CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación Núm.: 73001-23-33-000-2017-00646-01 Actor: MARÍA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA Demandados: NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, relacionadas con el reconocimiento y pago de la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada por los artículos 138, 152 numeral 2, 156 numeral 2 y 3, los artículos 157, 161, 162 y 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), por intermedio de apoderado legalmente constituido, la señora MARÍA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA, interpuso demanda contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante LA FISCALÍA) y solicita que se acceda a las siguientes: 1.

Pretensiones: La actora plantea como pretensiones de su reclamación las siguientes: “PRIMERA: Declarar la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en el oficio DS-SSAG de 5 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 20480 de 14 de febrero de 2017, emanados de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante los cuales se le negó a la doctora MARIA HELENA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA, el reconocimiento y pago de la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como adición o agregado a la asignación mensual, la reliquidación de todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, teniendo como base de liquidación el 100% del sueldo básico mensual legal más la prima especial mensual con carácter y efectos salariales, equivalente al 30% de la asignación básica mensual, y el pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado y lo que se debe liquidar, incluyendo la prima como factor salarial.

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a la accionante desde el 23 de marzo de 2002 hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculada, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico, prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como agregado, adición o incremento a la remuneración básica mensual, que hasta ahora no se le ha reconocido ni pagado.

TERCERA: Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reconocer y pagar a la demandante desde el 23 de marzo de 2002 hasta la fecha y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, primordialmente, la seguridad social en pensión y salud y demás emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que, en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal más la prima mensual, con carácter salarial, equivalente al 30% de la asignación básica mensual.

CUARTO: Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reconocer y pagar a la demandante desde el 23 de marzo de 2002 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales, primordialmente la relativa a la seguridad social en salud y pensión, existente entre la liquidación que hasta ahora le ha hecho la administración y el valor que resulte de liquidar todas sus prestaciones y seguridad social incluyendo con carácter salarial, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en la Ley 4ª de 1992.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ajustar y actualizar los valores reclamados de acuerdo al índice de precios al consumidor, con el reconocimiento de intereses, de conformidad con el art. 187 del CPACA. SEXTA: Hacer las declaraciones ultra y extra petita por los derechos ciertos e irrenunciables que resulten probados.

SÉPTIMA: Que se condene en costas procesales a la entidad demandada. 2. Hechos en que se fundamenta la demanda: Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden exponer, en síntesis, así: 2.1. La señora MARIA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA estuvo vinculada inicialmente a la FISCALÍA como Técnico Judicial desde el día 19 de agosto de 1993 y, posteriormente, desde el 23 de marzo de 2002 como Fiscal en diferentes despachos judiciales. 2.2.

El día 09 de noviembre de 2016, la accionante solicitó a la FISCALÍA el reconocimiento y cancelación de la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de su remuneración mensual, prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como un incremento, adición o agregado al salario. Adicionalmente, solicitó reliquidar desde el 01 de enero de 1993 y mientras permanezca vinculada, todas sus prestaciones sociales teniendo como base de liquidación el 100% de su remuneración básica mensual, incluyendo el 30% que el Gobierno tomó para darle el título de prima especial sin carácter salarial. 2.3.

Mediante oficio DS-SSAG-14-12-02520 de 05 de diciembre de 2016, notificado personalmente el 06 de diciembre de 2016, la entidad accionada negó la solicitud presentada indicando que ha dado cumplimiento a lo que ha expedido el Gobierno fijando los respectivos ajustes salariales. 2.4. Contra la decisión proferida por LA FISCALÍA, la accionante presentó recurso de apelación, el cual se resolvió mediante Resolución No. 20480 de 14 de febrero de 2017, notificada el 17 de febrero de 2017, en la que se confirmó en todas sus partes. 3.- Normas violadas y concepto de la violación: La demanda señala como normas desconocidas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución, así como los artículos 2 y 14 de la Ley 4ª de 1992, el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996, el artículo 1 de la Ley 332 de 1996 y el artículo 1 de la Ley 446 de 1998.

Los cargos planteados contra los actos administrativos atacados pueden sintetizarse de la siguiente manera: Afirma la demandante que la prima especial creada por el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, fue establecida legalmente como derecho para los fiscales por el artículo 1º de la ley 332 de 1996 al señalarse que tal prestación hace parte del ingreso base de liquidación de la pensión de los fiscales de LA FISCALÍA. Asimismo, con posterioridad, la ley 476 de 1998 se encargó de aclarar que ni los fiscales que se hubieran acogido al régimen del Decreto 53 de 1993 ni los que se vincularan con posterioridad a este decreto quedaban exceptuados de la prima.

Por lo que resulta claro que los fiscales tienen derecho a que se les pague la prima creada por el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. Señala que los decretos anualmente proferidos por el Gobierno Nacional con el objeto de reglamentar la prima especial se apartaron de lo previsto en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, al considerar que dicha prima no constituía un plus a la remuneración mensual, sino que correspondía al 30 % de la asignación básica, reduciendo el salario al 70 % para efectos prestacionales.

Por lo que LA RAMA JUDICIAL y LA FISCALÍA fraccionaron la remuneración básica en dos partes: (i) un 70 % al que se le atribuyó el carácter de sueldo básico mensual, y (ii) un 30 % correspondiente a la prima especial de servicios sin carácter salarial. Precisa que por cuenta de la indebida reglamentación de la prima efectuada por el Gobierno Nacional respecto de fiscales, magistrados y jueces, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos reglamentarios por ser manifiestamente inconstitucionales e ilegales.

Particularmente, respecto de los fiscales, los artículos 6 del Decreto 53 de 1993, 7 del Decreto 108 de 1994, 7 del Decreto 49 de 1995, 7 del Decreto 108 de 1996 y 7 del Decreto 52 de 1997 fueron declarados nulos por medio de la sentencia del 3 de marzo de 2005; los artículos 7 del Decreto 50 de 1998 y 8 del decreto 2729 de 2001 se declararon nulos en sentencia del 13 de septiembre de 2007; el artículo 7 del Decreto 38 de 1999 se declaró nulo en sentencia del 14 de febrero de 2002; y el artículo 7 del Decreto 685 de 2002 fue declarado nulo en sentencia del 15 de julio de 2004.

Manifiesta que LA FISCALÍA nunca le ha pagado la prima de servicios, ya que mientras estuvieron vigentes los decretos reglamentarios proferidos por el Gobierno Nacional, lo que se pagaba a título de prima de servicios era la parte que restaba del salario básico. Y afirma que una vez el Consejo de Estado declaró la nulidad de dichos decretos, desde el año 2003, se eliminó el concepto de prima del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 en los decretos anuales que fijan el régimen salarial para esta entidad.

En este sentido, considera la actora que los actos administrativos impugnados desconocen el precedente judicial del Consejo de Estado sobre la prima de servicios, fijado, por ejemplo, en sentencia de 29 de abril de 2014, pues en criterio de este alto tribunal la prima del artículo 14 de la ley 4ª de 1992 debe pagarse a los fiscales, jueces y magistrados por un valor equivalente al 30 % del salario básico, como agregado o adición de este.

Según se sostiene en la demanda, el presente caso es sustancialmente idéntico en sus circunstancias fácticas y jurídicas respecto del precedente invocado, establecido por el Consejo de Estado, ya que se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado respecto de la prima especial sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992.

De igual manera, estima que con la supresión de la prima especial se desconoce la protección de los derechos adquiridos, prevista en el artículo 58 constitucional, ya que el Consejo de Estado en su jurisprudencia no dispuso la desaparición de la prima, sino que, en realidad, precisó que ella debía entenderse como un agregado al salario. Para la actora, en últimas, los actos impugnados que niegan el pago de la prima especial quebrantan manifiestamente el artículo 13 constitucional pues desconocen su derecho a percibir un salario igual al que percibe el juez ante quien es delegado y ejerce sus funciones.

Asimismo, se configura una transgresión a los artículos 25 y 53 de la Constitución, al artículo 2º de la ley 4ª de 1992 y al artículo 152.7 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ya que se le desprotege en sus garantías mínimas laborales, desmejorándose su situación en materia salarial y prestacional, y se atenta igualmente contra el derecho de los funcionarios judiciales a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía que, en todo caso, no podrá ser disminuida de manera alguna.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada contestó la demanda, expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda y señaló que LA FISCALÍA efectuó la liquidación de los salarios y prestaciones sociales de la parte actora con fundamento en disposiciones legales, dando aplicación correcta a estas normas y sin que haya mediado ninguna irregularidad.

En síntesis, sentó su postura frente a la reclamación impetrada en los siguientes términos: Afirma que no es dable la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión del 30% correspondiente a la prima especial solicitada por la señora HERNÁNDEZ CUTIVA, en el periodo comprendido entre 1995 y 2002, por cuanto ha operado el fenómeno de la prescripción. Esto, en la medida que la sentencia que declaró nulo el artículo 7 del Decreto 38 de 1999 se notificó mediante edicto desfijado el 06 de agosto de 2002 y la que declaró la nulidad de los artículos 7 del Decreto 50 de 1998 y 8 del Decreto 2729 de 2001, se notificó mediante edicto desfijado el 23 de octubre de 2007, quedando ejecutoriada la primera el 12 de agosto de 2002 y, la segunda, el 26 de octubre de 2007.

Por esta razón, a partir del día siguiente en que quedaron en firme las sentencias mencionadas, surgió el derecho de la actora, al paso que la petición por ella presentada tiene fecha del 09 de noviembre de 2016, configurándose así la prescripción. Para la parte demandada, si la sentencia se dictó el 13 de septiembre de 2007, gozaba la parte actora a partir de ese momento de 3 años para formular su reclamación, pero ella fue presentada fuera de dichos términos, puesto que se radicó el 09 de noviembre de 2016.

Pone de presente, además, que en el presente caso ha operado la caducidad de la acción, por cuanto la demandante se notificó de la resolución que resuelve el recurso de apelación interpuesto el día 17 de febrero de 2017, tal como consta en copia anexada a la demanda. Según la Procuraduría 105 Judicial para asuntos administrativos, la solicitud de conciliación se presentó el 29 de junio de 2017; fecha para la cual habían transcurrido los 4 meses de que habla el artículo 138 del CPACA.

En todo caso, indica la demandada, la audiencia de conciliación se efectuó el 31 de agosto de 2017. Y de acuerdo con la información que reposa en la página de la Rama Judicial, la demanda se radicó el 10 de agosto de 2017; circunstancia por la cual, dice, operó claramente le fenómeno de la caducidad de la acción. Finalmente, resalta que en el caso hay carencia de objeto asegurando que a partir del año 2003, se eliminó de los Decretos 4180 de 2004, 943 de 2005, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 2087 de 2015, 219 de 2016, 989 de 2017 y 343 de 2018, la prima especial del 30% como factor no salarial, de donde se desprende que LA FISCALÍA no adeuda ningún emolumento correspondiente a estas vigencias, pues para los años a que hace referencia la accionante, los salarios y prestaciones sociales se liquidaron con en el 100% del salario.

Señala que el eje central de los periodos posteriores al 2003, no es otro que la carencia de objeto para reclamar, pues la accionante no es destinataria de una prima que la ley no concede. Por lo anterior, manifiesta que, de acceder a lo pretendido por la actora, se desconocería de forma abierta e ilegal la presunción de legalidad que se presida de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que fijaron el régimen salarial y prestacional para los servidores de LA FISCALÍA para los años 2003 en adelante.

III.- LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 21 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima, luego de haber descartado la excepción previa de caducidad de la acción en la audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: En relación a las prestaciones sociales que comprenden el periodo del 23 de marzo al 31 de diciembre de 2002, encontró probado que la señora HERNÁNDEZ CUTIVA se vinculó por primera vez como fiscal delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos con LA FISCALÍA a partir del 23 de marzo de 2002, siendo aplicable la escala salarial fijada por el Estatuto Orgánico de LA FISCALÍA, Decreto 2699 de 1991 y sus modificaciones.

Advirtió que la última sentencia que anuló el decreto por el cual se fijó la escala salarial de los empleados de LA FISCALÍA, con fecha de 13 de septiembre de 2007, expediente 0478-03, quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2007, por lo que la parte demandante tenía hasta el 27 de octubre de 2010 para presentar la reclamación y, como la misma se realizó el 09 de noviembre de 2016, declaró probada la excepción de prescripción. En lo que respecta a las pretensiones correspondientes al periodo comprendido del 01 de enero de enero de 2003 en adelante, indicó que a partir de tal fecha, mediante Decreto 3549 de 2003 y subsiguientes, se fijó la remuneración mensual de LA FISCALÍA, suprimiendo el artículo que establecía el 30% como prima especial de servicios sin carácter salarial.

De manera que, sostiene el Tribunal, una vez verificados los certificados salariales aportados por la accionante, se advierte que los pagos desde el 01 de enero de 2003 en adelante, corresponden a la asignación contemplada para el cargo de fiscal, conservando el porcentaje de la remuneración mensual que tiene el carácter de gastos de representación; lo cual dista a lo aplicable a la Rama Judicial donde al 100% de la asignación básica se le resta el 30%, percibiendo solo el 70% a título de factor salarial.

Por último, en relación a la inclusión de la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4 de 1992, como agregado a la asignación básica mensual, pone de presente que los empleados que optaron por la escala de salarios de LA FISCALÍA fueron excluidos de la aplicación de la prima creada en la anterior disposición, porque fue voluntad del legislador hacerlo.

Recordó que con el artículo 14 de la ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la prima especial a favor de los servidores allí señalados, pero no respecto de los funcionarios de LA FISCALÍA, que optaron por la escala salarial, a partir del 01 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la institución. Por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora MARÍA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA contra la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. IV.- LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Los fundamentos de la impugnación se sintetizan en los siguientes argumentos: Frente a la consideración del Tribunal sobre la configuración del fenómeno de la prescripción, manifiesta la parte apelante: Que el artículo 1º de la ley 332 de 1996, aclarado por la ley 476 de 1998, dispuso expresamente que la prima prevista en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, para los fiscales y demás funcionarios allí enlistados, hace parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. De modo que si el Tribunal reconoció que la prima se pagó hasta el 2002 y que dejó de pagarse por haberse anulado sus decretos reglamentarios, declarando prescrita la reliquidación de las prestaciones para incluir lo restado al salario básico, erró al incluir dentro de la prescripción las cotizaciones de la prima como factor para efectos pensionales.

Que la inclusión de la prima como factor para efectos de cotización a pensión, mientras se pagó por LA FISCALÍA no es susceptible de ser afectada por la prescripción, toda vez que esta prestación es de carácter periódico y, por su carácter de irrenunciable, puede ser reclamada en cualquier tiempo. Que, con relación a la reliquidación de cesantías, para incluir el porcentaje que se ha reducido del salario a efectos de llamarlo prima, tampoco opera el fenómeno de la prescripción por tratarse de una prestación periódica que se sigue causando mientras el funcionario permanezca vinculado a la entidad.

De modo que, como las cesantías son una sola prestación, para su reclamación el término de prescripción solo empieza a correr una vez ha terminado su vínculo laboral. Que como no ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de las cotizaciones a pensión y la reliquidación de cesantías, la sentencia debe revocarse y, en su lugar, ordenarse que la demandada efectúe los aportes a pensión por el valor correspondiente a la prima mientras este se pagó, y, a su vez, la reliquidación de cesantías para incluir el 30 % del salario básico que se excluyó para llamarlo prima.

Respecto del derecho de los fiscales a que les sea reconocida la prima especial del artículo 14 de la ley 4ª de 1992, señaló la actora: Que la prima especial creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, fue establecida legalmente como derecho para los fiscales por el artículo 1º de la Ley 332 de 1996 al señalarse que tal prestación hace parte del ingreso base de liquidación de la pensión de los fiscales de LA FISCALÍA. Asimismo, con posterioridad, la ley 476 de 1998 se encargó de aclarar que ni los fiscales que se hubieran acogido al régimen del Decreto 53 de 1993, ni los que se vincularan con posterioridad a este decreto quedaban exceptuados de la prima.

Por ello, afirma, resulta claro que los fiscales tienen derecho a que se les pague la prima creada por el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. En consecuencia, estimó que tiene derecho a la prima como quiera que ingresó al cargo de fiscal local desde el 3 de junio de 1994, es decir, con posterioridad al Decreto 53 de 1993. Que la prima de servicios es un derecho reconocido a los fiscales de LA FISCALÍA en virtud de diversas razones y disposiciones, a saber: (i) el artículo 1º de la ley 332 de 1996 y de la ley 476 de 1998;

(ii) los Decretos 301 de 2008, 707 de 2009 y 1259 de 2009, que prevén una remuneración idéntica entre un fiscal y el juez ante el cual es delegado; (iii) el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional. Que LA FISCALÍA nunca le ha pagado la prima de servicios, pues mientras estuvieron vigentes los decretos reglamentarios proferidos por el Gobierno Nacional, lo que se le pagó a título de prima de servicios era la parte que restaba del salario básico.

Mientras que, desde el año 2003, una vez el Consejo de Estado declaro la nulidad de dichos decretos, se eliminó el concepto de prima del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 en los decretos anuales que fijan el régimen salarial para esta entidad. Que los actos impugnados transgreden el artículo 53 constitucional, en cuanto desmejoran y reducen claramente su salario y prestaciones, como funcionaria de LA FISCALÍA, en contravía de los principios de progresividad, remuneración vital y la prohibición de reducir sus garantías mínimas laborales.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA Admitido mediante auto 25 de septiembre de 2020 el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, el Despacho Ponente ordenó, por auto de 09 de febrero de 2021, correr traslado por el término de diez días para alegar de conclusión. Las partes atendieron este llamado en los siguientes términos: 5.1.

De la parte demandante: La parte demandante guardó silencio. 5.2. De la parte demandada: LA FISCALÍA presentó sus alegatos de conclusión así: Explica que respecto de las prestaciones sociales correspondientes al periodo entre el 23 de marzo a 31 de diciembre de 2002, se debe tener presente que la señora MARÍA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA se vinculó por primera vez como Fiscal delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos con la FISCALÍA a partir del 23 de marzo de 2002, siendo aplicable la escala salarial fijada por el Estatuto Orgánico de la FISCALÍA, Decreto 2699 de 1991 y sus modificaciones.

Apunta que los empleados que optaron por la escala de salarios de la FISCALÍA, fueron excluidos de la aplicación de la prima especial creada por el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, porque así lo estableció el legislador. Esta exclusión se conservó para los empleados nuevos que se vincularon al momento de crearse la FISCALÍA, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 03 de marzo de 2005.

Expresa, por otra parte, en lo tocante a la reliquidación de las prestaciones sociales en el periodo comprendido a partir del 01 de enero de 2003 en adelante, que desde tal fecha, mediante Decreto 3549 de 2003 y subsiguientes, se fijó la remuneración mensual de LA FISCALÍA, suprimiendo el artículo que establecía el 30% como prima especial de servicios sin carácter salarial.

Finalmente, en lo relacionado con la prescripción, reitera que la última sentencia que anuló el Decreto con el cual se fijó la escala salarial de los empleados de la FISCALÍA, quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2007, razón por la cual la señora HERNÁNDEZ CUTIVA, tenía hasta el 27 de octubre de 2010 para presentar la reclamación y, como la misma se realizó el 09 de noviembre de 2061, la acción prescribió. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La agencia delegada del Ministerio Público ante la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio.

VII.- DECISIÓN 1. Competencia: De conformidad con lo previsto por el artículo 150 del CPACA (modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012 y por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021), el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

En consecuencia, esta Corporación es competente para abordar el análisis de esta controversia. 2. Aceptación del impedimento de los magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado: Una vez arribado el expediente a la Corporación e ingresado por reparto a Despacho, los miembros de la Sección Segunda, por auto de 11 de julio de 2019, se declararon impedidos para conocer de este proceso, con fundamento en numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP), en armonía con los artículos 130 y 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), conforme a los cuales deben declararse impedidos cuando tengan “interés directo o indirecto en el proceso”, por la naturaleza del tema involucrado.

Por encontrar fundada dicha manifestación de impedimento, como se hará en la parte resolutiva de esta providencia, esta Sala de Conjueces admite y declara fundado el impedimento manifestado; razón por la cual se procede al análisis y resolución del caso sub lite. 3. Problema jurídico: De conformidad con los argumentos del recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala definir si en el sub lite la sentencia impugnada debe ser o no confirmada, en cuanto niega a la parte accionante el derecho al reconocimiento y pago de la prima especial prevista por el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, como adición o agregado de su asignación básica mensual, y el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales en correspondencia con lo anterior.

Para abordar la cuestión planteada, resulta forzoso realizar una valoración general del marco normativo y jurisprudencial que rige la materia objeto de análisis, para examinar después el caso concreto y pasar después a dejar sentada la forma como se resolverá el sub lite. 4. Marco normativo y jurisprudencial de análisis del caso: Para resolver el recurso de apelación interpuesto resulta indispensable abordar los siguientes puntos: i) procedencia de la prima especial para los funcionarios de LA FISCALÍA, ii) aplicación de la prescripción trienal y iii) confusión existente entre la posibilidad de reclamar en cualquier momento un derecho laboral por tratarse de una prestación periódica y la prescriptibilidad de las consecuencias económicas derivadas de éste. 4.1.

Procedencia de la prima especial para los funcionarios de LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: En cumplimiento de lo establecido en el 19 del artículo 150 de la Constitución Política, se profirió la ley marco que fija los criterios para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, esto es, ley 4ª de 1992. Dentro de los aspectos desarrollados por esta norma, se encuentra en el artículo 14 el reconocimiento de la llamada prima especial para empleados públicos de diferentes entidades.

En su primera formulación, esta norma excluyó de manera expresa a quienes se acogieron al régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación previsto en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Si se observa con detalle, el reconocimiento del derecho a una prima especial comienza a tener efectos desde del 1º de enero de 1993.

Esto es importante porque en tratándose de LA FISCALÍA, a partir de ese año el Gobierno Nacional comienza a regular mediante decreto reglamentario el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de esta entidad. De esta forma, el Decreto 53 de 1993 en su artículo 2º replicó la posibilidad de elegir, de tal forma que se presentan tres situaciones distintas: 1.

Los servidores públicos de LA FISCALÍA no acogidos según lo dispuesto por el Decreto 2699 de 1991, los cuales podían decidir no optar por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y, por lo tanto, continuar con el régimen salarial que les regía en las entidades en las que se encontraban vinculados antes de su incorporación en la planta de personal de esta entidad, creada por la Constitución de 1991. 2.

Los servidores públicos que se encontraban en la anterior situación o que se regían por el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 y que decidieron acogerse al nuevo régimen salarial y prestacional establecido en el decreto 53 de 1993 para LA FISCALÍA. 3. Los servidores públicos que se vincularon de manera posterior al 28 de 14 febrero de 1993 a LA FISCALÍA, quienes quedan sometidos al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993.

Bajo estas tres hipótesis, el Decreto 53 de 1993 reguló la prima especial en su artículo 6, reconociéndola a favor del Jefe de Unidad de Fiscalía ante Tribunal Nacional; Jefe de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito; Fiscal ante Tribunal Nacional; Jefe Unidad Regional de Fiscalía; Fiscal ante Tribunal de Distrito; Fiscal Regional;

Jefe Unidad Seccional de la Fiscalía; Fiscal Seccional; Secretario General; Directores Nacionales; Directores Regionales; Directores Seccionales; Jefe de Oficina; y Jefes de División. La disposición normativa estableció de manera clara que el 30% del salario básico mensual de estos dependientes laborales se consideraba prima especial de servicios sin carácter salarial.

Sin embargo, este reconocimiento se mantuvo hasta el año 2002, como se evidencia en las normas que lo desarrollaron, a saber: artículo 7 del Decreto 108 de 1994; artículo 7 del Decreto 49 de 1995; artículo 7 del Decreto 108 de 1996; artículo 7 del Decreto 52 de 1997; artículo 7 del Decreto 50 de 1998; artículo 7 del Decreto 38 de 1999; artículo 8 del Decreto 2743 de 2000; artículo 8 del Decreto 1480 de 2001; artículo 8 del Decreto 2729 de 2001; y artículo 7 Decreto 685 de 2002.

Adicionalmente, con ocasión de las declaratorias de nulidad simple de estas disposiciones por parte de esta Corporación, la prima especial desapareció desde el año 2003 de los reglamentos expedidos por el Presidente de la República en los que se desarrolló el régimen salarial y prestacional de LA FISCALÍA. Para aclarar el alcance de la prima especial del artículo 14 de la ley 4 de 1992, respecto de los servidores públicos de LA FISCALÍA, el legislador expidió la ley 332 de 1996, que en su artículo 1, determinó que la prima especial, en los supuestos que resulte aplicable para esta entidad, constituye parte del ingreso básico de liquidación sólo para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Para ofrecer mayor ilustración sobre el tema, se transcribe la disposición objeto de análisis: La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.

A pesar de su intento por solucionar la contradicción normativa, el legislador consideró que existía confusión respecto de la aplicación de la prima especial a los servidores públicos de LA FISCALÍA, razón por la cual profirió la ley 476 de 1998, la cual en su artículo primero dispuso lo siguiente: Aclárase el artículo 1o. de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4a. de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto.

En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6o. del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. Del artículo 1º de la ley 476 de 1998 surge una nueva confusión al señalar que esta excepción no cobija a quienes se sometieron al Decreto 53 de 1993 y a los que se vincularon de manera posterior a la entidad.

De manera que esta Corporación, en sentencia de unificación de 15 de diciembre de 2020, con el objeto de despejar toda duda al respecto, estableció que: [L]a ley 476 de 1998 modificó el artículo 14 de ley 4 de 1992, por lo que a partir de la entrada en vigor de esta norma, la prima especial debe reconocerse a los Fiscales que se hayan acogido al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 53 de 1993, así como a quienes se hayan vinculado de manera posterior.

Con base en lo señalado, el reconocimiento de la prima especial se desprende de la regulación contenida en la ley 476 de 1998. Con todo, posteriormente, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, la jurisprudencia estableció que aquello que se había reconocido constituía una parte del salario y no un recargo al sueldo reclamado por la accionante.

No obstante, es necesario recordar que desde el año 2003 el Gobierno Nacional, en los Decretos que fijan anualmente al régimen salarial de LA FISCALÍA, no reguló este rubro, lo cual ha dado lugar a que surja la cuestión acerca del fundamento de las reclamaciones presentadas con posterioridad al año 2002, esto es, si tienen o no la virtualidad de prosperar, dada esta particular circunstancia normativa.

Ante esta incógnita, esta Corporación ha establecido lo siguiente: La respuesta al anterior interrogante debe ser afirmativa por las siguientes tres razones: 1. La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2.

La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3. Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral.

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, en la precitada sentencia de unificación de 15 de diciembre de 2020, la Sala de Conjueces fijó las siguientes reglas aplicables a los empleados de LA FISCALÍA que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o que se vincularon con posterioridad a esta entidad: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

Se subraya que la discusión que se presentó en sede de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió a determinar la naturaleza del 30% que en su momento se descontaba del salario asignándole el carácter de prima especial. Luego de varias contradicciones jurisprudenciales finalmente se reconoció que este descuento no era adecuado, sino que aquello que se pagaba correspondía en su totalidad a la asignación básica y no al sobresueldo reconocido por el legislador.

De igual manera, no se hizo un análisis particularizado de la ley 476 de 1998 sino que la confrontación se realizó entre los decretos del gobierno proferidos desde 1993 hasta el 2002 y el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. 3. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. Queda claro entonces que los servidores de LA FISCALÍA que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad posteriormente tienen derecho, desde 1998, al pago de lo correspondiente a la prima especial que no fue debidamente reconocida y a la subsecuente reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico o asignación básica, esto es, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.2.

Aplicación de la prescripción trienal: En materia de Derecho Laboral Administrativo, el análisis de la prescripción supone tener en cuenta que los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 establecen que las acciones relativas a los derechos emanados de sus preceptos prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Por lo que se ha llegado a debatir si en casos como el sub lite, donde se discuten derechos contemplados por otra norma, tal límite temporal resulta aplicable o no. Asimismo, se ha discutido sobre el momento a partir del cual se entiende que empieza a correr la prescripción. En relación con esta materia, esta Sala de Conjueces profirió la pluricitada sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de diciembre de 2020, en la cual se abordó puntualmente esta discusión y se estableció el necesario reconocimiento y aplicación de este instituto jurídico en el campo de las relaciones laborales jurídico-administrativas.

Al respecto se estimó, entre otras, que: En gracia de discusión, si se asumiera una posición restrictiva y se adoptara la tesis de la no aplicación del Decreto – ley 3135 de 1968 y del Decreto reglamentario 1848 de 1968, tampoco podría afirmarse la inexistencia de un límite temporal para reclamar los derechos, como quiera que, frente a un vacío o laguna normativa, corresponde al juez contencioso administrativo hacer una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.

Esta posibilidad ya ha sido utilizada por la Sección Segunda quien de manera expresa ha afirmado que ante prestaciones no reguladas en el Decreto 3135 de 1968 es inviable apelar a la teoría de la imprescriptibilidad o incluso aplicar el Código Civil, toda vez que lo más lógico sería acudir a la legislación laboral. Así las cosas, la segunda posibilidad sería utilizar el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, porque se trata de una norma general que cubre vacíos cuando se pretende utilizar acciones que sirvan para reclamar derechos derivados de “leyes sociales”, denominación otorgada a las normas laborales con independencia de su naturaleza pública o privada, lo que permite acudir a la figura de la analogía en aplicación del artículo 8º de la ley 153 de 188747, el cual dispone: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes…” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Para ofrecer mayor claridad, se transcribe lo sostenido por esta Corporación: (…) Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

“La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978”.

Señaladas las dos posiciones, esta sala se decanta por la primera de ellas, pues como se dijo, el ejercicio de analogía se puede realizar también con el Decreto 3135 de 1968, lo que de suyo permite llenar una laguna apelando a las disposiciones que conforman el llamado estatuto de la función pública. Lo anterior se refuerza si se observa que se trata de una discusión teórica que no tiene efectos prácticos, pues si se observa con detenimiento, cualquiera de los caminos expuestos lleva a idéntica solución, la aplicación de la prescripción trienal en las relaciones laborales entabladas con los empleados públicos.

Aclarado lo anterior, la Sala recuerda al actor que la prescripción trienal (de naturaleza extintiva) tiene la función, en palabras del profesor Hinestrosa, de proteger el orden público y el interés general. Lo anterior, porque se trata de una institución cuyo fundamento es el generar condiciones de certeza y seguridad en el marco de las relaciones jurídicas, con independencia de si en éstas los sujetos son privados o uno de ellos tiene el carácter de público.

Por lo anterior, no es proporcionado que en un ordenamiento jurídico las reclamaciones o pretensiones no estén sujetas a un límite temporal, pues es ésta condición la que se encuentra ligada precisamente al principio de seguridad jurídica. Por ello, aunque lo normal es que la prescripción se alegue como excepción en los procesos contencioso administrativos, lo cierto es que su carácter es sustancial y no meramente formal, pues se trata de una consecuencia jurídico – negativa que prevé el legislador frente a una conducta omisiva: no ejercer a tiempo un derecho.

Por este motivo la doctrina ha sostenido: “…La presencia de la prescripción extintiva es indispensable por exigencias de tráfico jurídico y en razón de la necesidad de certeza de las relaciones jurídicas, de claridad, de seguridad y de paz jurídicas, de orden y paz social, y para sanear situaciones contractuales irregulares”. En consecuencia, lo que salta a la vista es que el legislador ha previsto que los derechos propios de la relación laboral tienen un carácter transitorio, por lo que la ausencia de una actuación positiva por parte del titular genera que se retire toda protección del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, no sólo se afecta la capacidad de accionar, sino que el derecho subjetivo a reclamar se extingue, de manera que “…el empeño de mantener la expresión obligación para designar algo que no es tal, carece por completo de la coercibilidad que identifica la figura, es del todo inconsistente. Una vez consolidada (declarada) la prescripción no hay más derecho de crédito (…)” (negrillas fuera de texto).

En consecuencia, nada obsta para que se aplique la figura de la prescripción extintiva de los derechos laborales en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo. Esto hace necesario resaltar, además, que el mismo artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 contempla que el simple reclamo escrito del trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Se trata, entonces, de una carga razonable que se impone al titular de un derecho; quién deberá entonces, sin mayores formalismos ni complejas exigencias legales, interrumpir oportunamente su prescripción para asegurar su plena efectividad. 4.3. Confusión existente entre la posibilidad de reclamar en cualquier momento un derecho laboral por tratarse de una prestación periódica y la prescriptibilidad de las consecuencias económicas derivadas de éste: Si bien es cierto que el numeral 1º, literal c) del artículo 164 del CPACA establece que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede en cualquier tiempo contra “actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, no puede hablarse de esta periodicidad en el caso de las consecuencias económicas de estas prestaciones.

El legislador parte de la premisa de que existen situaciones de tracto sucesivo, inherentes a toda relación de carácter laboral, por lo que mientras ésta última subsista, los derechos legales y reglamentarios podrán ser exigidos si se presentan las condiciones que el ordenamiento jurídico establece. Sin embargo, no por ello puede sostenerse que la discusión del derecho a que la prima especial se liquide correctamente implique que los montos derivados de tal reconocimiento puedan ser reclamados sin límite temporal alguno. Es lógico que la prima especial se genere en el marco de una relación laboral, pero es necesario establecer lo siguiente: el reconocimiento del derecho puede pedirse en cualquier tiempo, mientras que el efecto económico de este derecho, es decir, los estipendios o el valor mensual del mismo, está sometido al término de la prescripción trienal.

Ello obedece a que mientras el derecho, en abstracto, es irrenunciable e imprescriptible, el beneficio económico correlativo, esto es, su necesaria concreción material, no goza de tales atributos. Siendo esto así, no puede argumentarse que por estar vigente el vínculo laboral con LA FISCALÍA y ser esta relación el origen de la prestación periódica reclamada, deba entenderse que los valores a los que tiene derecho la parte demandante se encuentran amparados por un supuesto régimen de imprescriptibilidad que excluye su reclamo efectivo de todo límite temporal.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa: 1. La actora se encuentra vinculada desde el día 19 de agosto de 1993 a LA FISCALÍA; 2. desde el día 23 de marzo de 2002 ha ejercido como fiscal ante diferentes despachos judiciales; 3. la prima especial, inicialmente no prevista para los funcionarios del ente investigador que se vincularon de manera posterior al año 1993, se reconoce desde 1998 por obra de la ley 476; 4. dado que debe diferenciase entre el reconocimiento del derecho a que la prima especial sea liquidada correctamente y la consecuencia jurídica del mismo, en el segundo evento debió hacerse la reclamación en tiempo para que no operara el fenómeno de la prescripción extintiva; 5. en el expediente se encuentra demostrado que la reclamación se realizó el 9 de noviembre de 2016, con lo cual la prescripción se interrumpió a partir de esta fecha y, por ello, debe hacerse el reconocimiento de las prestaciones reclamadas retrotrayendo desde este momento tres años, es decir desde el 9 de diciembre de 2013. 5.

Análisis del caso: En las constancias laborales que obran en el expediente se prueba que a partir del año 2003 se dejó de realizar la reducción de la asignación básica a la señora MARÍA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA y el 100% de lo cancelado se reconoció a título de salario y se hizo la correspondiente liquidación de las prestaciones sociales. En decir, se reconoció que el 30% que antes se descontaba es parte de la asignación salarial.

De la misma manera, se encuentra demostrado que, a partir del año 2003, no se reconoce la prima especial, es decir no se paga el 30% reconocido como sobresueldo en la ley 4ª de 1992. El Consejo de Estado, desde el año 2009, ha indicado que la prima especial no puede liquidarse como parte de la asignación básica, en la medida que esta interpretación es contraria a la progresividad de los derechos laborales, contrariando abiertamente los artículos 53 de la Constitución y 2 de la Ley 4 de 1992, particularmente si se tiene en cuenta que esta última disposición impuso un límite al Gobierno Nacional al momento de reglamentar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, que consiste en el no desmejoramiento de las condiciones salariales.

En adición, la jurisprudencia de esta Sala ha fijado que el concepto de prima es un agregado al ingreso de los servidores públicos, por lo que debe representar un aumento y no una merma en su asignación básica. La anterior interpretación ha conducido a que en sede de nulidad y restablecimiento del derecho se constate la disminución de la asignación básica por otorgarle al 30% del salario el carácter de prima especial, lo cual justificó en su momento que se diera aplicación a la excepción de inconstitucionalidad para así inaplicar los decretos que desarrollan el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 frente a casos concretos y acceder a las pretensiones presentadas ante la justicia. Por lo tanto, la prima equivale a un 30% adicional al salario o asignación básica y la liquidación de las prestaciones sociales y cesantías se debe realizar sobre el 100% del salario. 6.

Resolución del caso: Con base en lo expuesto en precedencia, resulta claro que a la señora MARÍA ELENA HERNÁNDEZ CUTIVA, ni en 2002, ni desde el año 2003 se le ha reconocido a la demandante el pago efectivo de la prima especial, consistente en el sobresueldo de 30% del salario o asignación básica. Esto lleva a que se encuentre fundamento jurídico suficiente para revocar la sentencia apelada, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y se deba examinar lo correspondiente al restablecimiento del derecho pedido.

Por lo hasta aquí expuesto, dicho restablecimiento debería corresponder únicamente al pago del 30% que la demandante dejó de recibir, a título de prima especial, durante el año 2002 y de 2003 en adelante. Puesto que desde 2003 no se presenta el indebido descuento del 30% del salario antes practicado, el restablecimiento no podría comprender una reliquidación de las prestaciones efectivamente canceladas, toda vez que dicho descuento no tuvo lugar.

Ello, teniendo en cuenta que según se acreditó en el proceso, LA FISCALÍA no le descontó de su salario y/o asignación básica, desde el 2003, el 30% correspondiente a la prima especial. Por ende, puesto que desde esa fecha no se ha descontado del salario básico el 30% en comento, la liquidación de las prestaciones sociales se ha venido haciendo sobre el 100% de la asignación básica.

En consecuencia, nada hay que reprochar a la entidad demandada en este extremo. Ahora bien, a la vista de los tiempos en los que se ha presentado la reclamación en el sub lite, de conformidad con lo expuesto en los numerales 4.2 y 4.3 de la parte motiva de esta providencia, se concluye que debe declararse probada la excepción de prescripción de los valores a que la parte demandante tendría derecho, causadas con anterioridad al 9 de noviembre de 2013.

Esto, teniendo en cuenta que la reclamación inicial se presentó el 9 de noviembre de 2016 y, como ha sido expuesto en precedencia, la aplicación del instituto de la prescripción comporta tomar como referencia el momento en que se interrumpe la prescripción y, a efectos de establecer el arco temporal del reconocimiento a realizar, retroceder tres años desde ese momento; y aquello que quede fuera de dicho lapso queda, entonces, cubierto por la figura extintiva en comento.

En últimas, como se establece en la pluricitada sentencia de unificación de esta Sala de Conjueces del 15 de diciembre de 2020, “[p]ara la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969”.

Lo anterior significa que tanto las sumas que resultarían del no reconocimiento y pago de la prima especial durante el año 2002 y entre el 1 de enero de 2003 y el 8 de noviembre de 2013 se encuentran prescritas. Los valores, resultado de esta sentencia, deberán ser indexados y ajustados de acuerdo con lo regulado en el artículo 187 del CPACA; para ello, se aplicará la siguiente fórmula: R= R.H. Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es dejado de percibir por concepto de prestaciones sociales, por la cifra que resulta de dividir el índice de precios del consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago.

Por último, en cuanto a las costas procesales, teniendo en cuenta que según lo dispuesto por el artículo 47de la Ley 2080 de 2021 “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, y dado que en el sub lite no se evidencia temeridad ni ausencia de fundamento en las pretensiones ni en la oposición a ellas por parte de la entidad demandada, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. ACEPTAR la manifestación de impedimento expresada por los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, plasmada en el auto de 11 de julio de 2019.

SEGUNDO. REVOCAR el punto segundo de la sentencia proferida 21 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Tolima, para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es, la decisión contenida en el oficio DS-SSAG de 5 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 20480 de 14 de febrero de 2017, de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

TERCERO. DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de todas aquellas acreencias anteriores al 9 de noviembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la prima especial a que tiene derecho la Señora MARÍA ELENA HERNÁNDEZ CUITIVA, adeudadas entre el 9 de noviembre de 2013 y la fecha de adopción de esta providencia; las cuales deberán ser debidamente indexadas al momento de realizar el pago.

QUINTO. DISPONER que de las sumas que resulten a favor de la parte demandante en la liquidación que debe realizar la entidad demandada en cumplimiento de esta providencia, se descuenten los valores que ya hayan sido cancelados a la parte actora por virtud de una eventual transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes.

SEXTO. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia SÉTPIMO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA (modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021).