CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Tema Actuación:: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por 14 años Sentencia única instancia - Ley 1437 de 2011 Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 26). El señor Carlos Salvador Albornoz Guerrero, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) la decisión de única instancia de 2 de septiembre de 20131, expedida por el señor Procurador General de la Nación, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por 14 años; y (ii) el acto administrativo de 23 de octubre del mismo año2, con el que el mencionado funcionario, al resolver el recurso de reposición, confirmó la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Procuraduría General de la Nación (PGN) al pago de los perjuicios que se le causaron con la sanción impuesta, que estima en 75 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes; y se disponga que cumpla la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA. 1 Folios 27 a 96. 2 Folios 97 a 126. 2 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación 1.3 Hechos (ff. 5 a 7).
Afirma el demandante que fue nombrado director de la entonces Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE)3, empleo del cual tomó posesión el 13 de septiembre de 2006 y lo desempeñó hasta el 31 de mayo de 2009. Que la actuación disciplinaria tuvo origen en supuestas irregularidades que consistieron en nombrar personas cercanas a congresistas como administradores o depositarios de los bienes incautados, que se hallaban a disposición de la DNE.
Efectúa un detallado relato del trámite del procedimiento disciplinario desarrollado hasta la expedición de los actos acusados. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El señor Procurador General de la Nación, en 2013, investigó y sancionó, en única instancia, con destitución e inhabilidad general por 14 años al demandante, como director general de la entonces Dirección Nacional de Estupefacientes.
Lo anterior, por cuanto lo halló responsable de tres faltas disciplinarias (dos graves y una gravísima, todas dolosas), que consistieron en: (i) haber incumplido el deber funcional de vigilar la gestión del depositario provisional de la finca denominada «La Argentina», ubicada en la vereda San Peregrino de Manizales; (ii) no haber hecho uso de los procedimientos administrativos para enmendar las irregularidades en la administración del Hotel Chinauta Resort por parte de la depositaria provisional Zaida Samira Villamil Álvarez (como revocar su nombramiento), para minimizar las pérdidas económicas, pese a que tenía pleno conocimiento de las anomalías que sucedían en ambos casos, «Bienes que habían sido entregados a la DNE por las autoridades judiciales en desarrollo de procesos penales de extinción de dominio y otros», cuyos reproches fueron imputados y sancionados como faltas graves a título de dolo, tipificadas en el artículo 34 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, por incumplimiento de los deberes de los servidores públicos, y por inobservar el deber funcional previsto en el Decreto 2159 de 1992, según el cual «La Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá como objetivo fundamental determinar y ejecutar los procedimientos administrativos requeridos para los siguientes fines: […] 4.
La correcta disposición de los bienes ocupados o decomisados por su directa o indirecta vinculación con los delitos de narcotráfico y conexos, de enriquecimiento ilícito y el tipificado en el artículo 3 Suprimida mediante Decreto 3183 del 2011. 3 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación 6° del Decreto legislativo 1856 de 1989, o que provengan de su ejecución. 5.
Supervisar la utilización de los bienes por parte de los destinatarios provisionales o depositarios»; y (iii) haber incurrido en falsedad ideológica, dado que adulteró el contenido de la Resolución 1000 de 23 de julio de 2008, «Por medio de la cual se adiciona la Resolución No.0644 del 13 de junio de 2007 y se fijan unos honorarios», para incluirle asuntos posteriores, esto es, la facultad del director de la DNE de asignar honorarios al liquidador de la Sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Ltda. y Cía. S. C. A., en liquidación, atribución que no existía en el momento de la expedición del acto administrativo en cuestión, toda vez que el tema fue tratado posteriormente en la asamblea general extraordinaria de la mencionada Sociedad el 1° de agosto siguiente, según acta de la misma fecha de la empresa; y aseverar que unos inmuebles pertenecían a esa empresa, relacionados en el inventario de ella, elaborado con corte a 31 de julio de 2008, falta que fue imputada y sancionada como gravísima, a título de dolo (f. 93), establecida en el artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, que preceptúa: ««Son faltas gravísimas las siguientes: 1.
Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», con remisión al artículo 286 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que dispone: «FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses».
(f. 93, vuelto). Esta última falta motivó la destitución e inhabilidad por 14 años del actor, por ser la más grave de las tres, investigadas en concurso. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El actor estima que los actos demandados son violatorios de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 13, 18, 20, 43, 48, 94, 128, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002.
A modo de consideración preliminar, aduce que la Procuraduría General de la Nación (PGN) no entendió que el director de la DNE no podía asumir la responsabilidad por las acciones u omisiones de todos los subalternos de la entidad. En este caso, el seguimiento y vigilancia de los bienes incautados, conforme al artículo 20 del Decreto 1461 de 2000, era responsabilidad de la subdirección de bienes de la institución y dentro de esta al «Coordinador del 4 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Grupo de Rurales» y al «Coordinador del Grupo de Sociedades», según el caso, como lo establecía el manual de funciones.
Formula contra los actos acusados los siguientes reparos: i) Inexistencia de la falta disciplinaria. Respecto del cargo primero, por haber incumplido el deber de vigilar la gestión del depositario provisional de la finca de producción cafetera denominada «La Argentina», ubicada en la vereda San Peregrino de Manizales, aduce que no se discriminaron las supuestas irregularidades de administración. Por el contrario, pidió del encargado del predio rendición de cuentas, se le formularon requerimientos escritos y se practicó una visita al inmueble, con el apoyo de la Federación Nacional de Cafeteros.
El bien era improductivo para el Estado desde antes, puesto que fue incautado en el 2000 y permaneció en poder del propietario hasta la intervención del hoy demandante, que lo recuperó. ii) Acerca del cargo segundo, de no haber hecho uso de los procedimientos administrativos para enmendar las presuntas irregularidades en la administración del Hotel Chinauta Resort por parte de la depositaria Zaida Samira Villamil, como revocar su nombramiento para minimizar las pérdidas económicas, aduce que la PGN le exigió una suerte de omnipresencia y, además, este bien también era improductivo desde antes de que el actor fuera director de la DNE, no obstante adelantó acciones para hacerlo rentable, entre ellas, el mejoramiento del clima organizacional; pero no podía coadministrarlo con la mencionada señora. iii) Incongruencia entre el cargo imputado y la sanción; responsabilidad objetiva.
Lo censura respecto de la tercera acusación, que consistió en que el disciplinado incurrió en el delito de falsedad ideológica en documento público, al adulterar la Resolución 1000 de 23 de julio de 2008 (mediante modificación), para incluir información que no existía al momento de su expedición, esto es, incluir unos inmuebles como pertenecientes a la Sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Ltda. y Cía. S. C. S., en liquidación, e incluir la facultad del director de la DNE para fijar los honorarios del liquidador.
Asegura que la PGN incurrió en responsabilidad objetiva, dado que no existe prueba de esta acusación, y la sanción no guarda concordancia con el cargo imputado. Agrega que «aún aceptando que se trata de un delito de mera conducta, que no lo es […] lo que aquí se evidencia es una situación inocua sin capacidad de afectar el interés jurídico tutelado» (f. 21). 5 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación iv) Violación del principio de imparcialidad.
Lo sustenta en que desde el pliego cargos se evidenciaba actitud hostil, animadversión y predisposición contra el actor; la prueba es que se descontextualizaron las declaraciones de los testigos de la defensa y acota, en general, que «El H. Consejo de Estado encontrará infinidad de ejemplos de lo dicho y de la defensa; en el momento procesal oportuno los pondrá de presente» (f. 22).
Agrega que las acciones emprendidas por el demandante encaminadas al cuidado de los bienes fueron desestimadas y hasta ridiculizadas por la PGN. No se tuvieron en cuenta las pruebas que le favorecían, mientras que las que lo perjudicaban fueron «presentadas en el texto de manera resaltada y subrayada» y la sanción resulta contraevidente de cara a las recaudadas.
II. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto de 27 de junio de 2014 (f. 130); se ordenó la notificación personal al señor Procurador General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como al correspondiente agente del Ministerio Público, y se dispuso dar traslado de aquella conforme al artículo 172 del CPACA. 2.1 Contestación de la demanda (f. 155 a 175).
La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado, contestó la demanda para defender la legalidad de los actos acusados, dado que la actuación administrativa respetó el orden jurídico al que debía someterse, por consiguiente, solicita de esta jurisdicción que niegue las pretensiones. Agrega que lo cargos de nulidad planteados en la demanda también fueron expuestos por el actor en sede administrativa y resueltos puntualmente por el Procurador General de la Nación al resolver el recurso de reposición. Agrega que las funciones de la suprimida DNE no se contraían a las previstas en el manual de funciones de la entidad, sino que también estaban consagradas en los artículos 5° del Decreto 2159 de 1992 y 2° del Decreto 1461 de 2002 alusivos a la correcta disposición, mantenimiento, conservación y productividad de los bienes incautados, deberes que omitió respecto de los inmuebles «La Argentina» y el Hotel Chinauta Resort, objeto de los cargos imputados y sancionados, con fundamento en la apreciación racional de las pruebas recolectadas en cada una de las acusaciones formuladas. 6 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación 2.2 Audiencia inicial (ff. 187 a 192).
El 27 de febrero de 2019 se celebró la audiencia inicial en la que, entre otros aspectos, (i) se fijó el litigio del caso, (ii) se tuvieron como pruebas los documentos allegados por las partes, se decretaron unas y se negaron otras (testimonios pedidos por el actor), y (iii) se prescindió de mayor período probatorio. Contra la decisión que negó la práctica de pruebas testimoniales el demandante interpuso recurso de súplica, que fue decidido de manera desfavorable, a través de proveído de 1° de agosto de 2019 (ff. 204 a 210). 2.3 Alegatos de conclusión. Con auto de 15 de septiembre de 2021 (f. 219), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público, oportunidad que solo aprovechó el demandante (f. 220). 2.3.1 Parte demandante (índice 45, del aplicativo SAMAI).
En sus alegaciones insiste en que, si bien era el director general del DNE, no implica que «resulte responsable de todas las acciones u omisiones de sus subalternos […] Para hacer seguimiento y vigilancia a su labor, existían otros funcionarios al interior de la DNE, concretamente en la Subdirección de Bienes, que funcionalmente tenían esa responsabilidad».
Agrega que «No son pocos los casos en los que esos bienes cuando se encontraban en manos de sus propietarios, subsistían solo por la inyección de capitales que sin restricción ni límite alguno esos personajes [narcotraficantes] les proveían. Pretender que la DNE debía mantener el mismo nivel de productividad que los bienes tenían antes de su incautación es una tremenda ingenuidad, además de un imposible material y jurídico, más si ponemos de presente que la DNE no podía invertir en ellos ni un solo centavo de recursos públicos y no tenía acceso al crédito institucional de las entidades financieras nacionales».
Que fue gracias a la determinación del demandante que se logró que la finca «La Argentina» pasara a manos del Estado, hecho que en ninguna parte se le reconoció al señor Albornoz Guerrero. Pese a que la Procuraduría señaló al señor Vargas Vargas de haber incurrido en irregularidades frente a la administración del predio, no las precisó, ni tampoco le abrió la respectiva investigación disciplinaria. 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Respecto del Hotel Chinauta Resort, afirma que, de acuerdo con el informe de 26 de mayo de 2009, elaborado por los funcionarios Esperanza Trujillo Rodríguez y Édgar Javier Pulido Caro, del grupo sociedades de la subdirección de bienes de la DNE, los problemas financieros no se originaron en la actividad irregular, precaria o poco diligente de la señora Zaira Samira Villamil Álvarez, sino que venían desde mucho tiempo atrás y las denuncias contra los depositarios de turno se habían vuelto costumbre del aludido sindicato del Hotel Chinauta Resort.
Agrega que para volver productivo el establecimiento, se ofreció a empresas dedicadas a actividades hoteleras, pero ninguna manifestó interés en adquirirlo. Acota que «Exigir que el hotel de un narcotraficante se mantenga después de la incautación en el mismo estado de productividad que tenía antes de ella, no deja de ser una tremenda ingenuidad […] Después de revisar de manera exhaustiva el voluminoso expediente que soporta la investigación disciplinaria, no se encuentran ni los estados financieros, ni la contabilidad, ni las declaraciones de renta que le permitan afirmar a la Procuraduría que éste era un bien rentable.
Las afirmaciones de la Procuraduría en ese sentido son gratuitas y sin soporte alguno». En lo concerniente al cargo tercero, que ameritó la destitución por causa de la de falsedad ideológica de la Resolución 1000 de 23 de julio de 2008, alega que la PGN incurrió en responsabilidad disciplinaria objetiva y fue imparcial en la actuación. III CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del numeral 2 del artículo 149 del CPACA4 y lo expuesto por el pleno de la sección segunda del Consejo de Estado en auto de 30 de marzo de 20175, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativa que carezcan de cuantía proferidas por autoridades nacionales, y, sin atención a la cuantía, las que se promuevan 4 «El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:(…) 2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. También conocerá de las demandas que, en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo director del Ministerio Público». 5 Consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 111001032500020160067400 (2836-2016). 8 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación contra los actos expedidos por el procurador general de la Nación (como la presente), el viceprocurador general o la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, cuando actúan por delegación de aquel, en ejercicio del poder disciplinario. 3.2 Actos acusados 3.2.1 Decisión de única instancia de 2 de septiembre de 20136, expedida por el señor Procurador General de la Nación, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por 14 años. 3.2.2 Acto administrativo de administrativo de 23 de octubre de 20137, con el que el mismo funcionario, al resolver el recurso de reposición, confirmó la sanción. 3.3 Problemas jurídicos.
Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda, por: (i) inexistencia de las faltas disciplinarias, (ii) incongruencia entre el cargo imputado y la sanción y (iii) responsabilidad objetiva e imparcialidad de la autoridad disciplinaria, de conformidad con los hechos y los cargos planteados en el libelo introductorio. 3.4 Pruebas relevantes.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda, así: 1. De acuerdo con lo consignado en la decisión de 2 de septiembre de 2013, el señor Carlos Salvador Albornoz Guerrero se desempeñó como director general de la entonces Dirección Nacional de Estupefacientes, empleo para el que fue nombrado mediante Decreto 3134 de 12 de septiembre de 2006, y tomó posesión el 13 siguiente.
Lo ejerció hasta el 31 de mayo de 2009 (f. 27). 2. Obra en el plenario original del expediente administrativo que contiene la investigación disciplinaria adelantada por la PGN contra el actor, enviado a este proceso en condición de préstamo por la entidad con oficio de 6 de marzo de 2015, dentro del cual reposan las pruebas que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta al actor (f. 178). 6 Folios 27 a 96. 7 Folios 97 a 126. 9 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación A las demás pruebas en particular hará referencia la Sala en el momento de resolver cada uno de los cargos planteados en la demanda contra los actos acusados. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.
Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes8: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda 8 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 10 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias9: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 10. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda.
La Sala negará las pretensiones, por las siguientes razones: 3.6.1 De antemano, reitera esta Corporación que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)11, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y/o de su apoderado, mediante defensa material, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello, no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara tales actos administrativos. 9 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 10 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas, véase también la sentencia C- 721 de 2015. 11 «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» 11 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación 3.6.2 Se estableció la comisión de las faltas disciplinarias, la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del demandante.
En el marco jurídico sancionatorio que nos ocupa, destaca la Sala que la tipicidad, como condición necesaria del derecho disciplinario, halla su fundamento en el principio de legalidad, previsto, en este caso, en la Ley 734 de 2002, así: «ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», que es, a su vez, expresión del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».
Ha reiterado la Corte Constitucional que «El principio de tipicidad otorga seguridad jurídica a los ciudadanos y hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Protege, además, la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado12.
En consecuencia, el Legislador está obligado no solo a prever las conductas que califica como infracciones disciplinarias, sino además, a hacerlo de forma completa y unívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, sobre el alcance de la protección jurídica de sus propios actos13» (sentencia C- 392 de 2019) Acerca de la tipicidad en materia disciplinaria, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido»14.
En el presente caso, durante la actuación disciplinaria se demostraron, con 12 Sentencias C-653 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1093 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Sentencia C-796 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en la Sentencia C-030 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Sentencia de 17 de mayo de 2018, sección segunda, expediente 110010325000201301092 00 (2552-2013). 12 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación creces, hechos relevantes que demuestran la responsabilidad del señor Albornoz Guerrero en las acusaciones atribuidas, como se discrimina a continuación. i) Aduce el actor inexistencia de la falta disciplinaria respecto del cargo primero, que consistió en haber incumplido el deber de vigilar la gestión del depositario provisional del bien rural denominado «La Argentina», ubicado en la vereda San Peregrino de Manizales15, frente al cual asegura que no se establecieron las supuestas irregularidades de administración, puesto que pidió del encargado del predio rendición de cuentas, se le formularon requerimientos escritos y se practicó una visita con el apoyo de la Federación Nacional de Cafeteros.
Añade que el bien era improductivo para el Estado desde antes, puesto que fue incautado en 2000 y permaneció en poder del propietario hasta la intervención del hoy demandante. Para sustentar la imputación, la PGN en el pliego de cargos (f. 58) le atribuyó haber inobservado los siguientes deberes, como director de la entonces DNE: - Decreto 2159 de 1992, «Por el cual se fusiona la Dirección Nacional de Estupefacientes con el Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación del Consejo Nacional de Estupefacientes»: ARTICULO 5o.
FUNCIONES DE LA DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. La Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá como objetivo fundamental determinar y ejecutar los procedimientos administrativos requeridos para los siguientes fines: [ ] 4. La correcta disposición de los bienes ocupados o decomisados por su directa o indirecta vinculación con los delitos de narcotráfico y conexos, de enriquecimiento ilícito y el tipificado en el artículo 6° del Decreto legislativo 1856 de 1989, o que provengan de su ejecución. 5.
Supervisar la utilización de los bienes por parte de los destinatarios provisionales o depositarios. - Decreto 1461 de 2000, «Por el cual se reglamentan los artículos 47 de la Ley 30 de 1986, 2° del Decreto 2272 de 1992, 25 de la Ley 333 de 1996 y el artículo 83 del Decreto-ley 266 de 2000 y se dictan otras disposiciones»: Artículo 2º.
Reglas generales para la administración de bienes. La 15 Incautado al señor Jorge Eduardo Mejía Echeverri, en virtud de extinción de dominio (f. 49). 13 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Dirección Nacional de Estupefacientes administrará los bienes de acuerdo con los distintos sistemas establecidos en la ley, ejercerá el seguimiento, evaluación y control y tomará de manera oportuna las medidas correctivas a que haya lugar para procurar la debida administración de los bienes.
En ejercicio de dicha función le corresponde: […] 1. Ejercer los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes, de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, procurando mantener su productividad y calidad de generadores de empleo. En este caso, el actor no hizo uso de los procedimientos administrativos para corregir las irregularidades en la administración del mencionado predio por parte del depositario, señor Luis Fernando Vargas Vargas, durante el período comprendido entre el 10 de julio de 2008 y el 30 de mayo de 2009, pese a que tenía conocimiento de ellas, que se reflejaban en pérdidas e improductividad de este inmueble de producción cafetera de más de 38 hectáreas, incautado como consecuencia de extinción de dominio.
Con todo, afirmó el actor ante la autoridad disciplinaria que su deber «no era el de hacer seguimiento a todos y cada uno de los 75.000 bienes que estaban a cargo de la entidad [DNE] como tampoco a las tareas que cumplían los depositarios» (f. 58) Dentro del cúmulo de pruebas recaudadas en la actuación disciplinaria se halla, entre otras, el testimonio del señor Juan Carlos Andrade Escobar, «Coordinador del Grupo de Rurales de la DNE», quien sobre el manejo de la finca «La Argentina», afirmó «Son cuarenta y pico de hectáreas y el 80% está cultivado [en café], produjo 700 millones por cosecha y ni un solo peso está reportado a la entidad [DNE] (…) ahí están las pruebas que Vargas Vargas no reportó ni un peso a la entidad […] en el expediente de La Argentina [hay] como 5 o 6 visitas en donde se dice que la producción es por el valor mencionado […] Vargas Vargas dijo un año que la finca no había producido por falta de agua y al año siguiente dijo que el aguacero les había acabado la finca […] el Estado jamás recibió un peso por ese predio» (sic para toda la cita) [f. 31, vuelto].
Otra evidencia recopilada durante la actuación disciplinaria fue la visita practicada al predio «La Argentina» por el funcionario Juan Carlos Andrade, cuyo informe presentó el 6 de febrero de 2009 al subdirector de bienes de la DNE, en el que expresa que el mayordomo de la finca, señor Fabio Patiño, comunicó que «El señor Jorge Eduardo Mejía Echeverry [a quien se le 14 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación decretó la extinción de dominio del inmueble] visita periódicamente la finca en compañía del señor Vargas [depositario] (…) En la carretera principal se estaciona una camioneta conducida por el señor Mejía en la cual traspasan la carga de café cosechado por día y sacada por el señor Vargas en otra camioneta para ser vendida y despistar a los mayordomos de la finca y los moradores de la región» (f. 30, vuelto).
El demandante, como director general de la DNE, era conocedor de estas irregularidades, que, además, fueron puestas en conocimiento por la comunidad al entonces presidente de la República Álvaro Uribe Vélez durante uno de los consejos comunales que habitualmente desarrollaba en las regiones durante su gobierno, en este caso, el celebrado el 2 de mayo de 2009 en Chinchiná (Caldas), lo que arrojó como resultado que el aquí actor tuviera que presentar informe al primer mandatario en oficio de 4 de mayo de 2009, en el que admitió que «se observan las regulares condiciones en que se encuentra el predio [La Argentina] y el descuido en su mantenimiento y conservación (Anexo informe) […] De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se analizarán a continuación los hechos por los cuales se inició investigación disciplinaria, es decir, las posibles irregularidades consistentes en la omisión en la vigilancia y control en la designación y gestión desarrollada por los depositarios provisionales que administraban algunos bienes entregados por la Dirección Nacional de Estupefacientes» (f. 31).
De modo que no se trataba de un predio cualquiera, era uno de notable importancia económica para el Estado, al punto que llamó la atención de la comunidad, que lo denunció ante la presidencia de la República durante el consejo comunitario en mención. En este contexto, para la Sala fue ajustada a derecho la actuación de la PGN, en cuanto, de manera razonada y razonable, concluyó en el acto sancionatorio inicial: De acuerdo a las pruebas recaudadas en la actuación, en relación con el cargo analizado en el presente numeral, se encuentra probado: Que el Director de la DNE a través de las reuniones que sostenía con los subdirectores, estaba enterado de manera permanente, de las situaciones que se presentaban con la administración de los bienes entregados por DNE a depositarios provisionales, y especialmente, en lo que respecta al predio de La Argentina Que el doctor Carlos Salvador Albornoz Guerrero tenía conocimiento y sabía del seguimiento y vigilancia que ejercía la DNE a las actividades 15 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación del depositario provisional, toda vez que la subdirección de bienes de la entidad le informaba.
Que el manejo del predio finca La Argentina, no era un tema intrascendente, ya que era de alta notoriedad, al punto que el Presidente de la República solicitó información detallada al respecto, requiriendo la atención del disciplinable […] Que el manejo que se le dio a la finca La Argentina estuvo rodeado de irregularidades durante la permanencia del depositario Vargas Vargas, las cuales se derivaron de la injerencia en el manejo del bien por parte de su propietario, Mejía Echeverry (sic para toda cita) [f. 33 y 34].
De ahí que la PGN calificó la falta como grave, a título de dolo, toda vez que el actor, como autoridad máxima de la DNE, conocía «los hechos irregulares que afectaban el bien y de hecho sabía que era urgente emprender medidas correctivas tendientes a regularizar la situación, tal como se puede evidenciar en el análisis probatorio […] Sin embargo, está demostrado que no ejerció control efectivo sobre la productividad de la finca.
Pudiendo debiendo actuar en forma diferente, el disciplinable optó libremente por no cumplir sus deberes exigibles referidos a lograr una adecuada administración de los bienes a cargo de la DNE, específicamente, la finca La Argentina». Ahora bien, el hecho de que la finca fuera improductiva para el Estado desde antes, como lo afirma en su defensa, corrobora que conocía de antemano las irregularidades del depositario y, sin embargo, las permitió, inobservó el cumplimiento de los deberes funcionales que se le presentaron en el pliego de cargos, pese a las atribuciones legales que tenía como director de la DNE.
Tampoco es cierto que la inmueble no generara ingresos, toda vez que se demostró que el depositario y el antiguo propietario recolectaban la cosecha de café y la vendían en el mercado local (f. 30), sin que entregaran ninguna parte el producido a la DNE. Por consiguiente, el primer cargo fue suficientemente demostrado por la PGN, con todo, el demandante insiste en sobreponerse a la ley y aduce que no se establecieron las supuestas irregularidades de administración de la finca en cuestión, pero tampoco sustentó su afirmación, puesto que la formuló de manera abstracta y generalizada. b) El segundo cargo por el que resultó sancionado el demandante consistió en: [I]ncumplir su deber de vigilar la gestión de la depositaria provisional de la Sociedad Colombiana de Hoteles S. A. y su establecimiento Hotel 16 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Chinauta Resort, inmuebles y vehículos durante el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2009 – fecha en la cual fue nombrada a través de la Resolución n°. 1734 – hasta el 31 de mayo del año 2009 – fecha hasta la cual el señor Albornoz Guerrero desempeñó el cargo- y a la vez no hacer uso de los procedimientos administrativos pertinentes para corregir las presuntas situaciones irregulares suscitadas.
Parte de dicha omisión se reflejó en que no se adoptaron las medidas necesarias tendientes a minimizar las pérdidas o improductividad que los bienes correspondientes a la Sociedad Colombiana de Hoteles S. A. y específicamente su establecimiento Hotel Chinauta Resort generó mientras estuvo a su cargo la señora Zaida Samira Villamil Álvarez, pese al conocimiento que tenía de la situación real de la sociedad (f. 68, vuelto).
Esta segunda imputación también se fundó en la omisión del cumplimiento de los deberes funcionales del actor, previstos de los artículos 5 (numerales 4 y 5) del Decreto 2159 de 1992 y 2 (numeral 1) del Decreto 1461 de 2000, ya trascritos, cuya conducta fue calificada y sancionada, de igual modo, como grave, a título de dolo (ff. 92 y 93).
En su defensa ante la PGN, insistió el actor en que su deber «no era el de hacer seguimiento a todos y cada uno de los 75.000 bienes que estaban a cargo de la entidad (DNE) como tampoco a las tareas que cumplían los depositarios» (f. 75, vuelto), ante lo cual el órgano de control le refutó, con razón, que «no se trata de que el director de la DNE responda por todo, como lo ha afirmado el disciplinable, pero este tampoco puede pretender, válidamente, que por razón de sus deberes generales no esté llamado a responder por nada.
Recuérdese que de su cargo son exigibles los deberes de control, seguimiento, vigilancia y cuidado respecto de los deberes de sus subalterno y colaboradores, De no ser así ningún agente estatal del nivel directivo estaría llamado a responder disciplinariamente […]» (f. 74, vuelto). Para decidir, recuerda la Sala que los actos administrativos son anulables por esta jurisdicción «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió», de conformidad con el artículo 137 del CPACA, aplicable al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 ibidem, que preceptúa: «La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior». 17 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación En esta instancia judicial, el demandante no precisa en realidad una causal de anulación de los actos demandados, de las establecidas en el CPACA, sino que, de manera general, aduce que la PGN le exigió una suerte de omnipresencia en sus funciones; que el Hotel Chinauta Resort también era improductivo desde antes de que él fuera director de la DNE, pero adelantó acciones para hacerlo rentable, entre ellas, mejoramiento del clima organizacional, que, sin embargo, no podía coadministrarlo con la depositaria; «existen evidencias de las múltiples acciones emprendidas para hacer rentable el hotel» (f. 18) y agrega que «La función de administrar es de medio.
Ningún administrador puede garantizar los resultados pues en su actividad van incursas variables que no dependen exclusivamente de su gestión. 5 meses es un período muy corto para hacer una efectiva evaluación de la gestión de un administrador» (f. 19). Dentro de las pruebas acopiadas que soportaron este cargo y la correspondiente sanción al actor, se halla el informe de la oficina de control interno de la DNE de 30 de marzo de 2009 (f. 35, vuelto), en el que da cuenta de la situación financiera del Hotel Chinauta Resort, como incremento del pasivo por aumento de cuentas de deudores, impuestos, cuentas por pagar, obligaciones laborales y bajo margen operacional durante la gestión de la depositaria provisional Zaira Samira Villamil Álvarez, designada en el mandato del actor, como director de la entidad.
Por su parte, el Sindicato de Trabajadores de Colombiana de Hoteles (Sintracolhotel), en petición de 28 de abril de 2009, dirigida al señor Albornoz Guerrero expresó su inconformidad en el sentido de que la señora Zaira Samira Villamil Álvarez, como depositaria del hotel, era mínimo lo que hacía para su mantenimiento; se le veía muy poco en las instalaciones y cuestiona que desconocía totalmente el tema de hotelería, puesto que era abogada sin experiencia en el ramo (f. 36).
De igual modo, hace parte del conjunto probatorio que sustentó la sanción al actor, el informe presentado por funcionarios de la subdirección de bienes del grupo de sociedades de la DNE (Esperanza Trujillo y Édgar Pulido) contenido en el memorando 334 de 26 de mayo de 2009, en el que, respecto de la gestión realizada por la depositaria Zaira Samira Villamil Álvarez al frente del Hotel Chinauta Resort, se indicia que los ingresos operacionales del primer cuatrimestre de 2009 disminuyeron respecto del mismo período de los dos últimos años, entre otras razones, por la carencia de adecuada estrategia de mercadeo (f. 36, vuelto). 18 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación En la actuación disciplinaria, el 27 de abril de 2011 rindió testimonio el coordinador del grupo de sociedades de la subdirección de bienes de la DNE, Publio Orlando Melo Ruiz, en la que afirmó: «[…] No conoce de contratistas que hayan sido designados depositario provisionales […] Ashtor Giraldo, conoce el nombre porque la misma depositaria decía que con esos bienes no se podían meter porque eran de ese senador, la misma depositaria Zaira Samira que fue removida después, se lo decía no solo a él sino a los empleados del hotel porque él había sido depositario, ella hizo una gestión jurídica pero administrativa no tuvo éxito […] Zaira Samira Villamil debía ser removida conforme al informe que se rindió pero si no se removió depende es del director […]» (f. 38).
Para el efecto, resulta preciso destacar que la señora Zaira Samira Villamil Álvarez fue designada, el 17 de diciembre de 2008, como depositaria del Hotel Chinauta Resort, es decir, durante la gestión del demandante como director de la DNE, y pese a las irregularidades denunciadas por los empleados del Hotel, del sindicato y de funcionarios de la misma entidad (de control interno, entre otros), el actor se retiró de la dirección del ente estatal el 31 de mayo de 2009, sin que haya removido a la deficiente depositaria del bien, de cuya precaria labor solo quedó el aumento de las pérdidas del aludido establecimiento de comercio.
El actor reprocha de la PGN que no reconoció «el esfuerzo que realizó mi administración para poder vender el hotel y lograr así que en manos de particulares, con la inversión que necesariamente hay que hacerle, el Chinauta pudiera salir adelante» (f. 76), ante lo cual el órgano de control acotó en el acto de sanción que «Frente a esa irregularidad el doctor Albornoz omitió sus deberes, y prueba de ello son los resultados puestos de presente por funcionarios de la DNE, como lo fueron Israel Morales, Esperanza Trujillo y Edgar Pulido, así como los depositarios Duarte Pabón y Zaira Villamil, circunstancias que además encuentran respaldo en los estados financieros a 31 de diciembre de 2008, a 31 de diciembre de 2009 y 2008, a 31 de diciembre de 2010 y 2009 y a 31 de diciembre de 2007» (sic para toda la cita) [f. 79].
Precisa la PGN que «Frente al ofrecimiento que le hizo el disciplinable a la Caja de Compensación COMCAJA, está demostrado a través de prueba documental, que contrario a lo que afirmó, la Caja de Compensación fue quien estuvo interesada en ejercer la labor de depositaria asumiendo todos y cada uno de los deberes que de dicha designación se desprenden, así como 19 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación poniendo de presente el número de beneficiarios que podrían explorar el hotel y su infraestructura, sin que haya podido demostrar que el director diera respuesta a dicho ofrecimiento» (sic para toda la cita) [f. 80, vuelto).
En ese sentido, para esta Sala, no erró la PGN al concluir en el acto sancionatorio que «conforme a los estados financieros y balances contables que el disciplinable solicitó, se logró determinar que efectivamente el Hotel Chinauta Resort era improductivo, y pese a ello, no hizo ninguna gestión para sacarlo de ese estado a pesar de su efectivo conocimiento de la irregular situación administrativa» (f. 76, vuelto).
Para justificar su inactividad, en la demanda aduce el actor, acerca del incumplimiento del deber del director de la DNE de «Vigilar las funciones que por mandato se hayan otorgado a las dependencias de la Dirección Nacional de Estupefacientes, así como las que se hayan delegado en funcionarios de su despacho, con el propósito de dar cumplimiento a las normas y procedimiento de competencia de la Dirección», contenido en el manual de funciones de la entidad (que también fue imputado en el pliego de cargos como inobservado y así lo reconoce), que «en ningún momento se refiere a que él mismo tenga la obligación de hacer seguimiento a las labores que realizaran los depositarios provisionales designados para la administración y cuidado de los bienes incautados, pues estos, los depositario provisionales, son terceros ajenos a la institución, […] Para hacer seguimiento y vigilancia a su labor, existían otros funcionarios al interior de la DNE, concretamente en la Subdirección de Bienes, que funcionalmente tenía esa responsabilidad» (f. 9).
Esta afirmación corrobora la ilicitud sustancial de la conducta del accionante, puesto que no resulta admisible que, como director general de la DNE, pretenda desentenderse del deber de vigilancia y seguimiento que le correspondía efectuar sobre las dependencias, funcionarios y depositarios de bienes incautados, en condición de máxima autoridad del ente estatal, para dejarlos al garete, como si se tratara de ruedas sueltas dentro la institución, puesto que así lo sugiere la defensa del señor Albornoz Guerrero, al señalar, en forma inexacta, que «los deberes funcionales no son próximos a la función de vigilar la labor desempeñada por los depositarios, dado que tal función se encuentra asignada por mandato legal a los funcionarios de la Subdirección de Bienes» (f. 9), cuando lo cierto es que era su deber «Supervisar la utilización de los bienes por parte de los destinatarios provisionales o depositarios» y «Ejercer los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes, de acuerdo con su naturaleza, 20 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación uso y destino, procurando mantener su productividad y calidad de generadores de empleo», en los términos de los Decretos 2159 de 1992 (artículo 5°) y 1461 de 2000 (artículo 2°), en su orden, congruentes con el manual de funciones de la entidad, que le fueron presentados en los cargos.
De modo que el argumento del actor resulta igualmente fallido, en razón a que ningún servidor estatal asume funciones administrativas sin responsabilidad. Tal como la PGN lo planteó al demandante en el pliego de cargos y en el acto de sanción, la Ley 734 de 2002 consagra en el artículo 34 que «Son deberes de todo servidor público: […] 1.
Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. […]».
Acerca de la noción de falta disciplinaria, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en precisar que «Lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan»16.
De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el Código Disciplinario Único consagra para todos los servidores públicos un deber general afirmativo, relativo al cumplimiento del servicio que le haya sido encomendado con las exigencias de diligencia, eficiencia e imparcialidad; otro deber general negativo, referido a la abstención de cualquier clase de acto u omisión que origine la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial o el abuso indebido del cargo o de las funciones encomendadas; y una obligación de carácter general de comportarse con respeto, imparcialidad y rectitud en las relaciones interpersonales por razón del servicio público que le haya sido encomendado17.
De lo dicho, se tiene que el actor tampoco logró desvirtuar la legalidad de la sanción en lo que respecta al segundo cargo imputado en la actuación disciplinaria. 16 Sentencia C- 181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra 17 Sentencia C-30 de 2012. 21 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación c) El cargo tercero, por el que también terminó sancionado el demandante, consistió en que, al proferir la Resolución 1000 de 23 de julio de 2008, «Por medio de la cual adiciona la Resolución No. 0644 de 13 de junio de 2007 y se fijan unos honorarios», faltó a la verdad, al incluir dos hechos futuros que no podían ser conocidos al momento de su expedición, por ser posteriores: Tales hechos están referidos, de una parte, al acta correspondiente a la asamblea general extraordinaria de la Sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Ltda. y Cía. S. C. A. de fecha 1° de agosto de 2008 en la cual se facultó al Director de la DNE para asignar los honorarios al liquidador, y de la otra, una certificación de fecha 21 de agosto de 2008 expedida por el revisor fiscal MCA Morison Accounting en la cual se determinó que unos inmuebles relacionados en esa certificación pertenecen al inventario de la mencionada sociedad en liquidación a 31 de julio de 2008, eventos que son posteriores al 23 de julio de 2008, fecha en la cual se expidió la Resolución 1000.
Dicha contrariedad presuntamente fue evidenciada por el disciplinado a través de la Resolución número 1189 del 4 de septiembre de 2008, «por medio de la cual se corrige el número de una resolución», sin embargo a través de esta tan solo se pretendió corregir el número de la resolución cuestionada, aduciendo que la número 1000 del 23 de julio de 2008 en realidad correspondía a la resolución por medio de la cual se distribuye un empleo y se reubica un funcionario dentro de la planta de personal de la Dirección Nacional de Estupefacientes, de donde esta jefatura colige que existieron dos resoluciones con la misma numeración. Para corregir el mencionado yerro el director expidió la resolución 1190 del 4 de septiembre de 2008 «por medio de la cual se adiciona la resolución n°. 06644 del 13 de julio de 2007 y se fijan unos honorarios», la cual es copia idéntica de la resolución n° 1000 del 23 de julio de 2008 que no incorporó en sus consideraciones el hecho de que este acto era expedido en virtud de la corrección que se había dispuesto a través de la resolución 1189 del 4 de septiembre de 2008, ni tampoco dejó sin efectos la resolución 1000 aquí mencionada, irregularidades que presuntamente han permitido que esta resolución continúe en el tráfico jurídico (sic para toda la cita) [f. 82].
La PGN adecuó la tipicidad a la falta gravísima descrita en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece: «Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», con remisión al artículo 286 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que preceptúa: «FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO.
El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que 22 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses».
Imputó y sancionó la falta como gravísima, a título de dolo (f. 93, vuelto). Sobre este cargo, aduce el accionante en la demanda, sin mayor precisión ni sustentación, que la PGN incurrió en responsabilidad objetiva, no existe prueba de la acusación; la sanción no guarda concordancia con el cargo imputado y no se afectó el bien jurídico tutelado, puesto que la conducta fue inocua, sin capacidad de afectación. Esto mismo reiteró en sus alegatos de conclusión. Para la Sala, la Procuraduría razonó adecuadamente en el acto sancionatorio, en cuanto sostuvo que cuando el demandante expidió la Resolución 1000 de 23 de julio de 2008, lo mínimo que debía hacer era leer su contenido, para verificar si se ajustaba a la realidad y, además, «el disciplinable tuvo contacto directo y permanente con la sociedad Promocom, tal como se pudo establecer en las diversas actas de asamblea de accionistas en las que participaba él en calidad de presidente y el depositario en calidad de secretario, razón por la cual era evidente que tenía conocimiento de que los hechos que estaba consignando en el acto administrativo no se ajustaban a la realidad, y aún así, decidió mantener incólume su motivación […] la falta imputada descrita como la realización objetiva de una descripción típica consagrada como delito sancionable a título de dolo, se llevó a cabo con la falsedad consignada en la resolución n.°1000 del 23 de julio de 2008, modificada por la resolución n.° 1189del 4 de septiembre de 2008, que no perdió su vigencia conforme pudo corroborar este despacho, actuación que más allá del perjuicio o pérdidas cuantificables, afectó la fe pública, creó una situación concreta en relación con una sociedad que estaba en liquidación, y mantuvo en engaño a terceros» (ff. 87 y 89).
Ahora bien, en la investigación disciplinaria se demostró que la falsedad documental sancionada al demandante no fue «una situación inocua y sin capacidad de afectar el interés jurídico tutelado» (f. 21), como lo aduce. De esta afirmación se infiere que reconoce que cometió la falta, con todo, en esta instancia judicial insiste en eliminarle el carácter delictivo, lo que evidencia, una vez más, la actitud consiente y dolosa del señor Albornoz Guerrero.
Para el régimen disciplinario no interesa si el servidor público infractor logra 23 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación su cometido con el comportamiento reprochable.
Al respecto, reitera la Sala que las faltas disciplinarias son de conducta, no de resultado, de ahí que la potestad sancionatoria del Estado tiene como finalidad «la salvaguarda de la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores del Estado18. Así mismo, por la garantía de la buena marcha y buen nombre de la administración pública y la obligación de asegurar a los gobernados que las funciones oficiales sean ejercidas en beneficio de la comunidad (Art. 2º de la CP)19.
En consecuencia, desde el punto de vista interno, persigue el cumplimiento de los deberes a cargo de los servidores públicos y desde el punto de vista externo, tiene el propósito de que se alcancen los fines del Estado y los principios de la función pública20» (Corte Constitucional, sentencia C- 392 de 2019). En efecto, se demostró que el demandante alteró el contenido de la Resolución 1000 de 23 de julio de 2008, con el propósito de incluirle asuntos posteriores, esto es, (i) la facultad del director de la DNE para asignar honorarios al liquidador de la Sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Ltda. y Cía. S. C. A., en liquidación, que no existía en el momento de la expedición del acto administrativo en cuestión, toda vez que el tema fue tratado en la asamblea general extraordinaria de la aludida Sociedad el 1° de agosto siguiente, según acta de la misma fecha de la empresa; y (ii) revelar que unos inmuebles pertenecían a esa Sociedad, relacionados en el inventario de ella, elaborado con corte a 31 de julio del mismo año. 18 Sentencias C-341 de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-1093 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la Sentencia C-948 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), precisó la Sala: “[c]onstituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública”. 19 Ver sentencias C-155 de 2002.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-762 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. En la Sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que el derecho disciplinario “es consustancial a la organización política y absolutamente necesario en un Estado de Derecho (C.P. art. 1º), por cuanto de esta manera se busca garantizar la buena marcha Por ello el derecho disciplinario "está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones", ya que los servidores públicos no sólo responden por la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP. art. 6º)”.
Ver, así mismo, Sentencias C-341 de 1996. En esta misma decisión, se resaltó que la administración se halla instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone, todo lo cual impone que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa.
De este modo, afirmó la Sala, “se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad”. 20 Sentencia C-721 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Para realizar tales alteraciones, profirió la Resolución 1190 de 4 de septiembre de 2008 (folios 99 a 118, anexo 1, cuaderno 6, del expediente administrativo), y los describió como si esos hechos existieran al momento en que expidió el acto inicial o falseado.
Como consecuencia de la mencionada adulteración, la PGN demostró, además, que el demandante «creó una situación jurídica que afectó la relación entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la sociedad PROCOM, pues produjo efectos en lo que respecta al inventario de bienes de la sociedad a liquidar, así como los honorarios asignados al liquidador de la citada sociedad […] prueba de ello son los distintos requerimientos que ha efectuado, por una parte, la Superintendencia de Sociedades en el mes de octubre de 2008, y de la otra, la Cámara de Comercio de Barranquilla el 30 de septiembre de 2008» (f. 91).
Estos hechos no fueron controvertidos por el actor. En la demanda y sus alegaciones se limitó a increpar, de manera abstracta y generalizada, que la autoridad disciplinaria que no fue imparcial y que incurrió en responsabilidad objetiva, sin precisar los fundamentos. En este contexto, la PGN actuó en derecho al colegir en el acto sancionatorio lo siguiente: [L]a falta imputada al señor CARLOS ALBORNOZ GUERRERO, […] derivada de su […] incursión en la falta contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, es de aquellas que el legislador ha señalado de manera taxativa, como falta GRAVÍSIMA, toda vez que agotó el comportamiento descrito en la ley penal […].
El título de imputación subjetiva DOLOSA atribuida en la decisión de cargos se mantendrá, pues además de las irregularidades puestas de presente en el auto de cargos, se logró determinar que el doctor Albornoz Guerrero tenía un estrecho vínculo con la sociedad Promocon, al punto de fungir en calidad de presidente en las distintas reuniones extraordinarias de socios que realizaba dicha sociedad, en virtud de la representación accionaria mayoritaria que tenía, luego era imposible que al momento de firmar los actos reprochados, no advirtiera que su contenido no guarda relación con la realidad.
Así entonces, las falsedades consignadas en los actos administrativos atrás analizados, derivadas, entre otras, de la fecha y contenido del acta de asamblea en la que él participó en calidad de presidente, y que sirvió de sustento para la elaboración de los actos administrativos cuestionados, eran por él conocidas y en esa medida no podría alegar ignorancia, error, impericia, o imprudencia, pues conoció el contenido de los actos que 25 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación estaba extendiendo y sabía que su contenido no se ajustaba a realidad, sin embargo, pudiendo y debiendo actuar en forma diferente, el disciplinable optó libremente por no cumplir sus deberes exigibles, como lo era salvaguardar la fe pública con los actos por él extendidos» (f. 93, vuelto y 94).
Asimismo, obsérvese que la PGN respetó la congruencia entre los cargos y la sanción, que es otra de las inconformidades planteadas por el demandante respecto de este último cargo, por el que resultó sancionado con destitución e inhabilidad general por 14 años, dado que se trató de falta gravísima y dolosa, y debió aplicarse de preferencia, ante el concurso con las otras dos faltas disciplinarias, que se imputaron como graves y tienen prevista una sanción menor.
La entidad aplicó en rigor el principio de congruencia durante todo el procedimiento disciplinario. La Ley 734 de 2002 (artículo 47, numeral 2) preceptúa que: «A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal», y así lo hizo la entidad; por lo cual la demostración de la falta más grave (la del cargo tercero), como en efecto sucedió en la investigación disciplinaria, resulta suficiente para mantener la destitución e inhabilidad impuestas al actor, toda vez que no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados.
La Ley 734 de 2002 también establece que el servidor público está sometido a «Destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas…» (artículo 44, numeral 1) y que «La inhabilidad general será de 10 a 20 años» (artículo 46, ibidem); sin embargo, la entidad no le aplicó el máximo de la sanción accesoria prevista, puesto que le impuso 14 años (f. 96).
Por otra parte, la Sala advierte que, en el presente asunto, la entidad articuló la apreciación de las pruebas con todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el accionante y la condujo a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado; desconocerlo equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las evidencias materiales, so pretexto de que no existió prueba para sancionar.
Todo lo anterior para concluir que la conducta irregular atribuida al señor Albornoz Guerrero se demostró, que se tradujo en incumplimiento de los 26 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación deberes funcionales imputados en el pliego de cargos y corresponde, en efecto, a la descripción típica de carácter gravísimo y doloso que prevé el régimen disciplinario, como lo concluyó la PGN para destituirlo.
En fin, el intento del demandante por demostrar su inocencia resultó inferior a la contundencia de las pruebas que evidencian lo contrario. De los supuestos fácticos y jurídicos narrados emerge la responsabilidad disciplinaria del actor y la legalidad de la sanción impuesta. De modo que no se advierte que la determinación haya sido caprichosa, arbitraria o carente de fundamento legal.
Por último, al repasar el contenido de los actos sancionatorios, la Sala comprueba que se colmaron los presupuestos formales y sustanciales previstos en el artículo 17021 de la Ley 734 de 2002, alusivos a los aspectos que debe contener el «fallo» disciplinario, puesto que la autoridad disciplinaria analizó las pruebas en conjunto, valoró los cargos, los descargos, las pruebas y las alegaciones presentadas, relacionó las normas legales y reglamentarias concernientes al deber funcional desconocido, fundamentó la calificación de la falta gravísima y dolosa, y expuso claramente las razones de la sanción y los criterios de su graduación (ff. 93 a 96).
Asimismo, efectuó un análisis en general de las piezas procesales y se explicó y justificó ampliamente por qué dio credibilidad a unas y se apartó de otras, y el hecho de que la parte actora esté en desacuerdo con ese razonamiento, no implica que las decisiones sean contrarias a derecho. De manera que la sanción impuesta a la accionante está provista de justificación legal, como se precisó en apartados anteriores de esta providencia; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue satisfecho a cabalidad. 21 ARTÍCULO 170.
CONTENIDO DEL FALLO. El fallo debe ser motivado y contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. El análisis de las pruebas en que se basa. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 5. La fundamentación de la calificación de la falta. 6.
El análisis de culpabilidad. 7. Las razones de la sanción o de la absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva. 27 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Lo expuesto, permite a la Sala afirmar que las alegadas inexistencia de la falta disciplinaria, incongruencia entre el cargo imputado y la sanción, responsabilidad objetiva e imparcialidad de la autoridad disciplinaria, no existieron.
El principio de trascendencia, ínsito en el artículo 143 (numeral 3) del Código Disciplinario Único22, enseña que la existencia de irregularidades sustanciales (no formales) que afecten el debido proceso, tienen la potencialidad de anular la respectiva decisión, pero con la condición de que «La solicitud de nulidad […] deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten» (artículo 146 ibidem), lo que precisamente el apoderado no satisfizo en la demanda.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se negarán las súplicas de la demanda. 3.7 Otros aspectos procesales. 3.7.1 Condena en costas.
No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 188 del CPACA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta Corporación23, la demanda carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 22 «Son causales de nulidad las siguientes: […] 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso». 23 Sentencia de 18 de febrero de 1999; radicación 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 28 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2014-00555-00 (1722-2014) Demandante: Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación FALLA: 1°.
Niéganse las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Carlos Salvador Albornoz Guerrero contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, conforme a la motivación. 2º. Sin condena en costas a la parte demandante. 3º. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmada electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS