CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA Y OTROS Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE – AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA – CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE ANTIOQUIA – CORANTIOQUIA Y CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE URABÁ - CORPOURABÁ Tema: Licencia ambiental proyecto Central Hidroeléctrica “Pescadero – Ituango” Auto que resuelve recurso de reposición1 Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por los apoderados judiciales de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y las Empresas Públicas de Medellín – EPM -terceras interesadas en las resultas del proceso- en contra del auto de 30 de junio de 2022, por medio del cual se decretaron pruebas de oficio relacionadas con la ejecución del Proyecto Central Hidroeléctrica “Pescadero – Ituango”.

I. Antecedentes 1. La ciudadana Isabel Cristina Zuleta López, vocera regional del Movimiento Ríos Vivos – Antioquía y otros2, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0155 de 30 de enero de 2009, expedida por la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales (E) del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, así como la nulidad de las Resoluciones modificatorias Nos. 1034 de 4 de junio de 2009, 1323 de 7 de septiembre de 2009, 1891 de 1 de octubre de 2009, 2296 de 26 de noviembre de 2009, 1980 de 12 de octubre de 2010, 0155 del 5 de diciembre del 2011, 0472 del 15 de junio de 2012, 0764 de 13 de septiembre del 2012, 1041 de 7 de diciembre de 2012, 0838 de 22 de agosto de 2013, 0620 de 12 de junio de 2014, 1052 de 9 de septiembre de 2014, 0198 de 20 de febrero de 1 El expediente fue remitido al Despacho el 23 de marzo de 2022. 2 Flor María Quintero, Presidenta de la Organización Popular de Vivienda – Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – OPV – ASVAM Ituango;

Rito Mena, Presidente de la Asociación de Mineros y Pescadores Artesanales de Puerto Valdivia – AMPA; Antonio García, Presidente de la Asociación de Mineros de Sabanalarga – ASOMINSAB; Luis Gabriel García; Presidente de la Asociación de Pescadores de Valdivia - ASOPESVAL; Carlos Baena, Presidente de la Asociación de Mineros Artesanales de Valdivia – ASOMIAVAL;

Luis Cantillo, Representante Legal de la Asociación de Barequeros del Bajo Cauca – ABC; Rafael Arturo Virola, Presidente de la Asociación de Pescadores del barrio La Esperanza – ASOPESCA; Alirio Areiza, Presidente de la Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – ASVAM San Andrés de Cuerquia; Fernando Posada, Presidente de la Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – ASVAM TOLEDO, y Milena Flórez, Presidenta de la Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – ASVAM ORCHIBU 2 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros 2015, 0430 de 15 de abril de 2015, 0543 de 14 de mayo de 2015, y la 0106 de 4 de febrero de 2016, proferidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA. 2.

Este Despacho, mediante providencia de 14 de marzo de 2018, admitió la demanda, y ordenó notificar personalmente a las entidades demandadas, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3. Posteriormente, a través de proveído de 14 de noviembre de 2018, se vinculó a la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y a las Empresas Públicas de Medellín – EPM, como terceras con interés directo en las resultas del proceso. 4.

El 4 de octubre de 2019, se realizó la audiencia inicial, la cual fue suspendida y reanudada el 30 de octubre de 2020. En dicha diligencia, se decretaron una serie de pruebas testimoniales que fueron practicadas en las audiencias de pruebas realizadas el 24 de febrero, 5 y 26 de abril, 10 de mayo, 28 de junio y 12 de julio de 2021. 5.

En la audiencia de pruebas de 12 de julio de 2021, el Despacho procedió a correr traslado para alegar, y en atención a ello, el expediente subió para fallo el 6 de septiembre de 2021. 6. Sumado a lo anterior, mediante providencias de 20 de septiembre de 2021 y 30 de junio de 2022 se decretaron pruebas de oficio. 7. Finalmente, a través de proveído de 3 de febrero de 2022, la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, concedió prelación de fallo al presente proceso, debido a la importancia y trascendencia del mismo.

II. La providencia recurrida 8. Este Despacho, mediante auto de 30 de junio de 2022, dispuso lo siguiente: […]

PRIMERO: DECRETAR como pruebas de oficio, las consistentes en aportar al expediente: (i) los estudios geológicos, geomorfológicos y geotécnicos del sitio de emplazamiento de la presa del proyecto Central Hidroeléctrica “Pescadero – Ituango”, (ii) estudios hidrológicos, hidráulicos y de estabilidad que fueron realizados para garantizar la estabilidad y resistencia de la presa del proyecto Central Hidroeléctrica “Pescadero – Ituango; y (iii) cronograma de puesta en marcha del proyecto para la generación eléctrica.

SEGUNDO: Por Secretaría, OFICIAR a la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y a las Empresas Públicas de Medellín – EPM, para que, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del correspondiente oficio, remita con destino al presente proceso, la información decretada como prueba en el numeral anterior. 3 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros TERCERO: Por Secretaría, CORRER TRASLADO de las pruebas decretadas de oficio, a los sujetos procesales para que manifiesten lo que consideran pertinente, por el término de tres (3) días, esto, de conformidad con el artículo 117 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección notifíquesele a las partes allegándoles copia de la presente providencia y, una vez se surta dicho trámite, remitir el expediente de manera inmediata al Despacho, para proveer lo pertinente […]. 9. El Despacho, realizó el decreto oficioso de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del CPACA, por considerar que las mismas son necesarias para el esclarecimiento de los hechos objeto de debate en el proceso.

III. Del recurso de reposición 10. Los apoderados judiciales de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y de las Empresas Públicas de Medellín - EPM, terceras con interés directo en las resultas del proceso, estiman que la decisión de 30 de junio de 2022 debe ser revocada, por considerar que la misma carece de motivación en cuanto a la pertinencia, conducencia y necesariedad de las pruebas documentales decretadas de oficio. 11.

En sustento de lo anterior, la apoderada judicial de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., manifestó lo siguiente: […] 1. Si bien es cierto que el artículo 213 del CPACA concede a los jueces la facultad de decretar pruebas de oficio, dicha facultad no es absoluta ni ilimitada. En este caso, teniendo en cuenta la etapa en la que se encuentra el proceso, es claro que no existen aspectos oscuros o difusos que deban ser esclarecidos, pues ya se han practicado todas las pruebas solicitadas por las partes e incluso otras de oficio, que han podido dar claridad suficiente al Despacho sobre los hechos objeto de debate.

Sin embargo, de existir aspectos que el Despacho considere que son difusos en este estado del proceso, debería precisar cuáles son los hechos que se pretenden esclarecer con las pruebas decretadas. Por el contrario, en el auto se omite por completo la motivación, aun de manera general, que permita conocer a las partes lo que se pretende acreditar con los documentos requeridos.

Además, es claro que estos estudios técnicos ya fueron conocidos y analizados por la Autoridad Ambiental al momento de proferir la resolución que otorgó la licencia ambiental del Proyecto y en esa medida deben hacer parte del expediente administrativo aportado al proceso por la ANLA. 2. Con esta decisión se desequilibran las cargas procesales de las partes En este caso, es claro que las partes ya han ejercido sus facultades 4 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros probatorias en las etapas procesales dispuestas para ello y en la forma en que consideraron pertinente hacerlo.

Las facultades extraordinarias que en materia probatoria se han otorgado a los jueces, no pueden desequilibrar las cargas que tienen las partes en el proceso o subsanar las deficiencias probatorias de una de ellas, toda vez que ello vulnera el debido proceso y las garantías de la parte contraria. 3. La prueba decretada desborda el objeto del debate En este caso se tiene que las pruebas decretadas de oficio por el Despacho no cumplen con el requisito intrínseco de pertinencia. Lo anterior, por cuanto ni los estudios técnicos requeridos, ni el cronograma de puesta en operación del Proyecto se relacionan con los aspectos que fueron fijados como tema de litigio en este proceso.

En efecto, en estos estudios no se abordan temas relacionados con la participación efectiva de las comunidades afectadas, los principios de precaución y prevención, el área de influencia del Proyecto, ni los daños o afectaciones a la cultura cañonera. Por el contrario, estos estudios se refieren a aspectos técnicos sobre condiciones geológicas e hidrológicas del Proyecto que fueron puestos en conocimiento de la autoridad ambiental con anterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados; aspectos que, además, no han sido objetados ni tenidos en cuenta por la parte demandante como fundamento de sus pretensiones […]. 12.

A su turno, el apoderado judicial de las Empresas Públicas de Medellín – EPM, sustentó su recurso en los siguientes términos: […] Primero: Es el tercer decreto oficioso de pruebas – como los anteriores sin motivación alguna Mediante auto del 30 de junio de 2022 sin motivación sobre la necesidad, pertinencia y conducencia de las pruebas decretadas, el despacho profiere un nuevo decreto de pruebas de oficio que rompen con el derecho de la igualdad procesal, prácticamente se está relevando a la parte demandante de la carga probatoria, además de que, las pruebas decretadas no tienen ninguna relación con los hechos planteados en la demanda de nulidad y mucho menos con la fijación el litigio definido mediante providencia ejecutoriada por el mismo despacho.

Segundo: El auto de 30 de junio de 2022 no contiene motivación que conecte jurídicamente con la decisión adoptada en la parte resolutiva Si observamos la motivación del auto del 30 de junio de 2022 que decretó unas pruebas de oficio consistentes en requerir a EPM e Hidroituango para que aporten unos estudios y documentos relacionados con la central hidroeléctrica Ituango, se puede evidenciar que es una motivación general, abstracta y etérea que simplemente invoca la facultad oficiosa para decretar pruebas de oficio, como es el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011.

(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 concordado con los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, el auto del 30 de junio de 2022 no contiene un juicio o razonamiento que satisfaga el interés general sobre la conducencia, pertinencia, necesidad, 5 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros utilidad de las pruebas decretadas, no contiene una relación entre la prueba decretada y el hecho de la demanda o la excepción de mérito que se pretenda probar con las pruebas de oficio decretadas en esta oportunidad, o el aspecto o verdad que el despacho quiera esclarecer mediante los medios documentales decretados.

Tercero: El auto del 30 de junio de 2022 no tiene relación con los hechos de la demanda ni con la fijación del litigio Luego de revisarse la fijación del litigio o los cargos formulados por la parte accionante en contra de los actos administrativos cuya nulidad se pretende en este contencioso de simple nulidad, sin dificultad puede deducirse que las pruebas decretadas de oficio en auto del 30 de junio de 2022 no tienen ninguna relación con los cargos planteados en la fijación del litigio que fue fijado mediante decisión ejecutoriada por el mismo despacho y aceptado por las partes.

Decretar pruebas de oficio que no tienen ninguna relación con la fijación del litigio, es desconocer la misma decisión del despacho mediante la cual se fijó el litigio. Cuarto: Las pruebas decretadas afectan la igualdad procesal y favorecen la carencia de argumentación y desidia probatoria de la parte accionante. Al respecto, debe precisarse que las pruebas de oficio no deben relevar del todo la carga que tenía la parte actora de probar las causales de nulidad de los actos administrativos demandados o destruir su presunción de legalidad.

Una providencia de la Corte Constitucional precisa que las facultades oficiosas del juez deben ejercerse de manera armónica con los principios que gobiernan la actividad judicial, es decir, como herramienta para garantizar la igualdad de las partes, la lealtad procesal y sin afectar la imparcialidad e independencia del juez. El decreto de pruebas de oficio debe realizarse con el objetivo de buscar la verdad de los hechos objeto de debate, pero sin incurrir en la ruptura de las cargas procesales de las partes […].

IV. Caso concreto 13. El Despacho comienza por destacar que, el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, indica que el recurso de reposición procede contra todos los autos salvo norma en contrario, por lo que, estima pertinente traer a colación lo preceptuado en el numeral 9° del artículo 243A ibidem, norma adicionada por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021, la cual dispone: […] No son susceptibles de recursos ordinarios las siguientes providencias: (…) 9.

Las providencias que decreten pruebas de oficio […] (negrillas fuera de texto original) 6 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros 14. De la norma en cita se colige que en contra las providencias mediante las cuales se decreten pruebas de oficio, no procede ningún recurso ordinario - reposición, apelación o súplica-, lo que lleva a concluir que, comoquiera que en la providencia recurrida, el magistrado conductor del proceso está decretando pruebas de oficio, los recursos de reposición presentados por los apoderados judiciales tanto de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., como de las Empresas Públicas de Medellín – EPM, se tornan improcedentes, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 15.

Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho considera pertinente traer a colación el inciso 3° del artículo 213 del CPACA, norma en la cual se sustentó el proveído de 30 de junio de 2022 y cuyo tenor es el siguiente: […] En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.

Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete […] (negrillas fuera de texto original) 16. En ese orden de ideas, para el Despacho es claro que, con ocasión de la expedición del auto recurrido, no se presenta vulneración ni al debido proceso ni a la igualdad procesal, toda vez que, de conformidad con el precepto normativo citado, la facultad para decretar pruebas de oficio está estrechamente relacionada con el deber que tiene el juez de buscar la verdad. 17.

Cabe resaltar, adicionalmente, que el ordenamiento jurídico habilita a las partes, si lo consideran necesario, aportar o solicitar nuevas pruebas dentro del término de ejecutoria de la providencia que decreta pruebas de oficio, ello en aras de garantizar precisamente el debido proceso y el derecho de contradicción y defensa. 18. Al respecto, el Despacho trae a colación la providencia de 19 de mayo de 20213, en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, señaló lo siguiente: […] La facultad para decretar pruebas de oficio, está estrechamente relacionada con el deber que tiene el juez de buscar la verdad y cumplir la finalidad de los procedimientos, tal como lo dispone el art. 103 del CPACA según el cual “los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” […]. 19.

Así las cosas, el Despacho considera que las pruebas decretadas además de relacionarse con el objeto del litigio resultan necesarias para el esclarecimiento de la verdad, la efectividad de los derechos involucrados en la controversia y la 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de mejor proveer de 19 de mayo de 2021.

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado No. 11001-03-15-000-2020-04001-01(A). Actor: Omairo Avella Ballesteros. 7 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros preservación del orden jurídico. 20. Cabe resaltar que la fijación del litigio del presente proceso se hizo en los siguientes términos: […] Determinar si el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados, vulneró normas de rango constitucional, legal e instrumentos de derecho internacional, las cuales fueron determinadas en su momento, comoquiera que la realización del Proyecto Central Hidroeléctrica Ituango, ha ocasionado el desplazamiento forzado de los habitantes de la zona directamente afectada, a las comunidades no se les brindó la oportunidad de participar de manera efectiva en el proyecto y la ejecución del mismo ha generado graves impactos ambientales al ecosistema de la región, lo que ha limitado el caudal ecológico del cauce y con ello la afectación de la calidad del agua y la disponibilidad de hábitats acuáticos.

Particularmente, el problema jurídico consiste en determinar lo siguiente: - Si se violó el DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EFECTIVA, comoquiera que: (i) “el Estado conocía de todo el procedimiento de licenciamiento que se preveía al menos desde la década de 1990, razón por la cual no se podría argüir que no tuvo el tiempo suficiente para preparar una ruta de prevención y participación de las comunidades”, (ii) “el Estado debió respetar la libertad de expresión de quienes se verían afectados por un Megaproyecto, así como los espacios de reunión y asociación pacíficas y el acceso a la información de manera transparente con respecto al procedimiento en todas las fases de licenciamiento ambiental” y (iii) “no se generaron los espacios de participación para que las comunidades afectadas pudieran siquiera ser escuchadas en el trámite administrativo del proyecto […] especialmente en el censo realizado en el 2008, al elebaorar los Estudios de Impacto Ambiental, y en la audiencia ambiental realizada en el 2008”. - Si se EXPIDIÓ IRREGULARMENTE DEL ACTO, en tanto que: (i) existen inconsistencias en las áreas de influencia del proyecto, lo que genera falta de concordancia en el análisis e identificación, vulnerando el derecho de participación de las comunidades que se ven afectadas con el proyecto y (ii) la Autoridad Ambiental no verificó en el marco de sus competencias y funciones, que las áreas de influencia certificadas por las autoridades en materia de comunidades étnicas, coincidiera con las presentadas en el estudio;

(iii) se presentaron irregularidades en el resultado del proceso de investigación científica desconocienciendo el principio de precaución; (iv) el proyecto hidroeléctrico no contaba con las autorizaciones minera expedida por INGEOMINAS; (v) el proyecto hidráulico no contemplaba la descarga de fondo; (vi) no se hizo un adecuado control del cumplimiento de las medidas ambientales. 8 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros - Si se generaron DAÑOS Y AFECTACIONES A LA CULTURA CAÑONERA, en la medida que: (i) “no se contempló de manera eficaz los impactos sociales que la hidroeléctrica “Hidroituango” generaría a las comunidades afectadas”, (ii) hubo ineficiencia para identificar el área de influencia del proyecto, agravada con la falta de acceso a información y participación por parte de las comunidades y (iii) “la licencia fue otorgada sin atender la magnitud de los impactos cuyos alcances pueden caracterizarse como un etnocidio, en tanto conllevan a la destrucción o pérdida de un sistema cultural, único en el ámbito nacional […]”. 21.

Es por lo anterior que resulta claro que: (i) los estudios geológicos, geomorfológicos y geotécnicos del sitio de emplazamiento de la presa del proyecto Central Hidroeléctrica “Pescadero – Ituango”, (ii) los estudios hidrológicos, hidráulicos y de estabilidad que fueron realizados para garantizar la estabilidad y resistencia de la presa del proyecto Central Hidroeléctrica “Pescadero – Ituango, y (iii) el cronograma de puesta en marcha del proyecto para la generación eléctrica; son documentos necesarios para la resolución del litigio que nos ocupa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTES los recursos de reposición presentados por los apoderados judiciales de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y de las Empresas Públicas de Medellín - EPM, terceras con interés directo en las resultas del proceso, en contra del auto de 30 de junio de 2022, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, por Secretaría, OFICIAR a la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y a las Empresas Públicas de Medellín – EPM, para que, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del correspondiente oficio, remita con destino al presente proceso, la información decretada como prueba en el numeral anterior.

TERCERO: Por Secretaría, CORRER TRASLADO de las pruebas decretadas de oficio, a los sujetos procesales para que manifiesten lo que consideran pertinente, por el término de tres (3) días, esto, de conformidad con el artículo 117 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

P (21) (2) 9 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00130-00 Demandante: Isabel Cristina Zuleta y otros Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros