CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000234100020240002201 Demandante: Diana Rojas Briñez Demandada: Contraloría General de la República1 Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 8 de mayo de 20242 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Diana Rojas Briñez3 presentó demanda contra la Contraloría General de la República, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, para que se declare la nulidad del Auto núm. ORD-801119 de 4 de octubre de 2023, “Por medio del cual se revisa en grado de consulta el fallo sin responsabilidad contenido en el Auto No. URF1-0008 del 19 de septiembre de 2023, 1 Cfr. Índice núm. 2 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2 Cfr. Índice núm. 22 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3 A través de apoderado judicial. 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferido dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-88112 2017- 002”5, expedido por la Contralora Delegada Intersectorial núm. 4, el Contralor Delegado Intersectorial núm. 1 y el Contralor Delegado Intersectorial núm. 2, de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó, entre otros: i) “[…] que se condene a la demandada a pagar a la demandante los salarios y emolumentos dejados de percibir por su desvinculación como funcionaria, desde el 05 de enero del 2024 (fecha en la que se produjo renuncia por inhabilidad sobreviniente) y los que se causen durante el trámite del proceso, estimados a la fecha en […] $18’907.200 […]” y ii) “[…] que se condene a la demandada a devolver a la aseguradora -o a quien corresponda- la suma pagada por la obligación derivada del acto acusado; suma reconocida en el auto CDD1-031 del 19 de febrero del 2024 proferido por la Dirección de Cobro Coactivo No. 1 […]”.

Solicitud de medida cautelar 2. La parte demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en la “[…] infracción de las normas en que debería fundarse, irregular, desconocimiento del debido proceso y defensa […]6”. 3. La Sala se referirá a los argumentos de la solicitud de medida cautelar que guardan relación con el recurso de apelación. 3.1.

Indicó que el artículo 52 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20007, sobre término para proferir fallo, prevé “[…] vencido el término de traslado y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días. […]” (Destacado fuera del texto). 3.2.

Explicó que, en el procedimiento administrativo, “[…] se decretó, en auto de 17 de marzo de 2023, oficiar a la Cámara [de Representantes] para que allegara el Concepto D.J.4.2.0191.2010 de fecha 15 de marzo de 2020 que sirvió como soporte 5 Expedido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, mediante el cual modificó la decisión inicial de fallar sin responsabilidad fiscal y en su lugar falló con responsabilidad fiscal a título de culpa grave en contra de Diana Rojas Bríñez. 6 Cfr. índice núm. 2 folio 293 archivo “2_ED_02MEDIDACAUTELARPD(.pdf) NroActua 2”, Samai Tribunal Administrativo de Cundinamarca 7 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 3 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para proferir las Resoluciones que dieron inicio al proceso […]”;

“[…] la Cámara de Representantes respondió indicando frente a ese concepto que lo había solicitado por estar archivado y que lo allegaría una vez lo tuviera en su poder, cosa que, al parecer no sucedió, puesto que no se ve el documento en el expediente digital […]”; y “[…] la respuesta no fue compartida por la entidad sino hasta el día anterior de emitir fallo sin responsabilidad y que posteriormente se remitió para consulta en la que se revocó la decisión, por tanto tampoco se contó con la posibilidad de controvertir o pronunciarse frente a la omisión […]”. 3.3.

Refirió que mantener los efectos del acto acusado le impide ejercer su derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y, en especial, su derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, previsto en el numeral 7.° del artículo 40 de la Constitución Política. 3.4. Afirmó que se debía tener en cuenta que “[…] en primer lugar a la demandante le archivaron la investigación por no ejercer gestión fiscal y posteriormente se falló sin responsabilidad fiscal, pero en consulta se revocó dichas decisiones, lo que genera una interpretación, e incluso duda en favor de la demandante […]”.

Actuación procesal en primera instancia 4. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 1.° de febrero de 20248, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al demandado, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 1 de febrero de 20249, ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar, de conformidad con el artículo 233 de Ley 1437, y no hubo manifestaciones en esta oportunidad procesal. 6. La parte demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de abril de 2024, presentó reforma a la demanda sobre los hechos, las pretensiones y las pruebas; y el Despacho 8 Cfr. Índice núm. 4 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 9 Cfr. Índice núm. 5 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 30 de enero de 202510, la admitió. Auto objeto del recurso de apelación 7.

El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 8 de mayo de 2024, resolvió: “[…] NEGAR solicitud de medida cautelar presentada por Diana Rojas Briñez, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 7.1. Para fundamentar su decisión, consideró que prima facie no se evidenció una violación al debido proceso, debido a que “[…] la entidad le dio la oportunidad al demandante de presentar pruebas e interponer los recursos a que hubiere lugar, que no solo se requería el concepto al que hace referencia si no que fueron tenidas en cuenta otras pruebas […]”. 7.2.

Indicó que “[…] la afirmación de un defecto en los cargos es una discusión que debe darse a lo largo del proceso, por esto es necesario agotar las demás etapas del proceso a fin de resolver de manera clara y de fondo los problemas jurídicos que surjan de la fijación del litigio, así como la valoración de las pruebas que se llegaren a decretar, de manera que se permita establecer si los actos enjuiciados trasgreden las normas constitucionales y legales […]”. 7.3.

Señaló que el perjuicio alegado en la solicitud “[…] resulta en un asunto que se controvierte en este medio de control que ser resarcido, pues la eventual nulidad de los actos administrativos demandados implica que el actor ya no se encuentre en el mencionado boletín y pueda realizar actividades como servidor público, por lo que no se advierte que no decretar la medida cautelar la sentencia tenga efectos nugatorios […]”. 7.4.

Explicó que no hay duda a favor del demandante, por cuanto no se advierte “[…] un principio de prueba o de desconocimiento de las normas superiores que emerja prima facie con tal nivel de claridad suficiente para dibujar al menos una mediana probabilidad de que la teoría del caso propuesta resulta cierta, pues si sus contornos al contrario lucen muy borrosos, no se obtiene un fumus boni iuris 10 Cfr. Índice núm. 35 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 5 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiente para decretar la medida, porque los argumentos o pruebas presentados por la contraparte disipan con fuerza la imagen propuesta […]”.

Recursos de reposición y, en subsidio, de apelación y sus fundamentos 8. La parte demandante interpuso recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la decisión indicada supra11, en los que controvirtió el análisis y la interpretación del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: 8.1. Precisó que “[…] lo que se alega es que la etapa probatoria se cerró sin que se hubieran practicado todas las pruebas y la Ley pertinente indica que el fallo de fondo se profiera una vez practicadas las pruebas que fueron decretadas […]”. 8.2.

Reiteró que el acto acusado desconoció lo previsto en el artículo 52 de la Ley 610, porque la parte demandada cerró la etapa probatoria y falló sin practicar una prueba, en la medida que se ofició a la Cámara de Representantes para que allegara el Concepto D.J.4.2.0191.2010 de 15 de marzo de 2020 y dicha entidad respondió, indicando que había solicitado el concepto, por estar archivado, y lo allegaría una vez lo obtuviera, lo cual, “[…] al parecer no sucedió, puesto que no se ve documento en el expediente digital […]”. 8.3.

Explicó que se vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto: i) “[…] la entidad sancionatoria dejó de practicar la prueba e incluso no realizó ninguna gestión tendiente a la consecución del documento […]”; y iii) no tuvo la posibilidad de controvertir o pronunciarse sobre tal omisión, en la medida que la respuesta no fue compartida por la entidad sino hasta el día anterior a emitir el fallo sin responsabilidad fiscal, el cual, posteriormente, se remitió para consulta. 8.4.

Insistió en que “[…] en cuanto al perjuicio de la mora durante el trámite del proceso judicial […] el registro en el Boletín de Responsables Fiscales impide que se ejerza el derecho fundamental del art. 40.7 constitucional […]” y “[…] si el mismo sancionador administrativo, en primera instancia, en 2 ocasiones, consideró que la demandante no debía ser sancionada fiscalmente, esto puede ser tenido en cuenta en favor […]” la parte demandante. 9.

El Despacho Sustanciador, mediante auto de 30 de enero de 202512, confirmó el auto de 8 de mayo de 2024, reiterando las consideraciones indicadas 11 Cfr. Índice núm. 26 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 12 Cfr. Índice núm. 34 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 6 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el auto objeto del recurso, y concedió el recurso de apelación en efecto devolutivo ante esta Corporación. II.

CONSIDERACIONES 10. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; v) el acto acusado; y vi) el análisis al caso en concreto.

Competencia 11. Vistos los artículos: i) 12513 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre la expedición de providencias; ii) 15015 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; iii) 24316 ibidem, apelación; y iv) 24417 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 12. Vistos los artículos: i) 24318, en especial, el numeral 5.º ibidem, sobre apelación; y ii) 24419, en especial, el numeral 3.º ibidem, sobre trámite del recurso de apelación contra autos, y atendiendo a que: i) mediante auto de 8 de mayo de 202420 se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado; ii) el auto objeto del recurso de apelación se notificó por estado el 9 de mayo de 202421; iii) la parte demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de mayo de 202422, interpuso el recurso de apelación contra el auto indicado supra. 13 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 14 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 15 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 16 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 17 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 18 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 19 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 20 Cfr. Índice núm. 22 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 21 Cfr. Índice núm. 25 aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 22 Cfr. Índice núm. 26 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

La Sala considera que, en primer lugar, el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se negó la medida cautelar, según lo previsto en el numeral 5.º del artículo 24323 de la Ley 1437, sobre apelación; y, en segundo lugar, se presentó dentro de la oportunidad legal. 14. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201224, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados en el recurso de apelación. Problema jurídico 15.

Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación si, en el caso sub examine, se reúnen o no los requisitos de ley para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado; y, en ese sentido, resolver si se confirma, modifica o revoca el auto objeto del recurso de apelación. Marco normativo y el desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 16.

Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas cautelares; y iii) 231 ibidem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 17. Esta Sala considera que, de conformidad con lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, se le impone necesariamente al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto acusado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 18.

Con el fin de verificar los requisitos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sala en providencia de 26 de junio de 202025 consideró que el legislador dividió el artículo 23 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 24 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 8 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 231 de la Ley 1437 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 19.

La Sala, en la providencia citada supra, indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas26. 20.

Conforme a la normativa indicada supra, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Análisis del caso concreto 21. En el caso sub examine, el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 8 de mayo de 2024, negó la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado y la parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, con fundamento en los argumentos indicados en el numeral 8 supra. 22.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado; lo anterior, cuando la violación surja del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 26Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 24 de febrero de 2022.

Expediente con núm. único de radicación: 11001032400020210042100. C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. La Sala advierte que la parte demandante invocó como violado el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 52 de la Ley 610 de 15 de agosto de 200027. 24.

En ese orden, la Sala procederá a hacer la confrontación de las disposiciones que se consideran violadas respecto al acto acusado, en los términos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437. Violación del artículo 52 de la Ley 610 de 15 de agosto de 200028 25. Atendiendo a que, en el recurso de apelación se argumentó que, “[…] la etapa probatoria se cerró sin que se hubieran practicado todas las pruebas y la Ley pertinente indica que el fallo de fondo se profiera una vez practicadas las pruebas que fueron decretadas […], esta Sala considera que, el acto acusado no viola el artículo indicado supra, en la medida que, prima facie, el Concepto D.J.4.2.0191.2010 de fecha 15 de marzo de 2020, decretado como prueba dentro del proceso de responsabilidad fiscal contra la parte demandante, no era determinante para la decisión teniendo en cuenta que en el expediente administrativo reposaban otros documentos que sirvieron de soporte para el fallo. 26.

Sobre el particular, esta Sala advierte que la Contraloría General de la República, mediante auto de 17 de marzo de 202329, concedió como prueba el Concepto indicando supra, sin embargo, es relevante indicar que dentro del proceso obraban otras pruebas que sirvieron como sustento del acto acusado. 27. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala considera que haberse culminado el proceso de responsabilidad fiscal con ausencia de una prueba en su momento decretada por la parte demandada, no conlleva a la violación del derecho al debido proceso, comoquiera que, no se encuentra acreditado en esta etapa procesal que por esa ausencia se haya distorsionado sustancialmente el juicio del ente acusador.

En tal sentido, no basta con la ausencia material de la prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que la misma tendría en la decisión, es decir, que lo que esta demostraría hubiera cambiado radicalmente el sentido del fallo. 27 “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. 28 “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. 29 Cfr. índice núm. 2 archivo ”1_ED_01DEMANDANULIDADY(.rar) NroActua 2“, folio 226 “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN PETICIONES PROBATORIAS Y SE RECONOCE PERSONERÍA JURÍDICA DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 88112-2017-002 […]”.

Aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 10 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28. De conformidad con el marco normativo y los criterios jurisprudenciales indicados supra, la Sala considera que, prima facie, de la confrontación de las normas superiores alegadas como violadas respecto del acto acusado, según lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437, no se advierte, en esta etapa preliminar, la trasgresión del ordenamiento jurídico. 29.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, en efecto, como lo indicó el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si el concepto emitido por la División Jurídica de la Cámara de Representantes tenía la vocación de modificar el acto acusado, es un asunto que requiere un estudio detallado, el cual es propio de la sentencia que ponga fin al proceso. 30.

Al respecto, la Sala reitera que la medida cautelar tiene una naturaleza provisional y, de ninguna manera, puede considerarse como una sentencia anticipada del caso, de allí, que aun cuando la parte demandante insista en la sustentación de su recurso que se transgredió su derecho al debido proceso y que el acto acusado se expidió transgrediendo el ordenamiento jurídico superior, lo cierto es que, el control de legalidad que pretende el recurrente, a través de sus argumentos implica un estudio in extenso en virtud del cual se analicen todos los argumentos propuestos por las partes, las pruebas que se decreten, recauden y practiquen para el efecto, así como, la valoración de los antecedentes normativos de los actos acusados. 31.

En este contexto, y teniendo en cuenta la postura jurídica sostenida en las providencias de esta Sección de 4 de marzo de 202030, de 9 de julio de ese mismo año31, de 11 de mayo de 202332, así como el criterio de la Sección Quinta en los autos de 18 de septiembre de 201233, 17 de marzo de 201634 y 27 de junio de 201835, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que resulta necesario dilucidar dudas sobre los presupuestos del juicio de legalidad. 30 Consejo de Estado, Sección Primera, número único de radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. y Laboratorios Biopas S.A. 31 Consejo de Estado, Sección Primera, número único de radicación: 11001032400020180028900, demandante: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. 32 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 11 de mayo de 2023, número único de radicación: 11001-03-26-000-2022-00163-00, demandante: José Javier de la Hoz Rivero. 33 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 18 de septiembre de 2012, número único de radicación: 11001-03-28-000-2012-00049-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 34 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 17 de marzo de 2016, número único de radicación: 76001- 23-33-000-2015-01577-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez 35Consejo De Estado, Sección Quinta, providencia de 18 de septiembre de 2012, número único de radicación: 11001-03-28-000-2012-00049-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 11 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la violación al debido proceso 32.

Atendiendo a que, en el recurso de apelación se argumentó que, la parte demandada, al expedir el acto acusado desconoció el derecho al debido proceso y defensa, “[…] puesto que la entidad sancionatoria dejó de practicar la prueba e incluso no realizó ninguna gestión tendiente a la consecución del documento […]”, esta Sala considera que, prima facie, no se infiere tal violación, comoquiera que, en esta etapa inicial se logra evidenciar que la parte demandada dio inicio al proceso de responsabilidad fiscal, agotando todas las etapas y formalidades previstas en la normatividad vigente, asimismo, permitió a la investigada controvertir, aportar y pedir pruebas en las oportunidades procedimentales del caso. 33.

En ese orden, esta Sala advierte que, en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal, la decisión de 19 de septiembre de 202336, mediante la cual se “[…] profiere un fallo sin responsabilidad fiscal […]”, señala en su artículo quinto “[…] contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación […]”, razón por la cual no se comparte el argumento de la apelante relativo a que no tuvo la posibilidad de controvertir o pronunciarse sobre la referida omisión. 34.

Sobre el particular, esta Sala encuentra que la parte demandante ejerció su derecho de defensa mediante el recurso de reposición interpuesto contra el auto indicado supra37, por lo que tuvo la oportunidad de controvertir o pronunciarse respecto a que la decisión se tomó sin haberse practicado una de las pruebas decretadas, considerando que, por tratarse de un proceso de responsabilidad fiscal, el fallo podría ser modificado, confirmado o revocado a través del grado de consulta. 35.

De acuerdo con lo anterior, en el recurso de reposición interpuesto contra la primera decisión se pudo hacer referencia a la práctica de la prueba indicada supra, si, a juicio de la parte demandante, el concepto emitido por la División Jurídica de la Cámara de Representantes era una prueba indispensable para determinar la responsabilidad de la funcionaria investigada. 36.

Esta Sala advierte que, para decidir sobre la responsabilidad fiscal de la parte demandante, en grado de consulta, la Sala de Decisión Fiscal y Sancionatoria de la 36 Cfr. índice núm. 2 archivo ”1_ED_01DEMANDANULIDADY(.rar) NroActua 2“, folio 248, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE UN FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL AL INTERIOR DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 88112-2017-002 […]”.

Aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 37 Cfr. índice núm. 2 folio 293 archivo ”1_ED_01DEMANDANULIDADY(.rar) NroActua 2”, Aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 12 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contraloría General de la República efectuó el análisis de otras pruebas que fueron suficientes para determinar la responsabilidad de la funcionaria, entre las que se encuentran el manual de funciones vigente para la época de los hechos y otros documentos que obran en el expediente administrativo, las cuales llevaron a la Sala a concluir que la conducta de la parte demandante, como Jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes, fue gravemente culposa, en consecuencia, el reparo relacionado con la violación del derecho al debido proceso por no haberse practicado una de las pruebas decretadas no cuenta con vocación de prosperidad. 37.

Ahora bien, es relevante indicar que, la Sala de Decisión Fiscal y Sancionatoria efectuó el análisis del manual de funciones de la Jefe de la División Jurídica de la Cámara de Representantes concluyendo que“[…] no se encuentra que a esta le correspondiera emitir concepto jurídico respecto de los actos que emanaran de la División de Personal […]”, por lo cual se infiere en esta etapa preliminar que la prueba relacionada con el Concepto D.J.4.2.0191.2010 de 15 de marzo de 2020, cuya ausencia reprocha la parte demandante, no resultaba indispensable para determinar la responsabilidad.

Sobre el perjuicio irremediable 37.1. La parte demandante también indicó que “[…] en cuanto al perjuicio de la mora durante el trámite del proceso judicial […] el registro en el Boletín de Responsables Fiscales impide que se ejerza el derecho fundamental del art. 40.7 constitucional […]” y “[…] si el mismo sancionador administrativo, en primera instancia, en 2 ocasiones, consideró que la demandante no debía ser sancionada fiscalmente, esto puede ser tenido en cuenta en favor […]”. 38.

Así las cosas, respecto a lo planteado en el recurso de apelación, es relevante precisar que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, no basta con alegar la existencia de un perjuicio irremediable, sin antes acreditar preliminarmente que dichos actos son contrarios a las normas superiores invocadas, requisito sine qua non para decretar la medida cautelar. 39.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consisten en la verificación de los criterios: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen 13 Número único de radicación: 25000234100020240002201 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, los cuales se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. 40.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará el auto de 8 de mayo de 2024 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el decreto de la medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, II.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 8 de mayo de 2024 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente del proceso de la referencia, por conducto de la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, al Tribunal de origen, para lo de su competencia, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Ausente con permiso GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.