11001031500020230454500 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: YENNY LUCILA DAZA VIDARTE Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Tema: Tutela contra providencias judiciales / derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia / principios constitucionales a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria de docentes Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Yenny Lucila Daza Vidarte, quien actúa por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 6 de junio de 2023, proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 41001-33-33-003-2022-00074-01.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis, se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento del Huila con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020.

El proceso correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Neiva que, por medio de sentencia del 24 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Huila que, a través de providencia del 6 de junio de 2023, confirmó lo fallado en primera instancia. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia del 6 de junio de 2023, incurrió en una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Señala que con la decisión acusada se configuró un defecto sustantivo por la no aplicación del régimen de cesantías adecuado, dado que pertenece al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990, 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación genera la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, alega una violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta la interpretación y aplicación de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes, mediante la cual se concluye que i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución, ii) los docentes oficiales son empleados públicos, teniendo en cuenta las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento y por lo tanto tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.

Por otro lado, señala que se incurrió en un desconocimiento del precedente establecido en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Asimismo, argumenta que no se tuvieron en cuenta las 22 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se accedió a las pretensiones de los demandantes de manera positiva al aplicar la Ley 50 de 1990 a los ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 docentes afiliados al FOMAG respetando la condición más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 12:00:00 AM, en el expediente rad. No. 41001333300220220007401, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: […]. […]».

(sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto del 30 de agosto de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Administrativo del Huila como accionado y al municipio del Huila y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. La Fiduprevisora S.A. solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.2. El municipio del Huila solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda porque la decisión del 6 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, no quebrantó o vulneró derecho fundamental alguno. Señaló que el actuar de las entidades accionadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y las del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila estuvieron amparadas en la normatividad legal, sustantiva y procesal vigente, sin ir en contravía de ningún derecho fundamental de la parte involucrada, por lo que, acceder a las pretensiones de la accionante pondría en riesgo el interés público, el debido proceso y la seguridad jurídica. 4.3.

El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva adjuntó el link de acceso al expediente digital contentivo del proceso ordinario. 4.4. La Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia por no ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 cumplir con el requisito de subsidiariedad, porque considera que la parte accionante no hizo uso de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa.

De igual modo, señaló que la tutela bajo estudio carece de relevancia constitucional, en virtud del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-128 de 2021, la cual exige que el asunto debe tener trascendencia superior y no solamente legal o de otra naturaleza, como sería la exclusivamente económica de connotaciones particulares y privadas.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo del Huila, con la expedición de la sentencia del 6 de junio de 2023, incurrió en un defecto sustantivo, una violación directa de la Constitución y un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y de los principios a la situación más favorable al trabajador y de la perpetuatio jurisdictionis de la parte accionante.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y sólo de encontrarla procedente, iii) el defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto.

3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación1, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que 1 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03- 15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 3.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1.

En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 6 de junio de 2023 y la acción de tutela se presentó el 25 de agosto de 2023. 3.1.4.

Finalmente, el asunto por resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un desconocimiento del precedente, una violación directa de la Constitución y un defecto sustantivo en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional2, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad 2 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU- 567 de 2015, entre otras. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales3, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»4.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»5. 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma6.

En ese sentido, el precedente judicial7 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho8. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido9.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de 6 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 7 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 8 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 9 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”10.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales11, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial12.

3.4. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la carta política, según el cual «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»13. 10 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Sentencia SU-336 de 2017, Corte Constitucional. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»14.

Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4°) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

4. CASO CONCRETO Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 6 de junio del 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación 14 Sentencias T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 inoportuna de las cesantías a la demandante, bajo las siguientes consideraciones: «Para resolver tal recurso, la Sala pone de presente que conforme el marco normativo y jurisprudencial expuestos en el acápite anterior, es claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Que los recursos del Fondo se descuentan directamente de aquellos destinados en el Sistema General de Participaciones para educación y de los que aporte adicionalmente la Nación. Adicionalmente, que los docentes son afiliados forzosos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la liquidación y forma de pago de sus prestaciones sociales, entre ellas las cesantías, se regula según la Ley 91 de 1989, estatuto que no señaló términos para la consignación ni para el pago de las cesantías y en consecuencia, tampoco reguló la sanción moratoria para el caso en que tales actuaciones no se realicen, como si lo hizo el legislador para el caso de los servidores públicos en general, mediante las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y extensivo a los docentes oficiales, pero solo para el caso de la sanción por el pago tardío de las cesantías, no para el caso de la consignación anual de las mismas prevista en la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignación antes del 15 de febrero de cada año en las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día de retardo, régimen en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en consonancia con el Decreto 1852 de 1998, fue extendido a todos los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, contrario a lo señalando por la parte actora y recurrente, la Sala encuentra que en esa extensión normativa no se incluyeron los docentes oficiales; en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional (FOMAG) y porque para esos efectos, cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

En ese orden, pretender aplicar, so pretexto de la favorabilidad, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de docentes oficiales, que en la materia se rigen por el artículo 15 de la referida Ley 91 de 1989, sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley.

En efecto, para asegurar el principio de favorabilidad laboral en el reconocimiento de la sanción moratoria como la condición más beneficiosa para los docentes, a raíz de la omisión legislativa en el régimen salarial de la Ley 91 de 1989, mediante sentencia de unificación SU-336 de 201717 la Corte Constitucional consideró que los profesores al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y desde entonces quedó zanjada la discusión y la disparidad de criterios sobre la materia al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Ahora, si se tratara de la aplicación del principio de favorabilidad en razón a que dos normas regulen una misma situación fáctica, vemos que en este caso no resulta procedente ese análisis para dar aplicación a la Ley 50 de 1990, pues dicha normativa regula se aplica cuando un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones y su empleador debe consignar tales cesantías a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación, mientras que la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, no existe un fondo privado como lo indica tal norma general.

Tampoco observa la Sala que con la negativa del a quo en dar aplicación a la Ley 50 de 1990 se transgreda al principio de igualdad, pues del análisis jurisprudencial realizado en acápite anterior se colige que con la sentencia C-928 de 2006 la Corte Constitucional determinó que “los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 199019”; esto es, no es cierto que existe vulneración al principio de igualdad sobre la base de cómo se liquidan y pagan las cesantías en el régimen especial de los docentes afiliados al FOMAG respecto de quienes son beneficiarios de las previsiones de la Ley 50 de 1990 en esa materia.

De esta manera, la Sala no acoge el cargo relacionado con el presunto desconocimiento del precedente constitucional de la sentencia SU-098 de 2018, pues tal y como lo señaló el a quo, dicha sentencia no es aplicable al caso concreto en la medida que no guarda identidad fáctica con el que aquí se examina, si se tiene en cuenta que en esa oportunidad la Corte analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidades territoriales en la afiliación de los docentes al FOMAG, que fueron vinculados en provisionalidad y que habían culminado su vinculación laboral».

De lo anterior, se advierte que la decisión del Tribunal accionado de confirmar la decisión que negó las súplicas de la demanda obedeció a que, en su criterio, los docentes oficiales no son acreedores de la sanción moratoria, ni de la indemnización procurada, comoquiera que la Ley 50 de 1990 no les es aplicable, toda vez que ellos cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Ello lo llevó a concluir que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al asunto puesto que, entre otras cosas, la Corte Constitucional en dicha oportunidad se refirió a unos docentes que no fueron afiliados al FOMAG y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para aquellos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En esa medida, señaló que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 prevé la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que contemple sanción alguna. En consecuencia, la autoridad judicial accionada sostuvo que, de acuerdo con la normatividad aplicable al caso y las pruebas adjuntadas al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yenny Lucila Daza Vidarte no es acreedora de la sanción moratoria pretendida en la demanda.

Lo expuesto permite a la Sala de Subsección concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados por la parte accionante toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, la normatividad vigente y las providencias judiciales proferidas al respecto, estableció que la sanción solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes.

Lo anterior, porque los docentes tienen un régimen especial dispuesto por la Ley 91 de 1989; asimismo, que no es dable seguir el criterio señalado en la sentencia SU098 de 2018, por cuanto allí la Corte ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Constitucional se refirió sobre varios asuntos de presupuestos fácticos diferentes, entre ellos, el hecho de que los allí demandantes no hubieran sido afiliados al FOMAG, situación que difiere de la de la hoy accionante, que sí se encuentra vinculada a dicho fondo.

En este punto, es relevante destacar que la misma Corte Constitucional, de manera posterior, al analizar un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, profirió la sentencia SU-573 de 2019, en la que precisó: «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela15, pues la intervención del juez constitucional se justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” 16,ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”17.

Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”18, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con 15 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso.

Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.

Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 16 Sentencia T-685 de 2003. 17 Ibid. 18 Sentencia SU-053 de 2015. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.

Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado19 Sentencia SU- 336 de 2017 Sentencia T- 008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.

Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamento jurídico el reconocimiento de la sanción Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. (…) 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”20.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes21 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga22-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 19 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 20 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 21 Ibid. 22 Sentencia T-425 de 2019.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199823, pero no cancelada. 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201824, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”25.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”26, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad27. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. 23 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 24 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T- 7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 25 Sentencia SU-098 de 2018. 26 Sentencia SU-354 de 2017. 27 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.

Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69.- Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU- 332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”28, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes29 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990».

Es claro, entonces, que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno pues, como quedó visto, no ha sido expedida una sentencia de unificación vinculante que imponga el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías a los docentes que se encuentran en la misma situación fáctica de la accionante y, en ese sentido, el Tribunal resolvió el asunto bajo un análisis plausible, con una carga de argumentación 28 Sentencia SU-332 de 2019. 29 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 suficiente y razonable que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso y acceder a las súplicas de la demanda no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa.

De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

En este orden de ideas, al no evidenciarse que se haya incurrido en ninguna de las causales específicas de procedibilidad, esta Sala de Subsección negará el amparo solicitado mediante la acción de tutela instaurada por la señora Yenny Lucila Daza Vidarte en contra del Tribunal Administrativo del Huila. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04545-00 Accionante: Yenny Lucila Daza Vidarte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la señora Yenny Lucila Daza Vidarte en contra del Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado