con el pago retroactivo e indexado de las mesadas, los intereses moratorios y la condena en costas procesales. 1.1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el «señor EDGAR MENDOZA VILLALOBOS (Q.E.P.D) falleció el día 10 de Abril de 2013» (sic), en consecuencia, el 10 de octubre de 2013 «[ ] radicó solicitud de la Pensión de Sobrevivientes ante Colpensiones [ ]» (sic), que, mediante Resolución 151785 de 6 de mayo de 2014, la reconoció «bajo los parámetros y condiciones de la Ley 797 de 2003», teniendo en cuenta 1.672 semanas cotizadas, en cuantía de $1.083.872, a partir del 10 de abril de 2013.

Que el 23 de abril de 2015 formuló otra reclamación de reconocimiento de pensión post mortem y posterior sustitución, negada por Colpensiones a través de Resoluciones GNR 295456 de 24 de septiembre de 2015, GNR 15656 de 20 de enero de 2016 y VPB 18720 de 22 de abril del mismo año, con el argumento de que no era la competente para otorgar tal derecho.

Dice que su finado esposo trabajó en condición de empleado público en la Universidad Nacional de Colombia del 1º. de junio de 1978 al 10 de abril de 2013, en la Superintendencia Nacional de Salud desde el 1°. de junio de 1995 hasta el 9 de septiembre de 1997 y en la Defensoría del Pueblo del 1°. de septiembre de 1997 al 15 de octubre de 1998, es decir, mantuvo vinculaciones simultáneas durante algunos lapsos.

Que «[ ] sumadas las semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones por el [fallecido], nos arroja un total de 1.683 semanas equivalentes a 32 años, 8 meses y 19 días [ ]». Agrega que el señor Mendoza Villalobos (q. e. p. d.) nació el 9 de marzo de 1947, por ende, «[ ] a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, esto es al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad [ ] y más de 15 años de servicios cotizados [ ]»; y «[ ] efectuó su último aporte en calidad de trabajador dependiente el 10 de abril de 2013 [ ]» a Colpensiones. 1.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra violadas por los actos demandados los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política, y 141 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Aduce que «[…] el señor EDGAR MENDOZA VILLALOBOS (Q.E.P.D) tiene pleno derecho a que se le aplique el Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en la Ley 33 de 1985, ya que cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos en dicha normatividad [ ]»; además, «[ ] el monto de la pensión debe ascender y ser el reflejo de lo realmente aportado y/o cotizado por el asegurado, de manera tal que la prestación sea reconocida no sólo acorde a Derecho sino a la Realidad [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 145 a 161).

Colpensiones, por medio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de competencia para realizar el reconocimiento pensional, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e inexistencia del derecho reclamado.

Asevera que «[ ] el causante adquirió el [e]status pensional el 4 de marzo de 2006, momento en el cual se encontraba cotizando a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA [ ]» (sic), en consecuencia, Colpensiones «[ ] carece a todas luces de competencia para efectuar reconocimiento pensional alguno, evidenciando de la misma manera que quien ostenta toda la competencia para hacerlo es el Fondo Pensional que se creó en sustitución de la [citada] Caja [ ]».

Que «[ ] se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100/93 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158/94) establecidos en la Ley 100/93, tal y como lo hizo COLPENSIONES al momento de liquidar la pensión de jubilación del actor». 1.3 Audiencia inicial.

Mediante auto emitido en la etapa de saneamiento del proceso en la diligencia celebrada el 18 de abril de 2018 (ff. 175 a 179), el magistrado sustanciador consideró que se debía «vincular de oficio en calidad de demandado o litisconsorte necesario a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL, toda vez que puede llegar a tener interés en el resultado del presente proceso y para evitar posibles nulidades, teniendo 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra en cuenta que Colpensiones tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda aduce que es el fondo pensional de la mencionada Universidad la entidad competente para reconocer la prestación reclamada, pues de las documentales allegadas al proceso se observa que la Caja de Previsión Social a la cual se hicieron la mayoría de aportes fue a la de la Universidad Nacional, por lo que la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme para todos [ ]» 1.4 Contestación de la Universidad Nacional de Colombia (ff. 190 a 213).

El auto anterior fue notificado de manera electrónica a la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional el 19 de abril de 2018 (f. 181); ente que, por conducto de su abogado, se opuso a las súplicas del libelo introductorio y acerca de las situaciones fácticas expresó que algunas son ciertas y otras no le constan. Propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, carencia del derecho reclamado y de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad y no configuración de pago de intereses.

Arguye que «[ ] el decreto 2709 de 1994 en su artículo 10 establece que la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ella haya sido un mínimo de 6 años [ ]». Que «[ ] si bien es cierto [que] durante parte del tiempo de su relación laboral aportó a la Caja de Previsión de la Universidad Nacional de Colombia, también es cierto que concomitante o simultáneamente también aportó al ISS hoy COLPENSIONES, siendo esta última la entidad a la que estuvo afiliado en pensiones [ ] por lo que es esta es la entidad competente, obligada y llamada para realizar el estudio del reconocimiento de la pensión [ ]».

Afirma que, de «[ ] las certificaciones y los hechos de la demanda, [se evidencia que el causante] durante el último año anterior al fallecimiento 25 de febrero de 1995 y 25 de febrero de 1996 sólo cotizó 20.01 semanas, es decir no reúne las 26 exigidas por la norma, conllevando a que no sea posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación de la Ley 100 de 1993» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 260 a 271 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 21 de 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra enero de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que el esposo de la actora «[ ] estaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [ ]»; y «[ ] se tiene un Certificado de Información Laboral expedido por el Jefe del Grupo Salarial y Prestacional Sede Bogotá de la Universidad Nacional, en el cual consta que el señor Mendoza laboró en dicha entidad desde el 1º de junio de 1978 al 10 de abril de 2013, con una interrupción total de 1650 días, es decir, supera los 20 años de servicio público para acceder a la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 [y] cumplió 55 años el 9 de marzo de 2002 [ ] fecha en la cual adquirió el estatus pensional» (sic).

Asimismo, según lo establecido en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, «[ ] la demandante tiene derecho a que se le sustituya, por ser cónyuge supérstite [ ]». Que, de conformidad con la Ley 1371 de 20091, los fondos pensionales de las universidades estatales del nivel nacional y territorial reemplazarán a las cajas de previsión social y se encargarán del reconocimiento y pago de las pensiones de quienes cumplieran los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y la fecha de liquidación de la respectiva caja; por tanto, como la caja de previsión social de la Universidad Nacional de Colombia se liquidó a partir del 30 de junio de 2010 y «[ ] el derecho lo adquirió [el finado] antes de que fuera liquidada la caja [ ], el fondo es el que debe responder por esta prestación [ ]», toda vez que «[ ] no es de recibo el argumento presentado por el apoderado del Fondo Pensional de la Universidad, cuando invocó el artículo 10 del Decreto 2709, pues éste corresponde a un régimen distinto al que se estudió en esta sentencia, es decir, al de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1989, y por lo tanto es inaplicable, ya que en este asunto se discutió una pensión bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 [ ]».

En consecuencia, declaró (i) probada la excepción de «falta de competencia para realizar el reconocimiento pensional, propuesta por Colpensiones»; que (ii) al esposo de la accionante «le asiste derecho a percibir pensión de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985 y a su vez la [demandante] tiene derecho a que se le sustituya esta prestación en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 10 de abril de 2013 [ ]»; y que (iii) «[ ] la entidad responsable de dicho derecho es el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL, a quien se respetó el derecho de defensa en el presente proceso, al haber sido vinculado como demandado». 1 «Por la cual se establece la concurrencia para el pago del pasivo pensional de las universidades estatales del nivel nacional y territorial y se dictan otras disposiciones». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra A título de restablecimiento del derecho, ordenó «[ ] al FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL que reconozca la pensión de vejez al [finado], y la sustituya a la [accionante] a partir del 10 de abril de 2013 [ ]», liquidada con fundamento «[ ] en el promedio de lo devengado en los últimos 8 años, 1 mes y 8 días de servicio, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) ese era el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión (9 de marzo de 2002).

Se recuerda que al momento de realizar este cálculo, deben especificarse detalladamente los factores que se tomarán en cuenta para fijar el monto de la prestación, de manera discriminada, precisando que será de conformidad con aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de Seguridad Social [ ]»; y negó los intereses moratorios. 1.4 Recurso de apelación (ff. 293 a 295).

Inconforme con el anterior fallo, la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto «[ ] al acceder al reconocimiento de la pensión de vejez y a la sustitución de la misma desde el 10 de abril de 2013 [ ] se está ordenando efectuar un doble pago, pues claro es y quedó probado dentro del proceso que COLPENSIONES ha venido pagando la pensión de sobrevivientes a favor de la [accionante] desde esa fecha [ ]».

Por ende, la condena debe ser a partir del retiro de la nómina de pensionados por parte de Colpensiones. Que, «[ ] en caso de no accederse a lo anterior, se aplique la prescripción al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales desde el 19 de abril de 2015, hacia atrás, toda vez que la misma nunca fue objeto de interrupción en lo que tiene que ver con el fondo pensional de la Universidad Nacional ya que [ ] nunca se realizó petición de reconocimiento de la pensión de vejez y mucho menos de la pensión de sobrevivientes por parte de la [demandante], por el contrario presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el año 2016 y sólo hasta el día 19 de abril de 2018 es que el Fondo Pensional, es vinculado al proceso [ ]».

Por último, solicita se revoque la condena en costas. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de marzo de 2021 (f. 297) y admitido por esta Corporación a través a través de auto de 2 de diciembre siguiente (ff. 305 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, las partes presentaron escritos de 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra alegatos de conclusión3, mientras que el Ministerio Público guardó silencio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino. 2.1 Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional.

A través de su abogado, reiteró los argumentos del recurso de apelación. 2.2 La demandante. Por conducto de su apoderado, asevera que «[ ] existe suficiente precedente probatorio y Jurisprudencial al respecto que le permite [ ] obtener el reconocimiento de la pensión de Jubilación y la reliquidación aquí peticionada [ ]» (sic). 2.3 Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4.

Su director presenta escrito de intervención, en el que sostiene que «[…] es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte [ ]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar la fecha a partir de la cual procede el pago de la pensión de jubilación post mortem sustituida en la demandante, es decir, si debe ser efectiva desde el 10 de abril de 2013 (día de fallecimiento de su cónyuge), a partir de la suspensión de la pensión de sobrevivientes que Colpensiones le sufraga a la actora o con aplicación de la prescripción trienal, contabilizada según el momento de vinculación de la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional a la presente controversia. 3.3 Hechos probados.

En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía (f. 50), el señor Édgar Mendoza Villalobos nació 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 12 y 13. 4 Ibidem, índice 5 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra el 9 de marzo de 1947. b) Registro civil de matrimonio (f. 51), que da cuenta de que el aludido señor y la accionante contrajeron nupcias el 13 de marzo de 1974. c) Certificado de información laboral (f. 26), expedido por la Universidad Nacional de Colombia, en el cual consta que el señor Mendoza Villalobos prestó servicios en ese ente del 1°. de junio de 1978 al 10 de abril de 2013, en condición de docente, y cotizó aportes para pensión en la entonces caja de previsión social de dicha Universidad, el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones. d) Reporte de semanas cotizadas, elaborado por Colpensiones (ff. 44 a 45), en el que se evidencia que el precitado señor, entre agosto de 1982 y abril de 2013, efectuó aportes para pensión por servicios prestados en la Universidad Javeriana, la Liga contra el Cáncer, la Superintendencia Nacional de Salud, la Defensoría del Pueblo, el Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario y la Universidad Nacional de Colombia, para un total de 801 semanas acumuladas en esa administradora. e) Registro civil de defunción (f. 3), en el que se evidencia que el referido señor falleció el 10 de abril de 2013. f) Resolución GNR 151785 de 6 de mayo de 2014 (ff. 4 a 12), por medio de la cual Colpensiones reconoció pensión de sobrevivientes a la demandante conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, quien tenía cumplidas 1.672 semanas cotizadas como empleado público, y dispuso que «para el financiamiento de la prestación procede Bono Pensional Tipo B y cálculo actuarial por omisión [ ]», liquidada con fundamento en los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $1.083.872, efectiva a partir del 10 de abril de 2013. g) Escrito de 23 de abril de 2015 (ff. 13 a 14), con el que la accionante solicitó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem «de acuerdo al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985 y la posterior sustitución pensional en las mismas condiciones e intereses moratorios». h) Por conducto de Resolución GNR 295456 de 24 de septiembre de 2015 (ff. 16 a 20), Colpensiones le negó a la actora la citada prestación, toda vez que «[ ] el cumplimiento del estatus ocurrió el día 04 de marzo de 2006, momento en el cual el señor se encontraba cotizando a la Caja de Previsión Social de la Universidad 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra Nacional de Colombia [ ]»; por tanto, «[ ] la competencia para el estudio de la pensión [ ] recae en el Fondo Pensional que se creó en sustitución de la Caja de Previsión de la Universidad Nacional, y es a ella a quien deberá dirigirse [ ] en su calidad de cónyuge, a fin de realizar su petición [ ]». i) Resoluciones GNR 15656 de 20 de enero de 2016 (ff. 23 a 25 vuelto) y VPB 18720 de 22 de abril del mismo año (ff. 85 a 87), por las que Colpensiones confirmó el precitado acto, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por la peticionaria.

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el señor Édgar Mendoza Villalobos (q. e. p. d.) (i) nació el 9 de marzo de 1947, (ii) contrajo matrimonio con la demandante el 13 de marzo de 1974, (iii) laboró como docente en la Universidad Nacional de Colombia del 1°. de junio de 1978 al 10 de abril de 2013, es decir, durante 34 años, 10 meses y 9 días;

(iv) lapso en el que estuvo afiliado a la entonces caja de previsión social de dicha Universidad, el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y Colpensiones; (vi) en esta última entidad acumuló 801 semanas de cotización por servicios prestados en diferentes entidades públicas y privadas; y (vii) falleció el 10 de abril de 2013. De igual modo, en el caso de la actora, en su condición de cónyuge supérstite del señor Mendoza Villalobos, se evidencia que (i) Colpensiones, con Resolución GNR 151785 de 6 de mayo de 2014, le otorgó pensión de sobrevivientes, según el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y dispuso que «para el financiamiento de la prestación procede Bono Pensional Tipo B y cálculo actuarial por omisión [ ]», liquidada con fundamento en los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $1.083.872, efectiva a partir del 10 de abril de 2013; luego, (ii) solicitó de esa entidad la pensión de jubilación post mortem, conforme a la Ley 33 de 1985, y su consecuente sustitución;

(iii) negada mediante Resolución GNR 295456 de 24 de septiembre de 2015, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados con Resoluciones GNR 15656 de 20 de enero de 2016 y VPB 18720 de 22 de abril del mismo año, que la confirmaron. En atención a las decisiones anteriores, la actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, el reconocimiento de la aludida pensión post mortem y la sustitución en ella, lo que logró de manera parcial ante el Tribunal de instancia, pues aunque no anuló los actos acusados, sí vinculó al proceso a la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional y le ordenó conceder tal prestación con efectos fiscales a partir 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra del 10 de abril de 2013, es decir, desde el fallecimiento del trabajador.

La determinación referente a la efectividad de la prestación fue apelada por la parte condenada, con el argumento de que Colpensiones ha pagado pensión de sobrevivientes a la accionante desde el 10 de abril de 2013, por lo que la de jubilación post mortem, que se sustituyó en ella, «[ ] debe ser a partir del retiro de la nómina de pensionados por parte de Colpensiones [ ]» y con prescripción de las mesadas anteriores al 19 de abril de 2015, pues frente a su fondo pensional la interesada no formuló petición alguna y el ente universitario únicamente conoció de la controversia el 19 de abril de 2018, cuando fue vinculado como demandado, durante el trámite del presente medio de control.

En ese contexto, se advierte que la competencia de la Sala se encuentra restringida a los planteamientos del escrito de alzada, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el cual preceptúa que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; en consecuencia, en este caso no se realizará ningún pronunciamiento en torno al régimen legal aplicado al reconocimiento de la pensión post mortem y su sustitución en la demandante, su liquidación o la entidad a la que fue atribuida la obligación, habida cuenta de que esos aspectos no fueron materia de apelación. Así las cosas, en lo atañedero a la efectividad de la condena impuesta a la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional, se tiene que, como lo indica en su recurso de apelación, con Resolución GNR 151785 de 6 de mayo de 2014 Colpensiones concedió pensión de sobrevivientes a la accionante a partir del 10 de abril de 2013, por consiguiente, resulta evidente que cuando ella solicitó la pensión post mortem e incluso con posterioridad, recibía el pago de esas mesadas, las cuales son financiadas con recursos del sistema general de seguridad social en pensiones.

En tal sentido, la Sala se remite, en primer lugar, al artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, la Corte Constitucional, en lo atañedero a la evolución de la prohibición constitucional de recibir doble asignación del tesoro público, en sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, explicó: [ ] Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.

La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: [ ] Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. […] Del mismo modo, la Corte, en la citada sentencia, sobre el concepto de asignación, advirtió que «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.».

En concordancia con lo anterior, esta Corporación5 también ha advertido sobre la incompatibilidad de pensiones pagadas con recursos del tesoro público, en los 5 Sección segunda, subsección B, sentencia de 1º. de marzo de 2012, expediente 170012331000200900102-01. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra siguientes términos: [ ] es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público. [ ] A guisa de corolario de lo anterior, resulta claro que cuando dos pensiones (una de sobrevivientes y otra de jubilación) se otorgan con fundamento en los mismos aportes o lapsos de vinculación, son incompatibles entre sí, habida cuenta de que tienen génesis en similares contingencias (aunque la primera es por muerte del trabajador y la segunda por vejez, lo cierto es que se cubren con las cotizaciones realizadas por el empleado) e incurren en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, puesto que ambas son asignaciones que se sufragan con recursos del tesoro público.

En el asunto sub judice a la demandante le fueron otorgadas, primero, la pensión de sobrevivientes por parte de Colpensiones, y ahora, la de jubilación post mortem, ambas con fundamento principal en los aportes que el causante efectuó para pensión durante su vinculación con la Universidad Nacional de Colombia del 1°. de junio de 1978 al 10 de abril de 2013, por ende, no le asiste el derecho al pago simultáneo de las dos prestaciones, toda vez que, así las reconozcan diferentes entidades, en todo caso, provienen de la misma fuente de financiación, a saber, las cotizaciones en vida del extinto empleado público.

Esto, en atención a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, prevista en el artículo 64 de la otrora Constitución Nacional de 1886 y luego en el 128 de la Constitución Política de 1991. En consecuencia, la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional no está obligada a sufragar a la demandante la pensión de jubilación post mortem, en ella sustituida, desde el 10 de abril de 2013, como lo ordenó el a quo, sino que a partir de esa época solo procede el pago de las diferencias, debidamente actualizadas, en caso de que se presente un mayor valor entre aquella prestación y las mesadas canceladas por Colpensiones por concepto de pensión de sobrevivientes y hasta 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra su suspensión. En adelante, el referido fondo deberá continuar con el pago completo que corresponda para cada mensualidad.

Por otra parte, cabe destacar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la autoridad competente, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 19686.

En el presente asunto, se tiene que (i) el derecho a la sustitución de la pensión post mortem de la demandante se consolidó el 10 de abril de 2013, por el fallecimiento del causante; (ii) ella formuló la respectiva petición de la prestación el 23 de abril de 2015; (iii) respondida por Colpensiones, a través de Resoluciones GNR 295456 de 24 de septiembre de 2015, GNR 15656 de 20 de enero de 2016 y VPB 18720 de 22 de abril del mismo año, en las que la entidad informó a la actora que debía dirigir la solicitud ante el fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia, pero no lo hizo; y (iv) presentó la demanda únicamente contra Colpensiones, el 9 de marzo de 2016.

En consecuencia, en el trámite del proceso, de oficio, el a quo estimó necesaria la vinculación de dicho ente, como parte demandada, el cual fue notificado de las pretensiones de la demanda el 19 de abril de 2018 (f. 181). En este orden de ideas, la subsección aclara que, pese a que frente a la Universidad Nacional de Colombia la demandante no hizo reclamación en vía administrativa, lo cierto es que era necesaria tal vinculación en la presente controversia para asegurar su definición de fondo en aplicación de los principios de economía y celeridad (cuanto más si el asunto versa sobre un derecho relativo a la seguridad social de una mujer que, por su edad, es objeto de especial protección constitucional).

No obstante, se ha podido verificar que, en todo caso, al referido ente se le garantizó su derecho de defensa en el trascurso del proceso y justamente por ello es que, como lo arguye en su escrito de alzada, la interrupción de la prescripción frente a la Universidad solo se puede contabilizar desde la fecha en que le fue notificada en debida forma la demanda, es decir, el 19 de abril de 2018.

Por tal motivo, al haberse configurado el derecho el 10 de abril de 2013, las 6 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra mesadas de la pensión post mortem, sustituida en la actora, causadas con anterioridad al 19 de abril de 2015, se encuentran prescritas.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la actora le asiste derecho a que la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional le pague las diferencias por el mayor valor que arroje la liquidación de las mesadas de la pensión post mortem que le fue sustituida, en caso de existir, en comparación con la pensión de sobrevivientes que le ha pagado Colpensiones desde el 10 de abril de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 19 de abril de 2015, por prescripción trienal.

Vale precisar que dada la incompatibilidad existente entre las dos prestaciones a las que se ha hecho referencia, una vez ejecutoriada la presente providencia, Colpensiones deberá adelantar todos los trámites interadministrativos en coordinación con la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional, para el traslado de todos los recursos que posea en pro de la financiación de la prestación que en adelante pagará este ente y, hecho ello, suspenderá la pensión de sobrevivientes.

La Sala advierte que, en atención a la condición de sujeto de especial protección constitucional de la accionante (puesto que en la actualidad tiene más de 70 años de edad), y en aras de salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales, en particular a la vida en condiciones dignas, la seguridad social y el mantenimiento de su mínimo vital, en armonía con los principios de tutela judicial efectiva y prevalencia del derecho sustancial (de carácter fundamental, que acá se evidencia) sobre el procesal, cuya materialización no solo comporta una obligación de las autoridades judiciales, sino también administrativas, como es el caso de la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional, el ingreso a nómina de la sustitución pensional deberá efectuarse de manera inmediata al traslado de los recursos antes referidos, de tal manera que el pago de las mesadas se garantice sin ninguna interrupción. Por último, dado que la Universidad demandada en el recurso de apelación solicita se revoque la condena en costas, la Sala estima que no hay lugar a pronunciamiento alguno, toda vez que el a quo no emitió orden al respecto.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; (ii) 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra modificará los ordinales segundo y cuarto de su parte decisoria, en el sentido de que la Universidad Nacional de Colombia – fondo de pensiones deberá reconocer a la demandante las diferencias, debidamente actualizadas, por el mayor valor, en caso de que resulten, al liquidar las mesadas de la pensión de jubilación post mortem en ella sustituida, en comparación con las de la pensión de sobrevivientes que Colpensiones le haya sufragado desde el 10 de abril de 2013, pero con efectividad fiscal a partir del 19 de abril de 2015, por prescripción; y, una vez suspendida esta última prestación, el ente universitario continuará con el pago completo que corresponda para cada mensualidad; y (iii) adicionará para ordenar a Colpensiones coordinar con el ente universitario todos los trámites interadministrativos para el traslado de la totalidad de recursos, que tenga en su poder, correspondientes a los aportes para pensión del causante y, realizado esto, suspender el pago de la pensión de sobrevivientes que le concedió a la accionante, siempre y cuando esté garantizado por parte del fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia su ingresó en nómina de la prestación post mortem que le fue sustituida, de tal manera que no se presente ninguna interrupción en el pago de sus mesadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, en el proceso instaurado por la señora Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Modifícanse los ordinales segundo y cuarto de la parte decisoria de la referida providencia, en el sentido de que la Universidad Nacional de Colombia – fondo de pensiones deberá reconocer a la demandante las diferencias, debidamente actualizadas, por el mayor valor, en caso de que resulte, al liquidar las mesadas de la pensión de jubilación post mortem en ella sustituida en comparación con las de la pensión de sobrevivientes que Colpensiones le haya sufragado desde el 10 de abril de 2013, pero con efectividad fiscal a partir del 19 de abril de 2015, por prescripción; y, una vez suspendida esta última prestación, el ente universitario continuará con el pago completo que corresponda para cada mensualidad. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01267-01 (1333-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sara Rodríguez Ospina contra Colpensiones y otra 3º.

Adiciónase el fallo apelado para ordenar a Colpensiones coordinar con el ente universitario todos los trámites interadministrativos para el traslado de la totalidad de recursos, que tenga en su poder, correspondientes a los aportes a pensión del causante y, realizado esto, suspender el pago de la pensión de sobrevivientes que le concedió a la accionante, siempre y cuando esté garantizado por parte del fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia su ingresó en nómina de la prestación post mortem que le fue sustituida, de tal manera que no se presente ninguna interrupción en el pago de sus mesadas, de conformidad con lo indicado en la motivación. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto