Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2023-00608-00 (7870-2023) Demandante: Diego Mauricio Calderón Ramón Demandadas: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Trabajo, y Departamento Administrativo de la Función Pública Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Diego Mauricio Calderón Ramón presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la expresión «[…] y los miembros de la fuerza pública» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1252 del 2000 «por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública».

Con la demanda solicitó la suspensión provisional, para lo cual sostuvo que el fragmento demandado infringe los artículos 1.°, 53, 113, 114, 150 y 217 de la Constitución Política; el parágrafo del artículo 13 de la Ley 344 de 1996; y el artículo 3.° del Decreto 1919 de 2002. Argumento Que el parágrafo del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, expresamente excluyó de su aplicación al personal uniformado las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, sin embargo, el Gobierno Nacional despoja las facultades exclusivas del legislador y los hace destinatarios de este régimen de cesantías anualizadas.

Que el acto demandado contraría el artículo 53 y 217 superiores, pues modifica y Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00608-00 (7870-2023) desmejora el régimen prestacional de la Fuerza Pública, a pesar de que la misma Constitución Política señala que debe fijarse mediante una ley y no a través de un decreto reglamentario como ocurrió en el presente asunto, transgrediendo la jerarquía normativa y derechos constitucionales fundamentales.

Que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20171 para fijar el régimen prestacional de la Fuerza Pública debe existir una ley marco que precise el contenido básico del mismo, y al Gobierno Nacional por medio de decreto administrativo o ejecutivo solo le corresponde reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, esto es, de forma más no de fondo.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA La demanda fue admitida el 16 de abril de 2024 y, a su vez, a través de providencia de la misma fecha, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional formulada2. Dentro de la oportunidad correspondiente, manifestaron: Departamento Administrativo de la Función Pública3. Solicitó que se niegue la medida cautelar, toda vez que no satisface los requisitos legales y jurisprudenciales para decretarla, y tampoco se advierte argumento alguno que justifique su procedencia. Que el acto demandado fue expedido en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 115, y el numeral 4.° del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los principios generales establecidos por la Ley 4ª de 1992.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público4: Se opuso al decreto de la medida, al considerar que la parte actora en el acápite pertinente, se limitó a reiterar que los apartes demandados transgreden de manera directa la Constitución Política y la ley, sin que se esgrima una explicación específica para sustentar la procedencia de la suspensión del acto que solicita.

Que, en esas condiciones, la petición de medida cautelar no puede ser de recibo en esta etapa del proceso, pues los argumentos expuestos corresponden al fondo del asunto. De modo que, suspender los efectos la disposición enjuiciada ocasionaría graves perturbaciones administrativas, presupuestales y financieras, en la medida en que es la forma como se liquidan de manera cotidiana las cesantías de la mayoría de los servidores públicos. 1 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10). 2 Índices 12 y 13 de la plataforma Samai. 3 Índice 26, ídem. 4 Índice 28, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00608-00 (7870-2023) Ministerio del Trabajo5. Que, a pesar de que en la parte motiva del auto de 22 de febrero de la presente anualidad, el Despacho consideró que el acto demandado también fue suscrito por esa entidad, en la parte resolutiva se omitió vincularlo, por lo que, legalmente, no es parte en este asunto.

Que se opone al decreto de la medida, toda vez que la parte actora omitió efectuar un elemento primordial: la confrontación entre acto acusado y las supuestas normas violadas, deber que le permite al juez analizar si se advierte o no una vulneración palmaria del ordenamiento jurídico. El Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio. CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) 5 Índice 29, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00608-00 (7870-2023) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros6.

Resolución del caso concreto Antes de resolver la medida solicitada, se encuentra que uno de los argumentos expuestos por el apoderado del Ministerio del Trabajo es que no hace parte del proceso porque, a pesar de que en la parte motiva del auto del 22 de febrero de 2024, se consideró que debía ser vinculado, en la parte resolutiva se omitió dar tal orden.

El Despacho considera que dicho Ministerio sí fue vinculado legalmente al proceso por las siguientes razones: Mediante providencia del 22 de febrero de 20247 se inadmitió la demanda al considerar que el acto administrativo también fue suscrito por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de Trabajo), motivo por el cual debía ser vinculado como demandado.

Se ordenó entonces que la demanda i) debía también dirigirse en contra del Ministerio del Trabajo, como una de las partes demandadas (numeral 1.° del artículo 162 del CPACA); ii) informarse su dirección física y electrónica de notificación personal (numeral 7.°); y iii) acreditar el envío de la demanda y sus anexos (numeral 8.° de la mencionada disposición).

El demandante anexó escrito de subsanación dentro del término legal8 en el cual dio cumplimiento a todos los requerimientos, motivo por el cual se admitió el medio de control mediante auto del 16 de abril de 20249 y en el ordinal segundo se ordenó su notificación a los Ministerios de Defensa Nacional, de Hacienda y Crédito Público, del Trabajo y al Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual se surtió el 6 de mayo de 202410.

En consecuencia, el Ministerio del Trabajo se encuentra legalmente vinculado al presente proceso como parte demandada. De otra parte, en síntesis, el demandante fundó la solicitud de suspensión provisional en tres razones: i) que el legislador a través del parágrafo del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 quiso mantener el sistema de liquidación de cesantías retroactivas a las Fuerzas Militares y de Policía Nacional; ii) que el ordenamiento superior prevé que la fijación del régimen prestacional de la Fuerza Pública debe 6 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-25-000-2018- 00373-00 (1397-2018). 7 Índice 6, Samai. 8 Índice 10, ídem. 9 Índice 12, ídem. 10 Índice 24, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00608-00 (7870-2023) fijarse a través de una ley, y no de un decreto reglamentario como ocurrió en el presente asunto; y iii) que existió una extralimitación de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, toda vez que solo le correspondía fijar elementos accidentales y variables del régimen.

Sin embargo, el Despacho negará la medida cautelar por las razones que se explican a continuación. El deber de sustentación de las medidas cautelares se estableció en el primer inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual «[…] a petición de parte debidamente sustentada […]» los jueces o magistrados son competentes para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido esta carga procesal en los siguientes términos: «Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 11».

(Destacado intencional). En el acápite pertinente no se advierte un desarrollo argumentativo suficiente que permita evidenciar la contradicción del acto objeto de control judicial y las normas superiores. Además, el literal e) numeral 19 del artículo 150 superior prevé que en la fijación del régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública se presenta una concurrencia de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, pues el Congreso de la República expide una ley en la cual establece las normas generales, señalando los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.

En este sentido, emitir un pronunciamiento sobre si se presentó una extralimitación de la facultad reglamentaria por parte del ejecutivo o si en efecto, el personal uniformado de la Fuerza Pública tiene una liquidación de cesantías retroactivas, supone un escenario de prejuzgamiento. De allí que aquellos serán resueltos en la etapa procesal pertinente, es decir, en la sentencia. Por lo anterior, se concluye que no se encuentra acreditada la vulneración de las normas citadas, que ameriten decretar la suspensión provisional, siendo necesario continuar con el trámite del proceso y, por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada.

En consecuencia, se 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2022. Rad. 3881- 2019 y Sección Primera. Auto del 3 de diciembre de 2012.Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00608-00 (7870-2023) Resuelve: Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la expresión «[…] y los miembros de la fuerza pública» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1252 del 2000 «por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública».

Segundo. Reconocer personería adjetiva a los abogados Víctor Hugo Calderón Jaramillo identificado con cédula de ciudadanía 19.479.722 y portador de la tarjeta profesional 53.381 del C.S.J., como apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública (índice 26, Samai); Javier Sanclemente Arciniegas identificado con cédula de ciudadanía 79.486.565 y portador de la tarjeta profesional 81.166 del C.S.J., como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (índice 26); y Martha Ayala Rojas identificada con cédula de ciudadanía 51.790.637 y portadora de la tarjeta profesional 109.320 del C.S.J., como apoderada del Ministerio del Trabajo (índice 29).

Tercero. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente