REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Demandante: CONSORCIO SC LA SABANA 104 Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - CPACA Asunto: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido el 6 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A mediante el cual negó el decreto de una medida cautelar.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite El Consorcio SC La Sabana 1041 presentó demanda el 8 de junio de 20222 en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en contra del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) con el fin de que se declare: i) el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del IDU respecto del contrato de obra no. 1562 de 2017; ii) situaciones imprevistas no imputables al contratista que generaron una ejecución anormal del contrato y el rompimiento del equilibrio económico en contra del consorcio y, iii) como consecuencia de las anteriores se ordene la liquidación del contrato y se condene al IDU al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el Consorcio SC La Sabana en la ejecución del contrato no. 1562 de 2017 (índice 2 SAMAI3). 1 Integrado por la sociedad SACYR Chile SA sucursal Colombia y la compañía CAVOSA Obras y Proyectos SA sucursal Colombia. 2 Índice 1 SAMAI de la primera instancia. 3 Documento ED_2 archivo pdf.003.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Actor: Consorcio SC La Sabana 104 Controversias contractuales 2 2. La solicitud de medida cautelar La parte demandante solicitó el decretó de la medida cautelar en los siguientes términos (índice 2 SAMAI4): “PRIMERO: (…) solicito muy respetuosamente ordenar al IDU que se abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga que por objeto emitir juicio de valor sobre si el Consorcio SC La Sabana ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el contrato 1562 de 2017 (…) hasta tanto se profiera sentencia que ponga fin a las controversias que son objeto de este proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado (…).

SEGUNDO: Ordenar al IDU suspender el proceso del incumplimiento objeto de la citación con radicado 20224350558091 de fecha 25 de marzo de 2022.

TERCERO: Ordenar al IDU que se abstenga de iniciar cualquier proceso sancionatorio y/o de incumplimiento en contra del Consorcio SC La Sabana cuyo fundamento sea el incumplimiento del Contrato (…)” (índice 2 SAMAI5 - negrillas adicionales). Para el efecto, señaló que el propósito de la medida cautelar es i) impedir que el IDU en el procedimiento sancionatorio, iniciado por las supuestas anomalías presentadas en la ejecución del contrato no. 1562 de 20176, defina aspectos relacionados con las pretensiones de incumplimiento promovidas en el presente asunto; ii) evitar la imposición de una sanción o suspensión de algún acto administrativo que de sus efectos se deriven sanciones injustas; iii) garantizar que los efectos de la demanda no sean nugatorios y/o generen graves restricciones ilegítimas a la libertad empresarial. 2.1 Traslado de la medida cautelar Por auto de 17 de noviembre de 20227 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar (índice 15 SAMAI8), oportunidad en la que el IDU (índice 30 SAMAI9) se opuso a su decreto con sustento en los siguientes argumentos: 4 Archivo pdf.002 del documento ED_2. 5 Páginas 4 y 5 del archivo pdf.002 en Documento ED_2. 6 Cuyo objeto es: “Estudios y diseños y construcción de la red peatonal SABANAGRUPO 2. barrios Ricaurte y Centro Administrativo en la ciudad de Bogotá DC” (índice 2 SAMAI). 7 Por auto de la misma fecha el tribunal admitió la demanda, índice 16 SAMAI – Gestión en otros despachos. 8 Gestión en otros despachos. 9 Gestión en otros despachos.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Actor: Consorcio SC La Sabana 104 Controversias contractuales 3 a) La parte actora desconoce la competencia conferida por la ley (Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011) al IDU para declarar el incumplimiento del contrato objeto de la presente litis. b) La demandante i) en la petición de la medida no probó, ni sumariamente, la configuración de un perjuicio en el supuesto de que se continuara con el trámite del procedimiento sancionatorio por su incumplimiento contractual; ii) ni en la demanda ni en la solicitud de conciliación formuló petición alguna de declaración de nulidad o de suspensión del procedimiento sancionatorio adelantado por él, pues, solo pretende que se declare el incumplimiento de la administración y el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, situaciones ajenas al objeto del procedimiento sancionatorio y, iii) se limita a trasladarle al juez del contrato la carga de establecer la presunta violación de garantías constitucionales en el curso de dicho procedimiento. 3.

La providencia objeto de recurso El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 6 de marzo de 2023 (índice 35 SAMAI10) negó decretar la medida cautelar solicitada por estimar que no cumplía con los presupuestos exigidos en el inciso segundo del artículo 231 del CPACA, con sustento en el siguiente razonamiento: 1) El requerimiento de la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento sancionatorio adelantando por el IDU en contra del contratista, por incumplimiento del contrato no. 1562 de 2017 objeto de la presente litis, tiene como fin despojar al IDU de la competencia conferida por los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 y restringir las facultades propias de la administración para dirigir la actividad contractual a su cargo. 2) En la demanda no se relacionó el trámite del procedimiento que adelantaba el IDU en contra del actor, por lo tanto la petición de suspensión de dicho trámite es totalmente ajena al objeto de la presente controversia. 3) La parte demandante en la solicitud de la medida cautelar no demostró i) de manera sumaria la configuración de un perjuicio irremediable en el supuesto de que 10 Gestión en otras Corporaciones.

La decisión fue notificada por estado el 7 de marzo de 2023 (índice 38 SAMAI). El mensaje de datos fue enviado el 8 de marzo de 2023 (índice 39 SAMAI). Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Actor: Consorcio SC La Sabana 104 Controversias contractuales 4 el IDU continuara con el trámite, iniciara uno nuevo o profiriera decisiones de fondo sobre el incumplimiento del contrato no. 1562 de 2017 y, ii) la urgencia de la misma (requisito indispensable para su decreto), porque no protege ni garantiza el objeto del proceso, ni la efectividad de la sentencia la cual depende de la prueba de la causa petendi y su consonancia con las leyes que regulan el contrato. 4) En todo caso, la administración no puede abstenerse del cumplimiento de las normas de orden público (artículo 86 de la Ley 1474 de 2011) so pretexto del conocimiento de similares hechos por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, el hecho de que el consorcio SC La Sabana hubiere ejercido el presente medio de control jurisdiccional contractual, la admisión de la demanda y la notificación personal de esta al demandado no generaba la pérdida de competencia del IDU para continuar y concluir (de conformidad con la ley) el referido procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en su contra. 4.

El recurso de reposición y en subsidio de apelación Inconforme con la decisión anterior, el 9 de marzo de 2023 la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación (índice 40 SAMAI11), con base en los siguientes argumentos: 1) La medida cautelar cumple con lo previsto en el artículo 230 del CPACA, pues, persigue suspender un procedimiento o actuación administrativa, hasta tanto el juez del contrato se pronuncie sobre los incumplimientos reseñados. 2) Las situaciones y hechos discutidos en la demanda de la referencia son los mismos que sustentan el procedimiento administrativo sancionatorio, porque el consorcio CS La Sabana en este asunto pretende que se declare el incumplimiento del contrato por causas imputables a la entidad contratante y, por su parte, el IDU con el referido procedimiento busca demostrar el incumplimiento contractual del contratista. 3) El IDU alegó en su favor la existencia del procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que integró ese aspecto al objeto del litigio en este proceso. 11 Gestión en otros despachos.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Actor: Consorcio SC La Sabana 104 Controversias contractuales 5 5. Decisión del recurso de reposición y concesión del recurso de apelación El 15 de mayo de 2023 (índice 43 SAMAI12), el a quo no repuso la decisión impugnada y concedió el recurso subsidiario de apelación, con base en las siguientes consideraciones: i) el procedimiento sancionatorio contractual adelantado por el IDU aún se encontraba en curso, por consiguiente, no es posible inferir que el actor fuese el titular de los derechos invocados y, ii) el contratista pretendía el reconocimiento de situaciones para esa fecha inexistentes, por cuanto sustentaba la solicitud de medida cautelar en una supuesta relación no probada entre lo pretendido por el demandante y lo debatido en el referido procedimiento sancionatorio. 6.

Trámite procesal La parte demandada IDU allegó la Resolución no. 1533 de 2023 (índice 3 SAMAI), por medio de la cual dio por terminado y ordenó el archivo del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra de la demandante derivado del contrato no. IDU-1561-2017, con sustento en que “los miembros del comité de seguimiento a la ejecución contractual del IDU recomendaron de manera unánime al asesor delegado en materia sancionatoria que e[ra] procedente declarar la terminación del procedimiento sancionatorio” (fl. 513 índice 3 SAMAI), al considerar que el IDU “perdió competencia para conocer de este a partir de la notificación de la demanda que promovió el Consorcio SC La Sabana (…), sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes que debe adelantar el Instituto de Desarrollo Urbano, para perseguir los perjuicios que se deriven del incumplimiento del contratista, debate que se deberá adelantar ante la jurisdicción contenciosa con ocasión del contrato 1561 de 2017” (fl. 614 ibidem).

II. CONSIDERACIONES La Sala15 confirmará el auto recurrido por las razones que se exponen a continuación: 12 Gestión en otros despachos. 13 Documento 62B859613C4F37D9 D427E5FC84601D9B B986A5E618B6A3EC 5EA6F748C202262F. 14 Ibidem. 15 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 150 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 26 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Actor: Consorcio SC La Sabana 104 Controversias contractuales 6 1. Las medidas cautelares en los procesos declarativos 1) En relación con las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: "Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo (…).” (se resalta).

Es claro entonces que en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales si son decretadas no implican prejuzgamiento; al respecto, el ordenamiento jurídico contempla medidas de cautela de carácter preventivas, conservativas o anticipativas, la cuales deberán tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda como lo prevé el artículo 230 del CPACA, norma que sobre su contenido y alcance dispone lo siguiente: “Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…). 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.” (se resalta). 2) A su turno, el artículo 231 ibidem fijó los requisitos para el decreto de las medidas cautelares en los siguientes términos: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Actor: Consorcio SC La Sabana 104 Controversias contractuales 7 escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”.

De conformidad con la norma citada, frente a las medidas de cautela deben concurrir los elementos tradicionales para su imposición de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación16, esto es, i) “fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho; ii) “periculum in mora” o perjuicio de la mora y, iii) la ponderación de intereses. 2.

Caso concreto 1) En este caso concreto, la Sala considera innecesario examinar, de conformidad con las normas antes citadas, la procedencia o no de la medida cautelar solicitada consistente en el decreto de la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por el IDU en contra de la aquí demandante, por cuanto, como se señaló en el acápite de los antecedentes, la entidad pública demandada en fecha posterior a la interposición del recurso de apelación de la referencia mediante la Resolución no. 1533 de 2023 (índice 3 SAMAI) dio por terminado y archivó el referido procedimiento de naturaleza sancionatoria contractual. 2) En ese orden de ideas, la petición de la medida cautelar de suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por el IDU en contra de la 16 Ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con radicación no. 11001-03- 15-000-2014-03799-00, Consejo de Estado, Sección Tercera, CP Jaime Orlando Santofimio, auto de 13 de mayo de 2015, expediente con radicación no. 2015-00022.

Expediente: 25000-23-36-000-2022-00301-01 (69.974) Actor: Consorcio SC La Sabana 104 Controversias contractuales 8 demandante carece en la actualidad de objeto, por cuanto la entidad por su propia voluntad decidió terminar y archivar la investigación, a través de la Resolución no. 1533 de 2023. De lo anterior se concluye que resolver de fondo el asunto de referencia es inane, por cuanto el procedimiento administrativo sancionatorio objeto de la solicitud de la medida de cautela, por recomendación del Comité de Seguimiento a la Ejecución Contractual del IDU, fue terminado y archivado con sustento en “la pérdida de competencia por parte de la entidad contratante para continuar con el proceso administrativo sancionatorio” (fl. 6 índice 3 SAMAI), es decir, que carece de objeto la solicitud de la media cautelar. 3) Por lo expuesto, la Sala confirmará el auto proferido el 6 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, a través del cual negó decretar la medida cautelar solicitada.

R E S U E L V E: 1º) Confírmase la decisión adoptada el 6 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Ejecutoriado este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.