CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 68001-23-33-000-2016-01338-01 Nº Interno: 2829-2018 Demandante: Germán Melgarejo Uribe Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Cesantías docente.

Liquidación retroactiva. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor German Melgarejo Uribe, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. 0620 del 10 de mayo de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Santander la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, aplicándole el régimen de liquidación anualizado de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar el valor de su cesantía parcial causadas con carácter retroactivo desde 1994 al 2005, tomando como base el promedio salarial devengado en el año 2005. También solicitó el pago de la diferencia entre lo efectivamente cancelado en virtud de la Resolución núm. 0620 del 10 de mayo de 2016 y el valor que realmente corresponda; que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Se indicó en la demanda que el señor German Melgarejo Uribe laboró como docente de educación básica secundaria en el Colegio Departamental la Inmaculada del municipio Palmas de Socorro (Santander) desde el 19 de mayo de 1994, con vinculación departamental. Adujo que el 30 de marzo de 2016 solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parcial, pero, a través de la Resolución núm. 0620 del 10 de mayo de 2016, sus cesantías fueron liquidadas de forma anualizada y no con el régimen de retroactividad.

Afirmó que fue incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin solución de continuidad el 15 de marzo de 1999. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de Colombia, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 53 y 58. De la Ley 6 de 1945, el artículo 17. De la Ley 65 de 1946, e artículo 1°.

De la Ley 91 de 1989, los artículos 1° y 15. De la Ley 60 de 1993, el artículo 6. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 196 de 1995, los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10. Sostuvo que, al ser vinculado como docente departamental cofinanciado antes del 27 de diciembre de 1996, tiene derecho a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías consagrado en la Ley 6 de 1945.

Agregó que, la entidad no incluyo en la liquidación los periodos laborados correspondientes a los años 1994, 1995 y 2015. 3. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda. Destacó que las entidades territoriales son las encargadas de atender la solicitud de las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.

Propuso las excepciones que denominó: vinculación del litisconsorte, falta de legitimidad por pasiva y prescripción. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 12 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte vencida. Destacó que el actor fue nombrado mediante Decreto departamental núm. 117 del 1 de mayo de 1994 en el municipio Palmas de Socorro (Santander) y posesionado el 19 de mayo de 1994.

Adujo que la vinculación del demandante fue de carácter territorial cofinanciado; no obstante, ello no le otorga por sí solo el derecho a la reliquidación reclamada de las cesantías en forma retroactiva, pues para ello debió estar vinculado a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993, esto es, 12 de agosto de 1993. 5.

El recurso de apelación El apoderado del accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Adujo que, se encontraba vinculado con el departamento de Santander en calidad de docente oficial por hora cátedra desde el 8 de febrero de 1993, en consonancia con el artículo 11 del Decreto 2277 de 1979 reglamentado mediante Decreto 259 de 1981.

Expuso que, su vinculación mediante Decreto 117 del 2 de mayo de 1994 corresponde a la incorporación al sistema de cofinanciación, de acuerdo con lo estipulado en vigencia del parágrafo 1° del artículo 6 de la Ley 60 de 1993. Precisó que el pago por la prestación del servicio era asumido directamente por el departamento de Santander y al momento de su incorporación el 12 de agosto de 1993, dicho proceso acaeció sin que existiera solución de continuidad como condición para el reconocimiento de la retroactividad de las cesantías.

Concluyó que al acreditarse que se encontraba vinculado antes del 12 de agosto de 1993 cumple con los presupuestos de la sentencia del Consejo de Estado del 10 de febrero de 2011 y el fallo objeto de apelación, para acceder a las pretensiones de la demanda. Solicitó el decreto de las siguientes pruebas: i) Certificación de tiempo de servicios, expedida por el departamento de Santander, en la que se acredite el vínculo como docente oficial mediante contrato por hora cátedra en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 al 30 de mayo de 1994; ii) Copia del expediente administrativo con los contratos celebrados en calidad de docente oficial. 6.

Alegatos de conclusión La parte demandante reseñó los hechos que se encuentran acreditados, en los que destacó 1) Que fue nombrado mediante Decreto Departamental N° 117 del 2 de mayo de 1994 como docente de Educación Básica Secundaria en el Colegio Departamental la Inmaculada del Municipio Palmas del Socorro – Santander; (…) 4) Que conforme al certificado de tiempo de servicios allegado, se acredita que mi representado fue incorporado el 15 de marzo de 1999 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y por tanto en aplicación del artículo 5° del Decreto 196 de 1995, debe respetarse el régimen prestacional aplicable en la entidad territorial al momento de su vinculación. II.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa El apoderado de la parte demandante, en el recurso de apelación formulado solicitó la práctica de pruebas. No obstante, esta Corporación mediante auto del 4 de diciembre de 2018 indicó que “no hay lugar a pronunciarse sobre las mismas toda vez que revisado el expediente de la referencia, dicha solicitud no cumple con los presupuestos normativos contenidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Decisión que no fue objeto de recursos y por tanto, quedó en firme. 2. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 3. Del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Germán Melgarejo Uribe tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad al ser designado como docente cofinanciado mediante el Decreto No. 0117 del 2 de mayo de 1994. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 4.1 Marco normativo y jurisprudencial 4.1.1 La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 4.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO  1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 4.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”. 4.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso -Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, del 29 de febrero de 2016, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el cual el señor Germán Melgarejo Uribe fue nombrado mediante Decreto 117 del 2 de mayo de 1994, desde el 15 de mayo de 1994 y su régimen de cesantías es anual. - Copia del Decreto No. 117 del 2 de mayo de 1994, expedido por el Gobernador del departamento de Santander, que nombró como docente cofinanciado en propiedad al señor Germán Melgarejo en la Escuela Inmaculada del municipio Palmas de Socorro (Santander).

Copia de acta de posesión del 19 de mayo de 1994. -Copia de la Resolución 0620 del 10 de mayo de 2016, que le reconoció al accionante la suma de $31.573.444 con un saldo líquido de $20.611.243, por concepto de liquidación parcial de cesantías, en la calidad de docente departamental cofinanciado. - Copia de la Resolución 1298 del 28 de septiembre de 2012, que resolvió negativamente un recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. 4.3 Solución al concreto El accionante solicita la nulidad de la Resolución núm. 0620 del 10 de mayo de 2016, que le reconoció su cesantía parcial liquidada anualmente, puesto que, en su criterio, tiene derecho al régimen retroactivo de liquidación de cesantías.

El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la interesada, por considerar que los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 60 de 1993 no tienen derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías. El apoderado del actor solicita que se revoque la providencia de primera instancia, afirmando que se encontraba vinculada con el departamento de Santander en calidad de docente oficial por hora cátedra antes de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993; y que su vinculación mediante el Decreto 117 del 2 de mayo de 1994 corresponde a la incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 1° del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

Prima facie se destaca que el señor Germán Melgarejo Uribe no acreditó la vinculación por hora cátedra, por tanto, solo se analizará el régimen de cesantías con conforme lo acreditado en el plenario. Precisado lo anterior, en el proceso está probado que el señor German Melgarejo Uribe fue nombrado inicialmente mediante Decreto 117 del 2 de mayo de 1994 en el municipio Palmas de Socorro (Santander), y que se posesionó en el cargo el 19 de mayo de 1994.

También está demostrado que a través de la Resolución 0620 del 10 de mayo de 2016, la Secretaría de Educación del Departamento de Santander le reconoció sus cesantías parciales como docente, liquidándolas de forma anualizada y teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 19 de mayo de 1994 y el 30 de diciembre de 2014. Igualmente, en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 29 de febrero de 2016, consta que el régimen de cesantías del demandante es anual.

Cabe destacar entonces que el actor se posesionó como docente el 19 de mayo de 1994, por consiguiente, al haberse vinculado a partir del 1 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada. Por tanto, advierte la Sala que dicha vinculación tuvo lugar cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Así las cosas, la Sala considera que el señor Germán Melgarejo Uribe no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso del accionante. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. En consecuencia, se entiende que la implementación del sistema anualizado de cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.

Por consiguiente, el recurso de apelación se debe desestimar, toda vez que asistió la razón al A quo al negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se modificará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 12 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, salvo el numeral segundo que condenó en costas a la parte demandante.

SEGUNDO-. Sin condena en costas en las instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER