CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A   Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO   Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 150012333000201700847 01 (66466) Actor: CONSORCIO PROSPERIDAD Demandado: MUNICIPIO DE SOGAMOSO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: GLOSAS Y SALVEDADES CONSIGNADAS EN LAS ACTAS DE PRÓRROGA, SUSPENSIÓN Y ADICIÓN DE LOS CONTRATOS CUANDO SE RECLAMAN PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL O EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – la exigencia sobre su existencia debe analizarse en cada caso concreto / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – deben demostrarse los perjuicios sufridos a causa del incumplimiento de la contraparte / EQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL MARCO DE UN CONTRATO - DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS / debe acreditarse que la ocurrencia del suceso excedió el límite del riesgo asumido / LÍMITE TEMPORAL PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA – dentro del plazo contractual Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6, el 27 de febrero de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó a la demandante a pagar las costas.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso   La presente controversia gira en torno al incumplimiento y el desequilibrio del contrato de obra No. 2014-773 celebrado entre el municipio de Sogamoso y el consorcio Prosperidad, cuyo objeto consistió en “la recuperación de la malla vial del municipio de Sogamoso”, por entrega tardía de estudios y diseños, falta de interventoría y por la ocurrencia de circunstancias no imputables al contratista.

También versa sobre la nulidad del acto que declaró el incumplimiento e impuso una multa al contratista, decisión que, en criterio de la demandante, fue expedido sin competencia temporal, con violación al debido proceso y desviación de poder y Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 2 sobre la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato, el cual, según se sostiene, fue proferido sin competencia temporal, vulneración al debido proceso y falsa motivación.   2.

La demanda   La demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2017 por el consorcio Prosperidad, integrado por las sociedades Ingeniería SAS, Construcciones Obras de Ingeniería SAS, Francisco Ramón Ríos Danies y Jaime Carmona Soto, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) contra el municipio de Sogamoso, con el fin de que:   i) Se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 1315 del 6 de junio de 2017 y 1586 del 25 de julio de 2017, por las cuales el municipio de Sogamoso declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 2014-773 e impuso multa al contratista y lo liquidó unilateralmente, respectivamente, así como de la resolución No. 1777 de 18 de agosto de 2017 que, al resolver un recurso de reposición, confirmó esta última. ii) Se declare que el municipio de Sogamoso incumplió el contrato de obra No. 2014-773 por no entregar al contratista los planos, diseños y documentos técnicos necesarios para su ejecución. iii) Se declare que se alteraron las condiciones económicas y financieras del contrato por su inicio tardío, lo que generó la pérdida del poder adquisitivo y por la mayor permanencia en obra por causas no imputables al contratista. iv) Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al municipio de Sogamoso a pagar al consorcio Prosperidad las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos:    $778´702.250, por gastos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra.  $1.690’000.000, por concepto de reajuste de precios sobre el valor ejecutado, asociado al inicio tardío y al mayor tiempo que duró la obra.  Intereses moratorios sobre la suma de $218’000.000, correspondiente al pago para el perfeccionamiento y legalización del contrato cuya ejecución empezó con retardo.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 3  La utilidad dejada de percibir por no haber logrado ejecutar el contrato en la forma y tiempo convenidos.  Las sumas que el contratista hubiere pagado al municipio con ocasión de las resoluciones demandadas, con sus rendimientos financieros.

Adicionalmente, el consorcio demandante solicitó que se vinculara a la compañía Confianza S.A. en calidad de litisconsorcio cuasi necesario, como garante del contrato 2014-773, con fundamento en la póliza única de Cumplimiento No. GU062266.   3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:   3.1.

Previo procedimiento de licitación pública, el 20 de octubre de 2014, el municipio de Sogamoso y el consorcio Prosperidad celebraron el contrato de obra 2014-773, cuyo objeto consistió en realizar “la recuperación de la malla vial del municipio de Sogamoso” por un valor de $9.572’959.181 y un plazo de 13 meses.   3.2. El presupuesto se estructuró sobre la base de que el contrato culminaría en 2015.

Con todo, durante el término de ejecución se suscribieron varias suspensiones y una prórroga al contrato por cuatro meses, por lo que su plazo se extendió hasta junio de 2017.   3.3. El acta de inicio del contrato fue suscrita el 14 de septiembre de 2015, casi un año después su perfeccionamiento, lo que hizo que al tiempo de su ejecución los precios aumentaran, cuestión que alteró el equilibrio económico del contrato.   3.4.

En el plazo contractual se presentaron circunstancias ajenas a la órbita de responsabilidad del consorcio que imposibilitaron el cumplimiento del acuerdo en las condiciones convenidas, tales como:    El ente territorial incumplió su obligación de entregar oportunamente los estudios y diseños y de poner a disposición todos los tramos a intervenir.    Se presentaron fuertes períodos de lluvias que impidieron el suministro de materiales y afectaron las redes, las cuales, de inicio, ya se hallaban en mal estado.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 4  Hubo un paro camionero.   3.5. El 6 de junio de 2017 se realizó audiencia de descargos en la que la entidad atribuyó incumplimiento contractual al contratista, y así lo declaró en acto administrativo de esa misma fecha, en el que además le impuso una multa al consorcio, a pesar de que para entonces ya el plazo del contrato se hallaba fenecido.   3.6.

En Resolución 1586 del 25 de julio de 2017 el municipio liquidó unilateralmente el contrato y dispuso un saldo a favor de la entidad equivalente a $1.328’914.941, de los cuales $1.207’365.529 correspondían al valor del anticipo pendiente por amortizar y $121’549.412 por concepto de la obra no recibida a satisfacción.   4. Normas violadas y concepto de la violación   Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que el acto administrativo impositivo de la multa está viciado de nulidad por las siguientes causales:   4.1.

Violación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007   Esgrimió que en la fecha en que se expidió el acto, el plazo contractual ya había terminado, por lo que no había lugar a conminar al contratista a cumplir sus obligaciones y que, incluso de admitir que se produjo dentro del plazo, ciertamente no se materializó su función conminatoria, pues era imposible que el contratista ejecutara la mitad del contrato que estaba pendiente.   4.2.

Violación al debido proceso    Señaló que la entidad no permitió al contratista ejercer debidamente su derecho de defensa, por cuanto no era posible que con la sola lectura de la resolución contentiva de la multa pudiera sustentar un recurso de reposición en su contra.   4.3. Desviación de poder   Argumentó que, en audiencia de conciliación celebrada el 19 de mayo de 2017, la entidad dejó constancia de su intención de terminar de manera anticipada el contrato y reconoció que los inconvenientes expuestos frente a su ejecución eran atribuibles al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, no obstante lo cual, a la semana siguiente, sorprendió al contratista con la declaratoria Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 5 de su incumplimiento, cuestión que reveló una sanción engañosa y de mala fe por parte de la administración, que desvió su competencia del fin legítimo permitido.

En relación con el acto que liquidó unilateralmente el contrato elevó los siguientes cargos de nulidad:   4.4. Falta de competencia temporal para liquidar temporalmente el contrato   Sostuvo que el municipio expidió el acto administrativo de liquidación cuando no habían transcurrido todavía los cuatro meses para proceder a su liquidación bilateral, según mandaba el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.   4.5.

Violación al debido proceso   Adujo que la entidad ordenó reconocimientos de obligaciones amparadas en las garantías de cumplimiento, hizo efectiva la póliza en el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, sin atender a un procedimiento o audiencia del afectado en la que se garantizara el derecho de defensa del contratista y de su garante.   4.6.

Falsa motivación    Explicó que el cruce de cuentas se fundamentó en el acta de recibo y entrega, documento que no tenía ninguna validez por cuanto no fue firmado por el contratista, por no estar de acuerdo con su contenido. Agregó que el consorcio invirtió todos los recursos del anticipo en la ejecución del contrato, según fue verificado y avalado por la interventoría. Alegó, además, que el manejo de esos recursos se sujetó al plan de inversión aprobado para el pago de salarios y jornales, compra de equipos y repuestos, transporte y alquiler de maquinaria, compra de materiales y accesorios y ofertas mercantiles y mano de obra.

De otro lado, manifestó que el contrato había sufrido un desequilibrio económico por causas atribuibles a la entidad, por cuanto el inicio de su ejecución fue tardío, debido a la falta de interventoría, y por cuanto la entidad no hizo entrega oportuna de los estudios, planos y diseños para su ejecución. Afirmó que otras de las causas que dieron lugar al desbalance prestacional obedecieron a un paro camionero y a las suspensiones que sufrió el contrato por cuenta de la ausencia de interventoría, todo lo cual conllevó a que en el tiempo Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 6 transcurrido se aumentaran los precios de los insumos y pesaran sobre ellos nuevos impuestos.   5.

Actuación procesal 5.1. Por auto del 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá, admitió la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público y ordenó la vinculación al proceso de la compañía Confianza S.A. 5.2. Contestación de la demanda El ente territorial contestó la demanda dentro del término legal.

En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que los actos administrativos acusados fueron expedidos en el marco de la legalidad, con competencia y fueron debidamente motivados. Manifestó que algunos hechos eran ciertos, otros no lo eran y otros no le constaban y debían probarse. Adujo que la demora en el inicio de la interventoría se dio por causas imputables al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz DPS FIS, el que, como consecuencia del convenio interadministrativo No. 2010 de 2013, debía ejercer la vigilancia y control a través del interventor, por lo que el retardo en su designación fue culpa de ese organismo.

Expresó que la responsabilidad en la entrega oportuna de los estudios y diseños también era atribuible al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz DPS FIS, de conformidad con lo pactado en el convenio interadministrativo No. 2010 de 2013, suscrito con el municipio de Sogamoso. Sin perjuicio de lo anterior, explicó el municipio que sí hizo entrega de los planos, estudios y diseños definitivos al contratista a través de oficio No. 2010-555 del 31 de julio de 2015.

Señaló que, antes del inicio de las obras, el contratista sabía que las tuberías de alcantarillado estaban elaboradas en asbesto- cemento, lo que podría generar daños y no hizo ninguna salvedad sobre esa circunstancia. Dijo que las lluvias presentadas no afectaron capas granulares ni la ejecución de actividades, situación que llevaba a continuar inmediatamente los trabajos.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 7   Afirmó que la mayor permanencia en obra se dio por causas imputables al contratista, por sus constantes retrasos en el cronograma de obra. En relación con la legalidad de los actos acusados, expresó que al contratista se le pusieron en conocimiento los informes que daban cuenta de su incumplimiento y no se cercenó su debido proceso, puesto que se dio la suspensión de la audiencia de descargos para que el contratista pudiera estudiar y defenderse de los cargos que se le atribuían.

Agregó que no era cierto que para el momento de imposición de la multa el contrato se encontraba terminado. Agregó que la liquidación unilateral se produjo con competencia temporal, ya que la ley no prohibía que se hiciera dentro de los 6 meses anteriores al vencimiento del término para proceder en esa dirección. Así mismo, formuló la excepción de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.   5.3.

Mediante escrito del 2 de abril de 2018, la compañía aseguradora de fianzas Confianza S.A. manifestó que no le asistía interés para intervenir dentro del proceso, bajo la comprensión de que, en tanto la figura aplicable a su intervención a lo sumo sería un litisconsorcio facultativo, los efectos de la sentencia no le serían extensivos a esa sociedad.   5.4.

Audiencia inicial   El 30 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En su desarrollo se advirtió sobre la ausencia de causales de nulidad que viciaran lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes.

Acto seguido explicó que la figura de la vinculación de Confianza S.A. atendía a la de un litisconsorcio cuasi necesario, cuya asistencia al proceso no era obligatoria, de tal suerte que debía respetarse la manifestación de esa compañía acerca de su ausencia de interés para hacer parte del litigio. Por tanto, la desvinculó del proceso.

Analizó la excepción de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad y consideró que en el caso se había satisfecho ese requisito en dos momentos. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 8   En primer lugar, respecto de las pretensiones de declaratoria de incumplimiento contractual y desequilibrio económico, se presentó la solicitud de conciliación el 31 de marzo de 2017.

Y en un segundo momento, mediante escrito radicado el 10 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la solicitud de conciliación respecto de las pretensiones de nulidad de los actos acusados, por cuanto en la primera ocasión esas decisiones aún no se habían proferido. Indicó que, en todo caso, este último trámite se declaró fallido el 4 de diciembre de 2017, antes de que se admitiera la demanda, por manera que, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la materia, debía considerarse satisfecho el requisito de procedibilidad.

Con base en lo dicho, declaró no probada la excepción propuesta. Luego, al fijar el litigio, lo circunscribió a establecer si los actos administrativos demandados fueron expedidos con violación de las normas en que debieron fundarse, falta de competencia y vulneración al debido proceso, si el municipio de Sogamoso incumplió las obligaciones del contrato y si dicho incumplimiento causó la fractura de la ecuación contractual en detrimento del contratista.

Después se pronunció acerca del valor de las pruebas aportadas al proceso, incorporó las documentales allegadas por las partes y decretó los dictámenes periciales solicitados y las declaraciones testimoniales pedidas.   5.5. Sentencia de primera instancia   El Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Inició el análisis de fondo haciendo referencia al marco legal y jurisprudencial de la facultad para declarar el incumplimiento contractual e imponer multas al contratista, al límite temporal para su ejercicio, a la liquidación del contrato, al principio del equilibrio económico del negocio y a las consecuencias de su ruptura.

Al examinar el caso, en cotejo con el material probatorio recaudado, frente a la declaratoria de incumplimiento e imposición de la multa advirtió que:   No se había configurado la falta de competencia temporal, pues el acto se expidió el 6 de junio de 2017, mientras que el plazo contractual, según quedó demostrado, expiró el 9 de junio de 2017.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 9 Consideró que tampoco ese acto estaba viciado de falsa motivación, toda vez que se evidenció que, durante la ejecución del contrato, se presentaron retrasos, paralizaciones e incumplimientos del contratista, los cuales fueron puestos de presente por la interventoría en varias oportunidades, frente a lo que el consorcio se comprometió a reprogramar los cronogramas y planes de contingencia sin que hubiera honrado sus compromisos.

Sostuvo que, aun cuando el demandante manifestó que esos incumplimientos se atribuyeron a la falta de entrega de estudios, planes y diseños por parte de la entidad, estaba acreditado que el 18 de agosto de 2015 el municipio entregó planos de ubicación de las redes eléctricas, de gas, de acueducto y alcantarillado, sin que el consorcio manifestara que faltaban más documentos, situación que impedía ahora invocar su ausencia como justificación para su reiterado incumplimiento.

Con fundamento en esas razones manifestó que la declaratoria de incumplimiento e imposición de la multa se encontraba debidamente motivada. Estimó que no se había vulnerado el debido proceso, dado que, previamente a la declaratoria de incumplimiento, se realizó una audiencia de conciliación extrajudicial en la que no hubo acuerdo sobre esos cargos y como consecuencia de esa falta de consenso, la entidad dio trámite a la audiencia consagrada en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Dicho esto, explicó que en ambos procedimientos se le dio al contratista la oportunidad de intervenir, rendir sus descargos y ejercer su derecho de defensa, a lo que sumó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la mencionada ley, el recurso de reposición debía interponerse y sustentarse en la misma audiencia, razón por la cual el hecho de no haber concedido un plazo adicional para sustentar la impugnación no constituía una transgresión de su derecho de defensa.

En relación con los cargos de nulidad contra el acto de liquidación unilateral el a quo precisó:   No se expidió con falta de competencia temporal, por cuanto se acreditó que, durante los cuatro meses dispuestos para intentar la liquidación bilateral, la entidad envió varias citaciones con ese propósito al consorcio, a lo cual este respondió que no estaba de acuerdo con el proyecto de acta de liquidación y solicitó a la entidad que procediera a hacerla de forma unilateral.

En ese orden, advirtió que el municipio no debía esperar a que vencieran los cuatro meses para expedir el acto enjuiciado, Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 10 puesto que era un hecho que el demandado no prestaría su consentimiento para hacerlo de mutuo acuerdo.

Respecto del argumento según el cual en el acto de liquidación se desconoció que, debido a la fluctuación de precios ocurrida entre la celebración del contrato y su ejecución, se produjo la ruptura del equilibrio económico, el tribunal advirtió que al suscribir las suspensiones, adiciones y prórrogas en plazo el contratista guardó silencio en torno a la supuesta fractura de la ecuación, siendo esa la oportunidad para sentar los reparos relacionados con el alegado desbalance prestacional.

Por lo anterior adujo que, teniendo en cuenta que solo fue hasta la presentación de la demanda cuando puso de presente la existencia de circunstancias alteradoras del equilibrio económico del contrato, tal comportamiento iba en contravía del principio de buena fe que se exigía al contratista y debía entenderse que con su silencio aceptó tácitamente las condiciones en las que se ejecutó el contrato.   5.4.

El recurso de apelación Como fundamento de su inconformidad contra la sentencia de primera instancia, la parte actora manifestó lo siguiente:   En relación con la liquidación unilateral del contrato, expresó que el a quo no se pronunció frente a los cargos de nulidad por violación al debido proceso y falsa motivación, por cuanto el anticipo sí fue debidamente invertido.

En ese sentido reiteró la sustentación de la nulidad expuesta en la demanda. En cuanto a la falta de competencia temporal para liquidar el contrato unilateralmente, adujo que la cláusula décima séptima del contrato debía cumplirse con apego al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual solo concedió el término de cuatro meses para la liquidación bilateral y no para que en ese tiempo se produjera el acto liquidándolo unilateralmente por la administración. Frente al incumplimiento contractual, el apelante sostuvo que, si bien según el tribunal la entidad entregó los estudios y diseños sin que el contratista hubiera manifestado alguna inconformidad sobre su contenido, echó de menos que durante la ejecución del contrato se presentaron inconvenientes ajenos a la responsabilidad del demandante que obligaron a la suscripción de suspensiones y prórrogas, todo lo cual fue puesto en conocimiento oportuno de la entidad.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 11 Agregó que, según el dictamen pericial rendido por Deiby Yesid Arias, se probó que la entidad demandada no hizo entrega de los estudios y diseños necesarios para la ejecución del contrato, incumplimiento que llevó al retraso de la obra e incrementó su costo.

En adelante se refirió a varias pruebas documentales que sustentaban su dicho y agregó que lo expuesto condujo a que el contrato sufriera un desequilibrio prestacional, por cuanto los precios se incrementaron con el paso del tiempo, sin que la demandada hubiera adoptado las medidas tendientes a restablecerlo. Señaló que el contrato inició su ejecución 11 meses después de haber sido perfeccionado, lo cual hizo que se viera impactado por el aumento de precios acaecido como consecuencia de esa tardanza.

Añadió que una vez se iniciaron las obras se evidenció el mal estado en que se hallaban las redes de acueducto y alcantarillado. Continuó argumentando que en el acto de liquidación la entidad desconoció todas las circunstancias que desbalancearon el contrato, tales como el transcurso del tiempo entre la celebración del contrato y su liquidación, además de las suspensiones por ausencia de interventoría. En este punto señaló que el tribunal basó su decisión en que el contratista no había dejado salvedades frente a la entrega de los estudios y diseños y desconoció todo el acervo probatorio que daba cuenta de la existencia de inconformidades y reclamaciones e inconvenientes en torno a esa cuestión. Similar argumentación expuso en relación con la ausencia de reclamaciones para el reconocimiento de la ruptura del equilibrio económico, bajo el entendido de que se estaba creando una tarifa legal que no tenía soporte en la regulación normativa que obligara al contratista a dejar salvedades en todo los documentos modificatorios y de suspensión para poder reclamar que se restableciera el balance de las prestaciones del acuerdo y que la sola preocupación de que se viole el principio de buena fe no podía oponerse como obstáculo para reparar el menoscabo financiero del contratista, si existen otros medios de prueba que acrediten la alegada fractura.

En relación con la negativa de declarar la nulidad del acto impositivo de la multa, el recurrente indicó que: Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 12 A pesar de que el a quo, al resolver el cargo de falta de competencia temporal, señaló que, de acuerdo con el acta No. 2 de ampliación de suspensión No. 2, la fecha de terminación del contrato fue el 9 de junio de 2017, sostuvo el impugnante que el tribunal no tuvo en consideración que la citada suspensión fue levantada antes de la fecha allí señalada.

Por contera, el plazo reinició el 3 de abril de 2017 y feneció el 3 de junio del mismo año, antes de que la entidad impusiera la multa -6 de junio de 2017-. Señaló que los días de ampliación del plazo, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, no podían entenderse como días hábiles sino como días calendario.   6. Actuación en segunda instancia 6.1.

Mediante providencia del 27 de mayo de 2021, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.   6.2. En decisión del 19 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, las partes presentaron sus escritos de alegaciones, en los que, en esencia, reiteraron los argumentos que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) análisis de la apelación: 3.1) las glosas y salvedades consignadas en las actas de prórroga, suspensión y adición de los contratos cuando se reclaman perjuicios derivados del incumplimiento contractual o el restablecimiento del equilibrio económico del contrato: 3.1.1) el incumplimiento en la entrega de los estudios y diseños correspondientes al proyecto como causa de ampliación del plazo, generadora de los perjuicios reclamados; 3.1.2) el incumplimiento en la designación de la interventoría; 3.1.3) los perjuicios sufridos por el consorcio como consecuencia de la mayor permanencia en obra acaecida por causas imputables a la entidad; 3.1.4) hechos constitutivos de desequilibrio económico que generaron la prolongación del plazo contractual; 3.2) la nulidad de Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 13 la Resolución No. 1315 del 6 de junio de 2017, por medio de la cual el municipio de Sogamoso declaró el incumplimiento del contratista e impuso multa; 3.3) la nulidad de la resolución 1586 del 25 de julio de 2017, por la cual el municipio liquidó unilateralmente el contrato 2014-773 y 4) costas.   1.

Competencia del Consejo de Estado   A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación. Se tiene presente que el artículo 1041 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes al incumplimiento y/o desequilibrio del contrato de obra 2014-773, celebrado entre el municipio de Sogamoso y el consorcio Prosperidad, y la nulidad de los actos mediante los cuales aquel declaró el incumplimiento del contratista, le impuso una multa y lo liquidó unilateralmente.

Así las cosas, el municipio de Sogamoso ostenta la naturaleza de entidad pública, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto.   1.2.- También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $1.690’000.0002, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($338’858.500)3, a la fecha de presentación 1 “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 2 Folio 3 del cuaderno 1. 3 $368’858.500 con fundamento en el salario mínimo legal vigente en noviembre de 2017 ($737.717X 500 = $368’858.500).

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 14 de la demanda, exigida en la Ley 1437 de 2011 para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.   2. Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual   Observa la Sala que las pretensiones versan sobre el supuesto incumplimiento y la nulidad, entre otros, del acto que liquidó unilateralmente el contrato No. 2014-773, celebrado entre el municipio de Sogamoso y el consorcio Prosperidad, aspecto que, al tenor de los dictados del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 orientan a que: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, lo cual corresponde ventilarse a través del medio de control de controversias contractuales.

Para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda debe atenderse a la regla prescrita en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con la cual la demanda deberá ser presentada dentro de los dos años contados así: “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;”.

La Resolución No. 1586 del 25 de julio de 2017, mediante la cual el municipio de Sogamoso liquidó unilateralmente el contrato No. 2014-773 cobró ejecutoria el 25 de agosto de 2017, día siguiente de aquel en que se notificó la Resolución No. 1777 de 18 de agosto de 2017, por la que se resolvió la reposición interpuesta en su contra4. Así pues, el punto inicial del término de caducidad ha de situarse en el 26 de agosto de 2017, por lo que los dos años de caducidad habrían de cumplirse el 26 de agosto de 20195.

Corolario de lo plasmado, al haberse presentado la demanda el 10 de noviembre de 2017, se concluye que su interposición fue oportuna. 4 Así se desprende de su constancia de ejecutoria que obra a folio 90 del cuaderno 3. 5 Se precisa que mediante escrito radicado el 10 de noviembre de 2017, mismo día en que se presentó la demanda, se elevó la solicitud de conciliación extrajudicial, de tal suerte que esa situación no tuvo la virtualidad de suspender el término de caducidad, dado que en esa fecha se acudió a la jurisdicción. Se observa igualmente que ese trámite se declaró fallido el 4 de diciembre de 2017, antes de que se admitiera la demanda.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 15 3. Análisis de la apelación   Por razones metodológicas, la Sala procederá a resolver los argumentos de la apelación en el siguiente orden: iniciará por decidir lo relacionado con las salvedades consignadas en las actas de prórroga, suspensión y adición de los contratos cuando se reclaman perjuicios derivados del incumplimiento contractual o el restablecimiento del desequilibrio económico del contrato y sobre la configuración de estos dos fenómenos en el caso concreto, para luego pronunciarse sobre la nulidad del acto contentivo de la multa y seguidamente sobre la legalidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato.   3.1.

Las glosas y salvedades consignadas en las actas de prórroga, suspensión y adición de los contratos cuando se reclaman perjuicios derivados del incumplimiento contractual o el restablecimiento del equilibrio económico del contrato   El a quo negó el reconocimiento del incumplimiento contractual atribuido a la entidad por la falta de entrega de estudios y diseños idóneos, bajo el argumento de que al momento en que se produjo su entrega por parte de la entidad, el 18 de agosto de 2015, el contratista no expresó reparo alguno frente a su pertinencia, como tampoco lo hizo en los siguientes documentos suscritos por las partes durante el plazo contractual.

Similar argumento esbozó la primera instancia al despachar desfavorablemente la reclamación por desequilibrio económico, derivada de la fluctuación de precios que se produjo por la prolongación del plazo contractual, acaecida por falta de designación oportuna de la interventoría, las lluvias y demás causas que la motivaron, en tanto, según su criterio, el consorcio no dejó salvedades en los actos de suspensión y prórroga del contrato en las que se reservara el derecho a elevar la presente reclamación. Inconforme con los dos argumentos anteriores, el apelante sostuvo, por un lado, que el a quo desconoció todo el acervo probatorio que sustentaba el incumplimiento del ente contratante en su obligación de entregar oportunamente los estudios y diseños del proyecto, falencia que produjo el desequilibrio económico del contrato.

Agregó que el tribunal se apartó del hecho de que la ampliación del plazo se dio por causas imputables a la entidad. Aunado a lo anterior, alegó que se estaba creando una tarifa legal que no tenía soporte en la regulación normativa que obligara al contratista a dejar salvedades en todo los documentos modificatorios y de suspensión para poder reclamar que se Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 16 restableciera el balance de la prestaciones del acuerdo y que la sola preocupación de que se viole el principio de buena fe no podía erigirse como obstáculo para reparar el menoscabo financiero del contratista, si existen otros medios de prueba que acrediten la alegada fractura.

Lo primero que se aprecia es que, tanto en la sentencia como en la apelación se trataron los fenómenos de incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato de manera indistinta, circunstancia que conduce a la Sala a reiterar, como se ha sostenido en múltiples ocasiones, que se trata de institutos diferentes con causas y consecuencias disímiles, distinción que, a su turno, está llamada a incidir en los aspectos concernientes al deber de consignar salvedades o inconformidades en los documentos que se suscriben a lo largo del plazo contractual.

Esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento. En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”, o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.

A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 17 Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral6. El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada.

Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados7. Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que en algunas oportunidades las decisiones judiciales han adoptado posturas que permiten identificar, impropiamente, el incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato8.

De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar, en cada caso particular, desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis. Delimitado lo anterior, en relación con el criterio de oportunidad para elevar las reclamaciones con sustento en el desequilibrio económico del contrato estatal, se precisa lo siguiente:   Aun cuando no existe norma expresa que establezca un término preclusivo para ese propósito, la jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en el 6 Sobre el particular consultar sentencia proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el 22 de agosto de 2013, dentro del expediente No. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 22 de agosto de 2013, expediente: 22.947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 18 principio de la buena fe que debe estar presente en todas las relaciones negociales, en múltiples pronunciamientos ha reflexionado acerca de las condiciones que deben reunirse para sacar avante una pretensión cimentada en la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes que tengan la virtualidad de impactar negativamente la economía de un contrato.

En ese sentido, ha estimado que para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de varios requisitos entre ellos, que:   se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc9.

La justificación de esa exigencia ha sido explicada por la jurisprudencia de esta Corporación de la siguiente manera:   Si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”.

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

Sobre la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, adicionales, de suspensión o prórroga de los contratos, como expresión del criterio de oportunidad, esta Subsección precisó que la improcedencia de las reclamaciones por 9 Ibidem. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 19 desequilibrio económico que se presentan con posterioridad a la suscripción de los documentos que habrían de contener los mecanismos para su restablecimiento y en contravía o con desconocimiento de los términos pactados en ellos no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.

Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades al suscribir los acuerdos adicionales, modificaciones, prórrogas o suspensiones ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, las reales causas del desequilibrio y la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.

Situación diferente se presenta cuando la reclamación de perjuicios tiene sustento en el incumplimiento contractual de la contraparte, pues en ese evento se ha considerado que la ausencia de salvedad no tiene la virtualidad de purgar el desconocimiento del contenido obligacional que se atribuye a la parte incumplida, a menos que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así se manifieste de manera expresa, a través de renuncias a las futuras reclamaciones.

En estos casos, la falta de salvedad no podrá oponerse como excusa válida para abstenerse de analizar el fondo de la pretensión de incumplimiento. Así lo sostuvo esta Subsección en reciente pronunciamiento en el que a propósito de este aspecto consideró:   Ahora bien, en relación con las suspensiones 1, 4 y 6, en el recurso de apelación la entidad demandada sólo adujo, como argumento tendiente a desvirtuar la condena que impuso el a-quo, el hecho de que en ninguna de las suspensiones el contratista dejó salvedades o reclamaciones por concepto de los mayores costos que pudieran sobrevenir con ocasión de las mismas.

Al respecto, se observa que, si bien en la demanda se afirmó el rompimiento del equilibrio económico del contrato a causa de todas las suspensiones producidas a lo largo de la ejecución contractual, lo cierto es que no todas obedecieron a las mismas causas, siendo algunas de ellas el resultado de actuaciones u omisiones imputables directamente a la entidad demandada, a título de incumplimiento de sus obligaciones, en especial, la de planeación. En efecto, como ya se dijo, la Suspensión No. 1, que fue por 63 días, se llevó a cabo “para efectos de Revisión de Estudios y Diseños por la alternativa en Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 20 Concreto rígido”, es decir que provino de una imprevisión de la entidad a la hora de efectuar los estudios previos necesarios para la ejecución de la obra y que desembocó en la necesidad de considerar el cambio de los diseños y el material a emplear.

Por su parte, las Suspensiones 4 -por 129 días- y 6 -por 31 días-, tuvieron por causa el adelantamiento de los trámites de adición del contrato de interventoría, por lo que también se puede afirmar que se trató de una circunstancia imputable a la entidad demandada, por inexcusable falta de previsión y oportunidad en el manejo de sus relaciones contractuales, que se tradujo en la afectación de la ejecución del contrato de obra.

Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual por incumplimiento, no se exige que el contratista cumplido, previo a efectuar su reclamación judicial, deba acudir a la entidad en procura de la satisfacción de sus pretensiones; en el mismo orden de ideas, si las suspensiones del contrato son consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante, no se le puede imponer al contratista que, previo a elevar sus pretensiones ante el juez del contrato, haya reclamado ante la entidad la indemnización de perjuicios derivada de su comportamiento irregular, ni se puede asumir que, al no dejar salvedades en la suspensión producida por el incumplimiento contractual de la entidad demandada, el contratista haya condonado dicho incumplimiento y renunciado a la reclamación de tales perjuicios.

En consecuencia, frente a las Suspensiones 1, 4 y 6 que se produjeron durante el desarrollo del Contrato de Obra 281 de 2006, en tanto fueron ocasionadas por circunstancias imputables directamente a la entidad contratante, consistentes en deficiencias de planeación relacionadas con el diseño de la obra y los materiales a emplear, y a las irregularidades administrativas que le impidieron garantizar la continua ejecución del contrato de interventoría, no resulta adecuado exigir que el contratista haya dejado salvedades en las respectivas actas, ni asumir que, al suscribirlas, pretendió, junto con la entidad, regular el asunto por el cual ahora se reclama en sede judicial.

Por lo tanto, no se puede afirmar que se está desconociendo el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la presente reclamación judicial. Ahora bien, teniendo en cuenta que ese argumento -la no salvedad en las respectivas actas- fue el único que esgrimió el apelante en contra de la condena impuesta por el a-quo derivada de las Suspensiones 1, 4 y 6, y que el mismo no es atendible por las razones expuestas, lo que conduce a concluir que, en este caso, la ausencia de salvedad en dichas actas no era determinante para la prosperidad del reconocimiento de perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra, considera la Sala que resulta procedente mantener la decisión de primera instancia en este extremo10.

Cabe precisar, en todo caso, que sea cual fuere la causa de la suscripción del acuerdo de prórroga, suspensión o adición ya sea que se hubiere sustentado en un incumplimiento o en hechos exógenos a las partes, resultará necesario revisar el 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 5 de febrero de 2022, exp. 45762, C.P. María Adriana Marín. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 21 alcance de tales acuerdos, en tanto pueden contener verdaderas negociaciones vinculantes sobre sus efectos económicos, por lo que, en virtud del principio de buena fe, se impondría dejar salvedades al respecto.

Con base en estas reflexiones, la Sala procederá a analizar los cargos de la apelación, para lo cual partirá de referirse a lo probado en relación con la ampliación del plazo, por ser un aspecto que interesa para resolver la inconformidad relacionada con el incumplimiento contractual como aquella relativa al desequilibrio del contrato.

El 20 de octubre de 2014, el municipio de Sogamoso y el consorcio Prosperidad celebraron el contrato de obra No. 2014-773, cuyo objeto lo constituyó la recuperación de la malla vial del municipio de Sogamoso, por el sistema de precios unitarios. El plazo pactado fue de trece meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio y el valor acordado ascendió a $9.572’959.181.

El 14 de septiembre de 2015 se suscribió el acta de inicio, por lo que su plazo habría de vencer el 13 de octubre de 2016. Luego de varias suspensiones y prórrogas, finalizó el 1 de junio de 2017. De ahí que el término contractual se amplió en 8 meses y 17 días más de lo previsto inicialmente, como se refleja en el siguiente cuadro. Acta de inicio11 14 de septiembre de 2015 Se previó que el plazo de trece meses concluiría el 13 de octubre de 201612.

Acta de suspensión No. 0113 7 de julio de 2016 Suspensión por 24 días. Desde el 8 de julio de 2016 hasta el 1 de agosto de 2016. Hay desabastecimiento de materiales debido al paro camionero, lo que impedía continuar con la ejecución de actividades. Acta de reinicio de la ejecución14 1 de agosto de 2016 Se reinició el término de ejecución, por lo que la fecha de su vencimiento, según se estipuló en ese documento, se extendió hasta el 7 de noviembre de 2016.

Se superaron las circunstancias que dieron lugar a la suspensión. Prórroga No. 1 15 2 de noviemb re de 2016 Se prorrogó el plazo por cuatro meses, hasta el 6 de marzo de 2017.  Inconvenientes y cambios en las redes de acueducto y alcantarillado generaron atrasos en las intervenciones de los tramos. 11 Folio 196 del cuaderno 3. 12 Folio 196 del cuaderno 3. 13 Folio 205 del cuaderno 3. 14 Folio 206 del cuaderno 3. 15 Folio 202 del cuaderno 3.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 22  El paro camionero presentado entre junio y julio causó problemas con el transporte de material y del personal de obra, generó atrasos por más de dos meses. Acta No. 2 de suspensión16 6 de enero de 2017 Suspensión de 60 días, entre el 6 de enero de 2017 hasta el 6 de marzo de 2017.

El contratista de obra solicitó una prórroga al plazo de ejecución contractual al contrato de obra No. 2014773 (…). Con el ánimo de garantizar la permanencia de la interventoría durante el plazo mencionado se acordó que el plazo de la interventoría seria asumido de la siguiente manera: los dos primeros meses por prosperidad social y los dos restantes por parte del municipio de Sogamoso, de acuerdo a esto los dos primeros meses se cumplen 6 de enero de 2017.

Para los siguientes FONADE y el municipio de Sogamoso se encuentran adelantando los trámites correspondientes para la generación de un convenio que permita cubrir los costos del acta de servicio, dado que a la fecha el mismo no se ha concluido, se sugiere a la entidad territorial realizar la suspensión al plazo de ejecución. Acta de ampliación No. 1 a la suspensión No. 217 6 de marzo de 2017 20 días desde el 7 de marzo de 2017 hasta el 27 de marzo de 2017.

Aun no se habían apropiado los recursos para la contratación de la interventoría. Acta de ampliación No. 2 a la suspensión No. 218 27 de marzo de 2017 15 días desde el 27 de marzo de 2017 hasta el 11 de abril de 2017. Aún no habían superado las anteriores razones. En el contenido de dicha acta se consignó que: Es viable la ampliación #2 a la suspensión #2 del contrato de obra No. 2014773, por 15 días calendario a partir del 27 de marzo de 2017 hasta el día 10 de abril y reinicio 11 de abril de 2017, con nueva fecha de terminación el 9 de junio de 2017.

Acta de reinicio19 3 de abril de 2017 Se indicó que el plazo restante era de 60 días, los cuales finalizaban el 1 de junio de 2017. Se superaron las razones que dieron lugar a la suspensión. 16 Folio 207 de cuaderno 3. 17 Folios 209 a 210 del cuaderno 3. 18 Folio 211 del cuaderno 3. 19 Folio 123 del cuaderno 5. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 23 3.1.1.

El incumplimiento en la entrega de los estudios y diseños correspondientes al proyecto como causa de ampliación del plazo, generadora de los perjuicios reclamados   Se evidencia que, si bien no se mencionó en alguno de los documentos que dieron lugar a la ampliación del plazo que una de las causas originadoras de esa circunstancia habría obedecido a la falta de entrega de estudios y diseños, lo cierto es que de lo consignado en la prórroga suscrita el 2 de noviembre de 2016 puede deducirse que la extensión del término contractual en esa ocasión se produjo por circunstancias atinentes a inconvenientes en las redes de acueducto y alcantarillado, situación que, como se verá a continuación, estaba asociada a los estudios y diseños cuya elaboración y entrega estaba a cargo de la entidad.

Al respecto, está acreditado que, de conformidad con lo consignado en el numeral 13 del numeral 1.4 de los pliegos de condiciones, previo al inicio de las obras, el contratista debía obtener la información existente del proyecto y con cuya base debía adelantar el objeto del contrato20, información que estaba integrada por los estudios, planos y diseños que se encontraban bajo la custodia de la entidad.

Frente a las obligaciones generales a cargo del consorcio, se estipuló que seguiría las instrucciones, diseños y planos que dieron origen al contrato. De ahí es claro que era la entidad la que al inicio de la ejecución debía suministrar los estudios, planos y diseños para que el contratista ejecutara la obra con apego a ellos. Está acreditado igualmente que, en desarrollo de esa obligación, el 18 de agosto de 2015, antes del inicio de actividades, el secretario de infraestructura y valorización del municipio entregó al consorcio los planos de servicios públicos correspondientes a redes de acueducto, energía, alcantarillado y gas natural, oportunidad en la cual el contratista no expresó reparo frente a su recibo.

Sin embargo, como lo afirma el recurrente, ello no obsta para afirmar que por el hecho de no haber manifestado inconformidad a la hora de su entrega o el no haber expresado salvedades en el acta de prórroga suscrita con apoyo en esa circunstancia, el consorcio hubiera convalidado las falencias que se evidenciaron con posteridad frente al cabal cumplimiento de esa obligación por parte de la entidad.   20 Folio 129 del cuaderno 3.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 24 En primer lugar, esa era una circunstancia precavida desde la elaboración de la matriz de riesgos que hizo parte integral del contrato de obra, en la que se previó que el riesgo de mayor permanencia en obra por el inicio tardío de las obras o su parálisis a causa de la entrega tardía de los cálculos, estudios y/o diseños del proyecto sería asumido por el contratista, siempre que le correspondiera su elaboración; de lo contrario, en el evento de que estuvieran a cargo de la entidad, como ciertamente lo estaban, el riesgo sería de esta última21.

En esa medida resultaba innecesario reiterar en el acta de entrega o en documentos posteriores un acuerdo que, de entrada, había sido incorporado en el contrato. En segundo lugar, se demostró en el proceso que, durante el plazo de ejecución contractual, el consorcio constantemente manifestó a la entidad los inconvenientes y los retrasos presentados por el avance de obra, a raíz de las deficiencias halladas en los estudios y diseños entregados, en relación con las redes de servicios públicos entre otros, cuestiones que ralentizaron la ejecución de actividades y el cumplimiento de los cronogramas de obra22. 21 En los estudios previos que hicieron parte integral del contrato No., 2014-773 se estableció: Riesgos de mayor permanencia y stand by de maquinaria y disponibilidad del personal, por el no inicio de las obras y/o parálisis de las mismas por demoras ocasionadas por la no entrega oportuna de los cálculos y/o diseños y/o estudios definitivos de contrato derivados de la no oportuna ejecución de los cálculos y/o diseños y/o estudios para el desarrollo del contrato, en caso de que los cálculos y/o diseños y/o estudios estén a cargo del CONTRATISTA.

Riesgo que asume el contratista Folio 119 del cuaderno 3. 22 El 10 de julio de 2015, el consorcio Prosperidad informó a la interventoría que los diseños integrados por los planos arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidrosanitarios y las especificaciones técnicas no habían sido entregados al contratista, por lo que requería su colaboración para su consecución, para poder realizar las observaciones a los mismos Folios 25 a 27 del cuaderno 8.

El 10 de agosto de 2015, el contratista solicitó a la entidad que remitiera los planos de ubicación de redes eléctricas, gas, acueducto y alcantarillado para los 17 tramos a intervenir, los cuales eran primordiales para el inicio de actividades. Folios 212 a 213 del cuaderno 4. En oficio del 31 de agosto de 2015, el consorcio pidió a la entidad que se realizara una inspección al estado actual de las tuberías existentes en los tramos a intervenir, por cuanto se encontraba tubería en mal estado y era necesario tener claridad antes de iniciar labores de excavación Folios 214 del cuaderno 4.

El 6 de diciembre de 2016, el consorcio puso en conocimiento de la entidad que se presentaron muchas dificultades con las redes de alcantarillado y las redes de agua potable, por su superficialidad y mal estado, lo que hizo que el material granular colocado se deteriorara y debiera instalarse nuevamente. Folios 221 a 223 del cuaderno 4.

El 18 de enero de 2017 el contratista reiteró a la entidad la necesidad de tener diseños geométricos en proyectos de recuperación total de malla vial urbana. Folios 51 a 52 del cuaderno 8. En oficio del 9 de marzo de 2017, el contratista puso de manifiesto que las causas que condujeron a la suspensión no le eran imputables y que aún no se contaba con los diseños necesarios para continuar con la ejecución, tales como la topografía, los diseños geométricos, diseño de espacio público, localización de redes de acueducto y alcantarillado.

Folios 55 a 57 del cuaderno 8. El 19 de abril de 2017, la interventoría informó a la entidad que no había solicitado una nueva reprogramación de obra al contratista, en tanto no se tenía clara la localización de la vía 15, no se contaba con los diseños geométricos completos de las vías y faltaban diseños de espacio público. Folios 63 del cuaderno 8.

El 24 de abril de 2017, la entidad remitió al consorcio los diseños geométricos de la calle 6 con 15, folios 20 del cuaderno 4. El 28 de abril del mismo año, el municipio envió los respectivos diseños Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 25   Sus afirmaciones en cuanto a las falencias de los estudios entregados por la entidad fueron, además, fundamentadas en los conceptos técnicos que el contratista encomendó a varios especialistas en la materia durante la ejecución de las obras23.

No se demostró por parte de la entidad que hubiera atendido de manera oportuna y adecuada su obligación de entregar los estudios y diseños a su cargo. Contrario sensu, se evidenció que el cumplimiento defectuoso de esta obligación dio lugar en buena medida -aunque no fue la única causa- a la ampliación del plazo, situación que, al invadir la órbita de responsabilidad de la entidad, distinto a lo concluido por el a quo, tornaba innecesario que el contratista se reservara el derecho a elevar reclamaciones por esa causa para pretender el reconocimiento de los perjuicios que hoy alega haber sufrido.   3.1.2.

El incumplimiento en la designación de la interventoría   Se recuerda que lo relacionado con la ampliación del plazo por cuenta de la ausencia de interventoría fue tratado por la primera instancia como causa de desequilibrio económico y al respecto manifestó que, al no haber dejado salvedades sobre las reclamaciones por la extensión del plazo originado en esa circunstancia, no era atendible la pretensión del contratista.

Como se anotó en precedencia, la desatención de los compromisos negociales por parte de uno de los extremos del acuerdo es una circunstancia que invade el terreno de la responsabilidad contractual, lo que lleva a que su análisis deba efectuarse desde el punto de vista del incumplimiento y no del desequilibrio económico, como lo advirtió el tribunal.

Hecha esta precisión, según se observa en el recuadro elaborado en párrafos precedentes, una de las causas que en gran medida ocasionó la extensión del término contractual obedeció a la falta de interventoría, por cuenta de la suspensión que se acordó desde el 6 de enero de 2017 hasta el 3 de abril del mismo año. geométricos de las vías Ramada y Condorito con sus respectivas carteras topográficas, folio 22 del cuaderno 4. 23 El 10 de agosto de 2015, el especialista en vías Henry Sandoval, quien habría de revisar los estudios y diseños entregados por la entidad, dio cuenta de que no se encontraba el informe de topografía, carteras de campo, en donde se evidenciaran los poligonales y amarres de cada vía, tampoco los diseños geométricos y planos, ni el informe de inspección de redes de acueducto ni su localización topográfica Folios 28 a 31 del cuaderno 8.

El 1 de septiembre de 2015 la firma Geoterra rindió un informe a la interventoría, de revisión a los estudios de suelos y diseños del pavimento correspondientes al proyecto, los cuales, en su concepto, no podían ser aprobados, por no tener un plano de exploración desarrollado ni identidad en la nomenclatura de los sondeos y en los apiques, no se acompañaron los resultados de ensayo de laboratorio, no se encontraban definidas las zonas y tramos de construcción total y rehabilitación, no se presenta sectorización en los corredores 1 y 2.

Folios 227 a 229 del cuaderno 4. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 26   Sobre el particular surge con claridad, -porque así se desprende de la motivación que condujo a la referida suspensión- que la demora en la designación de la interventoría se debió a que su contratación se haría de manera conjunta entre el municipio de Sogamoso y el Departamento Administrativo del Fondo de Prosperidad Social, lo cual obedeció, según las consideraciones del contrato No. 2014-773, a la suscripción de un convenio interadministrativo entre esas dos entidades, para aunar esfuerzos técnicos y financieros encaminados a la consolidación de una estructura para la conectividad regional.

También se debió a que aún no se había suscrito un convenio con Fonade para la consecución de recursos dirigidos a cubrir los costos de la interventoría. Sobre ese aspecto se recuerda que la entidad demandada, en la contestación, adujo que la falta de contratación oportuna de la interventoría acaeció por causa imputable al Departamento Administrativo del Fondo de Prosperidad Social, argumento que no puede ser de recibo por esta instancia para absolverlo del deber que le asistía respecto de la referida designación. Los compromisos obligacionales que emanaron del contrato No. 2014773 vincularon a las partes que lo suscribieron, municipio de Sogamoso y el consorcio Prosperidad, sin que fuera posible hacer extensivos los efectos de su incumplimiento a terceros que no integraron uno de los extremos negociales.

Por lo mismo, no resultaba admisible que el ente territorial pretendiera absolverse de responsabilidad frente al compromiso de designar a la interventoría argumentando que era carga de otra entidad que no fue parte del contrato y cuyos actos no eran susceptibles de ser enjuiciados por el contratista, por ser una entidad ajena al vínculo contractual que le servía de origen a su reclamación. En cuanto hace a la falta de recursos para la cobertura de los costos de interventoría, tampoco la Sala encuentra de recibo que esa razón exima de responsabilidad a la contratante, habida cuenta de que desatendió su deber de planeación y denotó una falta de diligencia del ente territorial que invadió la órbita de su responsabilidad en la gestión. Ciertamente, a sabiendas de que el contrato de obra se hallaba en medio de su ejecución, no apropió oportunamente los recursos dirigidos a su pago, esperó a que venciera el contrato de interventoría sin adelantar previamente la escogencia del nuevo interventor que habría de continuar su seguimiento técnico y financiero.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 27   De conformidad con lo expuesto, al ser una situación atinente a las cargas que le asistían a la entidad contratante, no resultaba exigible que en las actas de suspensión y prórroga se dejara salvedad relativa a las reclamaciones por los perjuicios que esa circunstancia habría desencadenado.   3.1.3.

Los perjuicios sufridos por el consorcio como consecuencia de la mayor permanencia en obra acaecida por causas imputables a la entidad   Se anotó en acápite anterior que la ampliación del plazo se produjo en gran medida por razones atribuibles a la entidad estatal, que invadieron la esfera de su responsabilidad y que consistieron en la entrega tardía y defectuosa de los estudios y diseños del proyecto y en la no designación oportuna de la interventoría. Al respecto, es preciso aclarar que, pese a estar acreditado que el contratista, por causas en su mayoría ajenas a su voluntad, se vio obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato original, ocurre que tal evidencia no resulta suficiente para encontrar establecida la ocurrencia de los mayores costos en que dice haber incurrido, puesto que para ello resulta indispensable que el demandante demuestre que por causa de dicha mayor permanencia en obra sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda.

En línea con lo anterior, se recuerda que la reclamación por concepto de perjuicios que elevó el consorcio en la presente demanda consistió en que se condenara al municipio de Sogamoso a pagar al consorcio Prosperidad la suma de $778’702.250, correspondiente a los gastos administrativos incurridos por el consorcio y asociados en vista de la mayor permanencia en obra.

Con el fin de acreditar los perjuicios solicitados, el demandante pidió la práctica de dos pruebas periciales, las cuales, luego de ser decretadas por el Tribunal de primera instancia, fueron rendidas por los auxiliares de la justicia Deiby Yesid Arias Bohórquez y Edinson Duván Arias Bohórquez, de manera conjunta. En el peritazgo elaborado se calcularon los gastos administrativos de la siguiente manera (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):   Para lograr el cálculo de estos mayores gastos se establece el valor ideal de administración que debía recibir por mes el contratista, luego se calcula el número de días que el contratista incurrió en gastos administrativos por causas Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 28 no imputables al mismo y por último se realiza la operación aritmética respectiva para arrojar un valor de $895’507.587,34.

( ). Calcula el valor equivalente por reajuste de precios por resolución anual de las afectaciones expresadas en el cuaderno adjunto, arrojando un valor total de $914’647.051. Para este cálculo se tuvo en cuenta la lista de precios que sirven como insumo para la contratación, la cual se adopta mediante resoluciones expedidas por la Gobernación de Boyacá. Bajo este entendido, para el contrato inicial, se tomaron los precios de acuerdo a la resolución vigente en su momento y para las obras que fueron ejecutadas en la vigencia 2016 se tomó el incremento que se realizó con la resolución dicha vigencia; de igual manera para las obras ejecutadas en 2017, se tomaron como referencia de los precios de los ítemes, que mediante resolución se encontraban vigentes a 2017”24.

Como se aprecia, la práctica del dictamen no recayó sobre la revisión de soportes contables asociados al proyecto que ocupa la atención de esta instancia, sino sobre los datos numéricos obtenidos del contrato y en proyecciones “ideales”, que no arrojan datos concretos y constatables encauzados a determinar con vigor los mayores costos reclamados.

En otras palabras, no existe prueba, desde una perspectiva contable, del valor consolidado que por concepto de ejecución se reconoció al contratista, para realizar el correspondiente cotejo entre el valor que arrojaron los soportes contables del consorcio y deducir el mayor costo que por concepto de administración asumió en relación con ese frente de obra.

Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba, como por ejemplo sus libros de contabilidad, los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de pago de maquinaria y equipos, contratos de alquiler, personal, nómina, prestaciones sociales, parafiscales u otros documentos que permitieran probar las erogaciones hechas por estos conceptos.

No bastaba entonces solicitar la experticia para que, con base en los precios del contrato, se determinaran los mayores costos en que incurrió el contratista por causa de la permanencia extendida en la obra, sin aportar elementos concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron.   24 Folios 8 y 9 del cuaderno 9.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 29 En ese sentido, se advierte que la metodología empleada consistió en proyectar el porcentaje correspondiente a los costos de administración del A.I.U. del valor del contrato por el tiempo calculado como mayor permanencia. Así fue explicado por el perito Deiby Yesid Arias Bohórquez en el curso de la audiencia de pruebas llevada a cabo el 5 de febrero de 201925, en la que rindió las aclaraciones acerca de la forma en que se elaboró el dictamen.

De ahí que no se acudió a los datos reales en los que debía apoyarse su cálculo. Por lo demás, no reposan en el plenario otros medios de prueba dirigidos a demostrar los perjuicios solicitados por esa causa y, por el contrario, surgen otras evidencias que ponen en duda la verdadera causación de los perjuicios solicitados por la mayor permanencia en obra, como a continuación se explica: En oficio del 15 de noviembre de 2016, la interventoría llamó la atención al contratista por el bajo rendimiento en la ejecución de actividades, pues, aun cuando se había dispuesto la prórroga requerida, no había atendido las medidas necesarias en cuanto al aumento de la maquinaria, personal y disponibilidad de materiales, todo lo cual impedía el avance del proyecto.

Sumó a lo anotado que esa circunstancia se agravaba por la falta de pago al personal de nómina y a los proveedores de materiales26. Lo anterior tiene sustento en el acta de reunión del 24 de noviembre de 2016, en la que los trabajadores manifestaron su inconformidad frente a la falta de pago de salarios por el consorcio27. En acta de visita realizada el 19 de diciembre de 2016 a los frentes de obra, por parte de la supervisión del contrato y la interventoría, se advirtió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):   Realizada la visita a las diferentes vías del contrato el día de hoy 19 de diciembre de 2016, entre la supervisión del Municipio de Sogamoso y el residente de interventoría del consorcio INTERFA, se verificó que los frentes de trabajo están inactivos, no hay personal en obra ni maquinaria, ni movimientos de materiales, así mismo se constató que en algunas vías como la No. 7 carrera 4 entre calles 1C sur y 5 no hay carrotanque para la humectación de la vía causando afectación a la comunidad aledaña que constantemente reclama28.

Lo anterior revela que, durante la ejecución del contrato, el contratista dejó de atender sus compromisos laborales con su personal y dejó la obra paralizada, sin 25 CD visible a folio 468 del cuaderno 1. 26 Folio 83 del cuaderno 5. 27 Folios 84 a 86 del cuaderno 5. 28 Folios 92 a 93 del cuaderno 5. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 30 trabajadores ni maquinaria disponible, situación que no deja de entrañar una dificultad a la hora de determinar la veracidad de los mayores costos que dice haber asumido.

Otro de los conceptos en los que se estructuró la pretensión condenatoria correspondió a la mayor onerosidad que conllevó la ejecución del contrato, por el cambio de vigencia fiscal derivada de la ampliación del plazo contractual. Al respecto, la Sala no evidencia elemento tendiente a demostrar que entre la fecha en la que se suscribió el contrato y la fecha en la que terminaron las actividades hubiera ocurrido un aumento de costos de insumos y materiales, toda vez que no existe prueba de los costos en que, de manera efectiva, debió incurrir el contratista para ejecutar la obra encomendada y ni siquiera se sabe si atendió aquellos costos que en condiciones normales ha debido cumplir.

Para ese propósito no bastaba con sostener que el simple paso del tiempo comportó un incremento de precios superior al proyectado en la propuesta. Resultaba indispensable demostrar el costo real de su ejecución29 y que éste excedió de manera considerable el precio formulado en la propuesta, actividad probatoria que en el caso no se llevó a cabo.

Por lo anterior, el cargo de la apelación encaminado al reconocimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual atribuido a la entidad demandada no está llamado a prosperar.   3.1.4. Hechos constitutivos de desequilibrio económico que generaron la prolongación del plazo contractual   En cuanto concierne a las causas que habrían generado la ruptura de la ecuación del contrato, la sentencia de primera instancia, en su análisis, se limitó a indicar que, en tanto no se habían dejado las respectivas salvedades frente a la posterior reclamación, no resultaba viable analizar la prosperidad de esas pretensiones.   29 Sentencia proferida por la Subsección A del Consejo de Estado, el 29 de julio de 2015, dentro del expediente No. 41.008, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. “Sin embargo, las anteriores evidencias por si solas no acreditan que para el caso concreto del negocio jurídico identificado con el número 233, el demandante se hubiera visto afectado por el alto incremento de los costos del asfalto sólido presentado en el año 2000, pues para la demostración del grado de impacto en la economía del referido contrato por cuenta del aumento de precios, era indispensable acreditar el valor real que le costó la adquisición de ese producto.

En otras palabras, no bastaba con acreditar, a través de los listados de precios oficiales el valor del asfalto para esa fecha, sino que debía demostrarse cuánto pagó el contratista por el mismo”. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 31 En tanto el argumento de reproche se centra en que no era indispensable dejar las referidas salvedades para pretender el restablecimiento del equilibrio económico, la Sala examinará las demás causas que dieron lugar a la ampliación del plazo, en orden a establecer si la ausencia de las glosas se oponía a su prosperidad.

Otra de las razones esgrimidas en los documentos de suspensión y prórroga, como fundamento de su suscripción, estribó en la escasez de materiales a causa del paro camionero, tal y como se consignó en el acta de suspensión No. 01 del 7 de julio de 2016 y la prórroga No. 1 del 2 de noviembre de 2016, documentos en los cuales el contratista no se reservó la posibilidad de elevar reclamaciones desencadenadas por esa situación. La Sala estima conveniente precisar que, aun cuando su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en este evento concurre una situación particular que lleva a despachar desfavorablemente las peticiones fundadas en el alegado desequilibrio económico.

En los estudios previos que hicieron parte integral del contrato No. 2014-773 se incorporó la matriz de riesgos del acuerdo, en cuyo contenido se estableció “Riesgo presentado por escazas (sic) de material y/o insumos para la ejecución de la obra. El CONTRATISTA en la visita obligatoria a la obra debe estudiar esta situación y tener planes de contingencia. Riesgo que asume EL CONTRATISTA y el MUNICIPIO.

Se asigna el 30% a la entidad y el 70% del riesgo al contratista”30. Precisado lo anterior, resulta de relevancia advertir que la fractura de la ecuación financiera puede tener cabida en el escenario de un contrato con matriz de riesgos, cuando la concreción de su causa generadora desborde los límites de la asunción de quien lo padece.

Resulta que el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de suerte tal que, al concebir el riesgo asumido como parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concreción dentro del margen acordado y aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente.     30 Folio 118 del cuaderno 3.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 32 Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que este ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada.

El riesgo concretado en este evento fue el desabastecimiento de materiales a causa de una circunstancia externa, como bien lo era un paro camionero, riesgo respecto del cual las partes asignaron la asunción de su ocurrencia en un 70% al contratista y en un 30% a la entidad, sobre los mayores costos que se hubieran podido causar y que hubieran alterado las condiciones económicas inicialmente acordadas.

Con todo, no reposa prueba en el expediente dirigida a establecer los mayores costos en los que efectivamente incurrió el contratista por causa de esa circunstancia externa que llevó a la alegada mayor permanencia en obra. Tampoco se demostró que los supuestos mayores costos en que habría incurrido el consorcio excedieron el límite cuantitativo de asunción de riesgos válidamente aceptado por el contratista al suscribir el acuerdo de voluntades.

Se reitera que en el proceso fue practicada una prueba pericial por los auxiliares de la justicia Deiby Yesid Arias y Edinson Duván Arias, a petición de la parte actora, con el fin de determinar los mayores costos supuestamente asumidos por el contratista como consecuencia de la ampliación del plazo contractual, ejercicio que, como se explicó en acápite anterior, no pasó de ser una proyección de los costos iniciales calculados por el término en que duró el contrato sin apoyarse en soportes contables que revelaran las erogaciones en que incurrió de manera real y efectiva el consorcio.

En conclusión, aun cuando la ausencia de salvedades en los documentos de suspensión y prórroga no resultaría suficiente para abstenerse de estudiar el fondo de la reclamación fundada en la ruptura del equilibrio económico, lo cierto es que no se acreditó que la ocurrencia del desabastecimiento de materiales hubiera excedido el límite del riesgo asumido por el contratista por cuenta de su acaecimiento, por manera que su concreción no condujo a la fractura del equilibrio económico alegada en la demanda.

Como consecuencia, el cargo de la apelación no tiene vocación de prosperidad. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 33 3.2.- La nulidad de la Resolución No. 1315 del 6 de junio de 2017 por medio de la cual el municipio de Sogamoso declaró el incumplimiento del contratista e impuso multa   Al pronunciarse sobre la nulidad del acto impositivo de la multa fundada en la falta de competencia temporal, la primera instancia resolvió que no se había configurado el vicio alegado en razón a que el acto se expidió el 6 de junio de 2017, mientras que el plazo contractual, según quedó demostrado, expiró el 9 de junio de 2017.

Inconforme con esa decisión, el recurrente sostuvo que la sentencia se fundamentó en el acta No. 2 de ampliación de suspensión No. 2, en la que se consignó como fecha de terminación del contrato el 9 de junio de 2017, sin tener en consideración que esa suspensión fue levantada antes de la fecha allí señalada, por lo que el plazo reinició el 3 de abril de 2017 y feneció el 3 de junio del mismo año, antes de que la entidad impusiera la multa -6 de junio de 2017-.

Señaló que los días de ampliación del plazo, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, no podían entenderse como días hábiles sino como días calendario. En consonancia con lo anterior, el apelante manifestó que, al imponerse la multa por fuera del plazo contractual, la entidad se había apartado de la función de apremio que le había servido de origen a su pacto, pues, para entonces, no era posible atender su cumplimiento.

Para resolver este punto de discrepancia, la Sala comienza por recordar que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 establece que:

ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 34 De la literalidad del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto establece que su objeto consiste en “conminar”, se desprende que la finalidad de la imposición de multas estriba en apremiar al contratista a cumplir con sus obligaciones, en tanto se encuentren pendientes de ser ejecutadas.

De lo contrario, de haberse vencido el plazo dispuesto para ese propósito, la imposición de la multa carecerá del sentido previsto por el legislador. A la par con lo dicho, es necesario distinguir el alcance dado por las partes al pacto de la multa para desentrañar si el mismo consultó los dictados del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y, en ese sentido, la multa fue pactada con un fin conminatorio cuyo ejercicio debiera desplegarse estando vigente el plazo del contrato.

Descendido al análisis del caso concreto se tiene que, en la cláusula novena del contrato, las partes introdujeron el pacto relativo a la imposición de multas en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):   MULTAS. En caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones que en virtud de este contrato contrae el contratista, el CONTRATANTE podrá imponerle, mediante resolución motivada, en calidad de multas, sanciones pecuniarias equivalentes al 1% del valor del contrato, las cuales sumadas entre si no podrán exceder del diez por ciento (10%) de dicho valor, salvo circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito31.

Mediante Resolución 1315 del 6 de junio de 2017, el municipio de Sogamoso declaró que el consorcio Prosperidad incumplió las obligaciones específicas del contrato No. 2014-773 e impuso multa en cuantía de $95’729.591,81. Dicha decisión la adoptó con fundamento en el informe No. IO-CIF -1883-15 del 25 de abril de 2017 elaborado por la interventoría, en el cual se dejó constancia del atraso en las obras estimado en un 24%, de acuerdo con la programación de obra aprobada.

En ese acto se advirtió que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):   En consecuencia, se advierte que una vez revisado el material probatorio arrimado a este despacho, se logró establecer que el contrato de obra pública se encuentra vigente a la fecha, dado que de la lectura a las siguientes piezas procesales se demuestran dicha afirmación así: (i) Contrato de Obra Pública No. 2014-(ii) acta de inicio de fecha 14 de septiembre de 2015 (iii) acta de suspensión de 7 de julio de 2017 (iv) acta de reinicio de 1 de agosto de 2016 (v) 31 Folios 181 a 191 del cuaderno 3.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 35 prorroga No. 1 al contrato de Obra Pública No. 2014 -773, suscrita el 2 de noviembre de 2016 donde se pactó aumentar el plazo de ejecución contractual en 4 meses (vi) acta de suspensión No. 2 de fecha 6 de enero de 2017 (vii) acta de ampliación No. 1 a la suspensión No. 2 de fecha 6 de marzo de 2017 (viii) acta de ampliación No. 2 a la suspensión No. 2 de fecha 27 de marzo de 2017 (ix) reinicio de fecha 3 de abril de 201732.

De entrada, se evidencia que el propósito de la cláusula de multa de dirigió a sancionar la mora o retardo en que podría incurrir el contratista al incumplir parcialmente sus obligaciones en cotejo con el cronograma de obra, precisamente, para evitar que se prolongara la conducta de cumplimiento tardío de los deberes a su cargo y con ello exigir su oportuna y debida satisfacción. Como se aprecia, el sentido de la imposición de la multa, de cara a su alcance y a su función conminatoria dispuesta por la ley y acordada por las partes al convenirla en el contrato, se justificaba en la medida en que se hallaran pendientes de cumplir las obligaciones desatendidas y aun fuera posible, en virtud de la vigencia del contrato, satisfacerlas33.   32 Folios 151 a 163 del cuaderno 3. 33 Este entendimiento fue reiterado recientemente en pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, 4 de febrero de 2022, exp. 49268, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Esta regla jurisprudencial resulta lógica porque si, a través de las multas, lo que se busca es constreñir al contratista a lograr el cumplimiento de una obligación, no tendría sentido imponer la sanción cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo o cuando, por ejemplo, la obligación ya ha sido cumplida en su integridad, o cuando las partes han reajustado sus compromisos en aras, específicamente, de cumplir lo pactado, ampliando el plazo estipulado para el desarrollo de determinada obligación o modificando las condiciones para su ejecución, y tales acuerdos se vienen cumpliendo adecuadamente.

En concordancia con lo anterior, encuentra la Sala que las multas que pactaron las partes frente al incumplimiento del cronograma de obras —que fue el incumplimiento que se sancionó a través de las resoluciones demandadas y que Liberty amparó a través de la póliza No. 428355— responden, claramente, a un propósito conminatorio del cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

(…). Es decir, lo que se observa es que las multas no se impusieron por incumplimientos presentes que obligaran al IDU, en calidad de director de la ejecución del contrato, a tomar medidas coercitivas para lograr su cumplimiento, sino por incumplimientos que ya no revestían ninguna importancia de cara al cumplimiento del objeto pactado;

(…). Por todo lo anterior, la Sala concluye que las resoluciones demandadas fueron expedidas en contravía de la finalidad para la que fueron instituidas y pactadas las multas, las cuales consisten, se reitera, en conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y no meramente en sancionarlo. Por ende, se revocará la decisión del a quo de negar las pretensiones subsidiarias de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad de las Resoluciones Nos. 5907 del 8 de noviembre de 2006 y 896 del 14 de febrero de 2007.

Advierte la Sala que con esta decisión, en manera alguna, se avala que el contratista incumpla sus obligaciones, tan solo significa que la entidad contratante debe acudir a los instrumentos contractuales a su disposición de conformidad con la teleología que los inspira, de modo de garantizar el correcto cumplimiento del objeto contractual y sin que sus prerrogativas como director del contrato devengan en ilegales y arbitrarias.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 36 En atención a lo expuesto se tiene que, si bien en el contenido de esa decisión se sostuvo que el contrato en cuyo marco se expidió se encontraba vigente, lo cierto es que le asiste la razón al recurrente al señalar que el acto se dictó cuando el plazo contractual ya había fenecido, lo que se traduce en que, para esa época, el fin conminatorio envuelto en la multa pactada ya se había desvanecido.

Se recuerda que el 6 de enero de 2017, faltando 60 días para vencerse el plazo contractual, las partes suscribieron el acta de suspensión del contrato. Esa suspensión fue ampliada en dos oportunidades. La primera fue el 6 de marzo de 2017 y la segunda, el 27 de marzo de 2017. En esa segunda ocasión se consignó en el acta de ampliación de la suspensión que el reinicio del plazo estaba programado para el 11 de abril de 2017, por lo que el plazo restante de 60 días habría de vencer el 9 de junio de ese año. Con todo, antes de cumplirse la fecha fijada para su reinicio, el 3 de abril de 2017, las partes sostuvieron una reunión que tuvo como propósito, precisamente, dar finalización a la suspensión y empezar actividades a partir de esa fecha.

En esa ocasión discutieron sobre los compromisos adquiridos por ambos extremos, acordaron levantar ese mismo día la suspensión del acuerdo, por cuanto la situación que la había generado ya se había superado, en tanto ya se había designado la interventoría. El acta de la reunión en mención fue suscrita por el alcalde del municipio de Sogamoso, la secretaria de infraestructura de ese ente territorial, el representante del consorcio Prosperidad y el interventor, entre otros34.

En consonancia con lo anterior, el mismo 3 de abril de 2017 las partes igualmente suscribieron el acta de reinicio respectiva. En su contenido se indicó que la fecha de reinicio era el 3 de abril de 2017, que el término del plazo contractual restante era de 60 días, los cuales se habrían de cumplir el 1 de junio de 2016. El acta se encuentra firmada por las partes35. 34 Folios 234 a 241 del cuaderno 3. 35 Folios 123 del cuaderno 5.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 37 Es de resaltar que, incluso, en la misma acta de reinicio suscrita el 3 de abril de 2017 se dejó expresa constancia de que el plazo vencía el 1 de junio de 2017, fecha en la que se cumplían los 60 días36 que restaban del término contractual.

No obra constancia de que con posteriodad a esa fecha se hubiese pactado una nueva prórroga que hubiera modificado el vencimiento del plazo contractual. Ante este panorama, la Sala evidencia que el a quo incurrió en un yerro al considerar que el acto impositivo de la multa, dictado el 6 de junio de 2017, se había producido dentro del término de vigencia del contrato, la que, en su criterio, se cumplía el 9 de junio de ese mismo año. La fecha que el tribunal tuvo en cuenta para llegar a esa conclusión fue la que inicialmente se había consignado en el acta de ampliación No. 2 de la suspensión No. 2, en la que se convino que la finalización del contrato sería el 9 de junio de 2017, sin que advirtiera al efecto que el día del reinicio fue adelantado en el acta del 3 de abril de 2017 y que tal circunstancia llevó a que el plazo se venciera antes, el 1 de junio de 2017.

Así las cosas, al haberse expedido la resolución contentiva de la multa el 6 de junio de 2017, esa decisión se adoptó cuando el plazo del contrato ya se había vencido - 1 de junio de 2017-, situación que al contravenir lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 vicia de nulidad la mencionada resolución por falta de competencia temporal, debido a que para el momento de su imposición el mecanismo de apremio ya había perdido su finalidad y razón de ser.

Cabe insistir al respecto que la multa pactada por las partes, además de la sanción, aparejó un carácter conminatorio del cumplimiento de las obligaciones, propósito que debía estar presente al momento de la imposición de la sanción, lo cual no aconteció. En otras palabras, no resultaba posible que con el mecanismo de apremio implementado el contratista ajustara su conducta en el sentido de culminar la ejecución de más del 60% del contrato que se hallaba pendiente por cumplir, 36 En el pliego de condiciones que rigió la licitación pública que dio lugar a la celebración del contrato se estableció que el plazo debía entenderse como: El tiempo en días calendario determinado por el Municipio de Sogamoso para el cumplimiento de un requisito o de obligaciones, ya sea de los pliegos de condiciones, de la propuesta o del contrato.

Folio 123 del cuaderno 3. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 38 sencillamente porque para entonces el plazo concebido para su ejecución había vencido. Con base en lo expuesto el cargo de la apelación concerniente a la nulidad del acto impositivo de la multa se encuentra fundado, lo que conduce a revocar parcialmente la sentencia en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 1315 del 6 de junio de 2017.   3.3.- La nulidad de la resolución 1586 del 25 de julio de 2017 por la cual el municipio liquidó unilateralmente el contrato 2014-773   En relación con los cargos de nulidad contra el acto de liquidación unilateral, el a quo precisó que no se expidió con falta de competencia temporal porque se acreditó que, durante los cuatro meses dispuestos para intentar la liquidación bilateral, la entidad envió varias citaciones con ese propósito al consorcio, a lo cual este respondió que no estaba de acuerdo con el proyecto de acta de liquidación y solicitó a la entidad que procediera a hacerla de forma unilateral.

En ese orden, afirmó que la posibilidad de liquidar unilateralmente el contrato nacía cuando el contratista no se presentaba a la suscripción del acta bilateral o las partes no llegaban a un acuerdo sobre su contenido, lo cual atendía a la lectura que debía dársele al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Por ello estimó que el municipio no debía esperar a que vencieran los cuatro meses para expedir el acto enjuiciado, puesto que era un hecho que el demandado no prestaría su consentimiento para hacerlo de mutuo acuerdo.

En desacuerdo con lo anterior, el recurrente adujo que la liquidación unilateral del contrato debía hacerse con apego al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual solo concedió el término de cuatro meses para la liquidación bilateral y no para que en ese tiempo la administración lo hiciera unilateralmente. Adicionalmente, expresó que la sentencia no se pronunció frente a los cargos de nulidad de violación al debido proceso y falsa motivación. En ese sentido, reiteró la sustentación de la nulidad expuesta en la demanda.

En cuanto al primer cargo relacionado con la falta de competencia temporal para realizar la liquidación unilateral del contrato en los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo, la Sala observa que hay una insuficiencia en la sustentación del recurso que se opone a su análisis de fondo. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 39 Sobre ese punto se observa que el a quo explicó las razones en que basó su decisión, las cuales consistieron en que, no obstante existir unos términos de cuatro meses y dos meses previstos para la liquidación bilateral y unilateral, respectivamente, esta podía hacerse incluso dentro de los cuatro meses dispuestos para aquella, siempre que el contratista no acudiera a la suscripción del acta de común acuerdo o no existiera consenso frente al cruce de cuentas, a lo que agregó que en el caso, además, el mismo contratista había respondido que no estaba de acuerdo con la propuesta de liquidación bilateral e instó a la entidad para que la hiciera unilateralmente.

Sin embargo, en el recurso el apelante se limitó a sostener que el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 autorizaba la liquidación unilateral solo a partir de la culminación de los cuatro meses, con lo cual no hizo nada distinto a reiterar los cargos de nulidad que sobre el particular expuso en la demanda y se abstuvo de presentar razones concretas de oposición frente a la tesis del a quo.

Lo anterior, en criterio de la Sala, revela una falta a la carga de argumentación del recurso de apelación que impide a esta instancia resolver el punto de inconformidad planteado37. De otra parte, en cuanto a la falta de pronunciamiento frente a los cargos de violación al debido proceso y falsa motivación expuestos contra el acto de liquidación unilateral, la Sala observa que le asiste razón a la parte actora en tanto en la sentencia de primera instancia no se hizo referencia alguna a esos aspectos.

Como consecuencia, la Sala procederá a resolverlos en los términos expuestos en la demanda.      Violación al debido proceso   37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 44.707. A partir del contenido de los citados artículos [del CPC y del CCA señalados], diáfano es que la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. No, lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 40 Adujo que la entidad ordenó reconocimientos de obligaciones amparadas en las garantías de cumplimiento e hizo efectiva la póliza en el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, sin atender a un procedimiento o audiencia del afectado en la que se garantizara el derecho de defensa del contratista, tal y como lo establecía la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015.

Sobre el particular está demostrado que, a través de Resolución 1586 del 25 julio de 2017, el municipio de Sogamoso liquidó unilateralmente el contrato No. 2014- 773. En esa decisión se plasmó que el contratista no concurrió a la visita técnica realizada por el consorcio Interfa para suscribir el acta de entrega y recibo final de la obra, por lo que la supervisión del contrato avaló el documento entregado por la interventoría el 11 de julio de 2017, correspondiente al acta de entrega y recibo final del objeto contractual y al acta de mayores y menores cantidades, los cuales reflejaban un valor ejecutado de $4.621’947.650.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a que el plazo estaba vencido y que el contratista no ejecutó el 100% del objeto contractual, de conformidad con los informes de interventoría, la entidad procedió a hacer la siguiente liquidación: Contrato NO. 2014-773 Balance financiero del contrato Detalle Valor Inicial del contrato $9.572’959.181 Valor adiciones $0 Valor total reajuste $0 VALOR TOTAL CONTRATADO $9.572’959.181 Valor total no ejecutado $4.829’462.118 Anticipo $2.393’239.795 Valor actas parciales $4.743’497.063 Valor obra recibida a satisfacción $4.621’947.650 Valor anticipado amortizado $1.185’874.265 Valor anticipo por amortizar $1.207’365.529 Saldo a favor por no recibo a satisfacción $121’549.412 Saldo a favor del municipio $1.328’914.941 Valor saldo a pagar al contratista $0 SUMAS IGUALES $9.572’959.181 $9.572’959.181 Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 41 Precisó en esa decisión que el valor de la multa impuesta en contra del consorcio Prosperidad se haría con cargo a la garantía única de las obligaciones del contrato.

Añadió que el saldo a favor del municipio era de $1.328’914.941, de los cuales $1.207’365.529 correspondían al valor del anticipo sin amortizar y $121’549.412 por concepto de las obras no recibidas a satisfacción y se agregó que “el cobro de esas sumas se realizará a través de la jurisdicción coactiva de la administración municipal y/o de la jurisdicción contenciosa”38.

Se aprecia de lo expuesto que a través del acto que liquidó unilateralmente el contrato se afectó la garantía única de cumplimiento solamente en lo que hace al valor de la multa impuesta, monto que, por estar contenido en el acto impositivo de la sanción sobre el cual recae la nulidad por falta de competencia temporal, quedará sin sustento para su cobro, cuestión que a su turno llevará a la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de liquidación unilateral en cuanto respecta a ese rubro.

No ocurrió lo mismo en lo que toca al amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo, pues en ese caso no se hizo efectiva la garantía, sino que su recaudo se dispuso por la vía del cobro coactivo o a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, no obstante que la normativa aplicable no exigía una audiencia especial de contradicción y descargos para estos eventos, pues en realidad no se estaba afectando ninguna póliza, no observa la Sala que la entidad contratante hubiera transgredido el debido proceso del contratista al disponer un saldo en su contra por concepto de falta de amortización del anticipo.

Está demostrado en el expediente que la entidad envió varias citaciones al contratista para suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato y se llevaron a cabo sendos intentos de consuno sobre el cruce final de cuentas.   -. Mediante oficio del 11 de julio de 2017, el contratista manifestó a la entidad que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):   “en varias oportunidades se nos ha requerido para la suscripción de la liquidación bilateral del contrato Numero 201477, habiendo concurrido en varias oportunidades resultando totalmente infructuosas las reuniones celebradas y por diversas circunstancias no acusables al contratista, principalmente frente a las divergencias técnicas que tiene la entidad contratante con la interventoría39. 38 Folios 76 a 82 del cuaderno 3. 39 Folios 383 del cuaderno 1.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 42 Al día siguiente, 12 de julio de 2017, la entidad contratante informó al contratista que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):   Una vez efectuada la reunión con el interventor con los supervisores del contrato se logró la firma del acta de recibo y entrega del objeto contractual.

Así las cosas, cumpliendo con el compromiso por parte del municipio, adjunto me permito enviarle la citada acta, a din de que sea suscrita por el contratista, actualice las pólizas y efectué los pagos parafiscales y con los recibos y la póliza se procederá a completar la información del acta de la liquidación y del informe de ejecución contractual de los cuales anexo proyecto.

Por lo anterior, se cita nuevamente para el martes 18 de julio a las 9:00 am a fin de suscribir las respectivas actas con los documentos requeridos y los soportes por parte del contratista40. En oficio del 17 de julio de 2017, el contratista informó a la entidad: (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):   Revisado por el proyecto de acta de liquidación final enviado por la entidad se precisa (…) resulta incoherente y además violatorio de las garantías del contratista firmar un acta de liquidación en donde se han modificado los valores de ejecución del contrato.

Ahora bien, no entiende la suscrita como ahora la interventoría se retracta y establece unos valores que no corresponden a lo acordado y ejecutado por el contratista (…) solicito de acuerdo con lo dicho anteriormente proceder a liquidar unilateralmente el contrato de la referencia conforme a lo que le conste a la Entidad el día 18 de julio de 201741.

De este breve recuento de lo acontecido, se observa que, durante la etapa de liquidación bilateral, la entidad respetó el debido proceso y el derecho de contradicción del consorcio, pues constantemente lo citó para llegar a un consenso con el contratista y le puso de presente los documentos en que basaba el cruce de cuentas y le solicitó que presentara los soportes necesarios para llegar a conclusiones distintas a las sustentadas por la interventoría y la supervisión, nada de lo cual fue atendido por el hoy demandante.

Su actitud consistió en mostrar su desacuerdo constante frente al balance final develado por la entidad, sin adjuntar documentos o comprobantes que desvirtuaran los razonamientos allí consignados y, finalmente, en una conducta desinteresada, manifestó a la entidad que procediera a liquidarlo unilateralmente. En síntesis, se evidencia que los saldos de la liquidación se establecieron con fundamento en los hechos económicos de la ejecución del contrato, que fueron 40 Folios 384 del cuaderno 2. 41 Folio 387 del cuaderno 2.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 43 dados a conocer al contratista a través de las citaciones a las reuniones y en los proyectos de liquidación bilateral, a partir de los cuales la contratante calculó el monto pendiente de devolver en virtud de la no amortización del anticipo.

Por lo dicho, no prospera el cargo de nulidad planteado por la violación del debido proceso para determinar la obligación que se cobró al contratista, por cuanto, a pesar de que no le era jurídicamente exigible adelantar un específico procedimiento administrativo, el municipio de Sogamoso brindó todas las posibilidades de audiencia, defensa y contradicción, oportunidades que no fueron aprovechadas por el contratista.    Falsa motivación   Expuso el demandante que el cruce de cuentas se fundamentó en el acta de recibo y entrega, documento que no tenía ninguna validez por cuanto no fue firmado por el contratista, por no estar de acuerdo con su contenido.

Agregó que el consorcio invirtió todos los recursos del anticipo en la ejecución del contrato. Alegó, además, que el manejo de esos recursos se sujetó al plan de inversión aprobado para el pago de salarios y jornales, compra de equipos y repuestos, transporte y alquiler de maquinaria, compra de materiales y accesorios y ofertas mercantiles y mano de obra.

Para decidir estos argumentos de inconformidad, la Sala considera que:   Es cierto que el acto de liquidación unilateral se fundamentó en el acta de entrega y recibo final de la obra suscrita por la interventoría, la cual fue avalada por la supervisión y no fue suscrita por el contratista. Con todo, ello no se debió a una conducta arbitraria de la entidad, sino a la circunstancia de que el contratista no concurrió a su firma por estar en desacuerdo con su contenido.

Ahora, el simple hecho de que el contratista hubiera discrepado de los valores y cantidades allí establecidas no invalida lo consignado por la interventoría en la respectiva acta de recibo y lo avalado por la supervisión, no solo porque, en su condición de encargados de hacer el seguimiento de la ejecución del contrato, desde el punto de vista técnico y financiero, estaban habilitados para dar fe de lo que les constara acerca de la ejecución del contrato, sino además porque el contratista se centró en manifestar su inconformidad sin desplegar actividad probatoria alguna tendiente a desvirtuar las conclusiones del acto de liquidación. Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 44 Observa la Sala que, en el acta de liquidación parcial del 2 de agosto de 2016, en la que se dejó constancia de una ejecución del $2.173’143.828, no se hace referencia alguna al porcentaje de amortización del anticipo42.

Lo mismo ocurre con el acta de liquidación parcial del 10 de noviembre de 2016, por valor del $975’465.971 y en el acta de liquidación parcial del 5 de enero de 2017, por valor de $409’012.99743, en cuyo contenido tampoco se hace mención al anticipo44. Todos los anteriores documentos fueron suscritos por ambas partes, sin que el contratista adujera reparo alguno. De otra parte, se observa que en el dictamen pericial rendido por los peritos Deiby Yesid Arias Bohórquez y Edinson Duván Arias Bohórquez conceptuaron que el anticipo se había amortizado en su totalidad en cuantía de $2.393’239.795, el cual había sido destinado al pago de salarios y jornales, transporte y alquiler de maquinaria, compra de materiales y accesorios, y ofertas mercantiles de mano de obra45.

Pese a ello, los peritos no señalaron la fuente de la cual obtuvieron esa información, como tampoco los soportes de los pagos supuestamente efectuados, de tal suerte que la Sala carece de elementos y soportes probatorios suficientes para dotar de vigor el dicho de los auxiliares de la justicia. Así las cosas, la Sala no encuentra que el acto de liquidación unilateral hubiera estado viciado de nulidad por falsa motivación, en cuanto no se acreditó por parte del demandante que las sumas allí consignadas como saldo en su contra no obedecieran a la realidad de lo acontecido a lo largo de la ejecución contractual.

Conclusión   La sentencia de primera instancia será revocada parcialmente para, en su lugar, disponer la nulidad de la Resolución 1315 del 6 de junio de 2017, por la cual el municipio de Sogamoso declaró el incumplimiento e impuso multa al contratista, consorcio Prosperidad, y negará las demás pretensiones de la demanda. 4. Costas   42 Folios 79 a 80 del cuaderno 5. 43 Folios 104 s 105 del cuaderno 5. 44 Folios 81 a 83 del cuaderno 5. 45 Folios 24 a 26 del cuaderno 10.

Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 45 Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, y teniendo en consideración que en este caso prosperó parcialmente el recurso de apelación formulada por la parte actora, la Sala dará aplicación a la regla establecida en el numeral 5) del artículo 365 del CGP y en tal virtud se abstendrá de dictar condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,   R E S U E L V E   PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la parte resolutiva de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Boyacá– Sala de Decisión No. 6, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará de la siguiente manera:   1.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 1315 del 6 de junio de 2017 por la cual el municipio de Sogamoso declaró el incumplimiento del contratista y le impuso multa. 3.- Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CUARTO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Expediente: 15001233300020170084701 Actor: Consorcio Prosperidad Demandado Municipio de Sogamoso Referencia: 66466 46 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF