73001233300020160047602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Tema: prima especial, artículo 14 de la Ley 4 de 1992; procuradora judicial II administrativa.

Reiteración jurisprudencial. Subtema 1: prescripción de obligaciones salariales, artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969. Sentencia SUJ- 016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2019. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces el 28 de mayo de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mary Parga de Ospina en condición de procuradora judicial II administrativa, solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, como un factor mensual adicional al salario básico, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de julio de 2000. La entidad demandada se opuso al reconocimiento de la prima especial con el argumento de que esta no constituye factor para la liquidación y pago de las prestaciones de la demandante y no corresponde a un porcentaje determinado.

El tribunal declaró la nulidad del acto demandado, pero se abstuvo de condenar a la entidad porque los periodos reclamados por la parte actora se encontraban cobijados por la figura de la prescripción. La demandante apeló la sentencia en cuanto a la improcedencia de la prescripción. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Mary Parga de Ospina, mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Nación, Procuraduría General de la Nación, el 21 de julio de 20161, con las siguientes: 2.1.1.

Pretensiones: (i) Declarar la nulidad del Oficio SG 006125 del 16 de diciembre de 2015, expedido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial, sin carácter salarial como adición o agregado a la asignación básica, conforme el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de julio de 2000, y la reliquidación de sus prestaciones sociales con el 100% de la asignación básica.

Asimismo, solicitó la nulidad de la Resolución núm. 299 del 18 de marzo de 2016, que resolvió en forma negativa el recurso de reposición. (ii) Condenar a la Procuraduría General de la Nación, a reconocer y pagar a la señora Mary Parga de Ospina el 30 % del salario básico a título de pima especial, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de julio de 2000, como sobresueldo a la remuneración básica.

(iii) Condenar a la Procuraduría General de la Nación, a reliquidar y pagar a favor de la demandante, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de julio de 2000 todas sus prestaciones sociales, teniendo como base el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo el 30% de la asignación básica que no se tuvo en cuenta porque se le denominó prima especial sin carácter salarial.

(iv) Condenar a la Procuraduría General de la Nación, a reconocer y pagar a la demandante las diferencias existentes entre lo liquidado y con el 70% del salario básico y la liquidación que resulte teniendo como base el 100% de este, incluyendo el 30% que la entidad tomó para denominarlo prima especial sin carácter salarial. (v) Ordenar a la entidad demandada que ajuste e indexe las sumas de condena, con el reconocimiento de intereses, se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene a la demandada a pagar las costas procesales. 2.1.2.

Hechos 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente2: (i) Mary Parga de Ospina prestó servicios en la Procuraduría General de la Nación, desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de julio de 2000 y el último cargo que ocupó en la entidad fue el de procuradora judicial II. (ii) El 11 de noviembre de 2015 solicitó a la Procuraduría General de la Nación el reconocimiento y pago de la prima especial, sin carácter salarial, como un valor agregado o plus al salario y la reliquidación de todas sus prestaciones sociales y 1 C. Principal, folio 1. 2 C. Principal folios 26 a 35.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 salariales, teniendo como base el 100% de su remuneración básica, lo que incluye el 30% que la entidad le ha descontado para denominarlo prima especial.

(iii) La Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio SG 006125 del 16 de diciembre de 2015, negó la solicitud de la señora Mary Parga de Ospina. Contra dicha decisión, la peticionaria presentó recurso de reposición. (iv) La referida entidad, a través de la Resolución núm. 299 del 18 de marzo de 2016, confirmó en todas sus partes el oficio del 16 de diciembre de 2015.

(v) La Procuraduría 26 Judicial II para Asuntos Administrativos, mediante constancia del 5 de julio de 2016, informó que en audiencia celebrada el 28 de junio de 2016 se declaró fallida la conciliación, al no existir ánimo conciliatorio entre las partes, por lo que dispuso tener por cumplido el requisito de procedibilidad dispuesto en la Ley 640 de 2001. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3. La demandante citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, preámbulo, los artículos 5, 6, 13, 29, 40, 48, 53 y 90; Ley 4 de 1992, artículo 14; Ley 1437 de 2011, artículos 13, 103, 104, 106, 107, 124, 125, 135, 136 y 138. 4. En el concepto de violación, afirmó que el acto administrativo demandado fue expedido con desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse porque no tuvo en cuenta que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 estableció una prima no inferior al 30% ni superior al 60% para los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público. 5.

Expresó que los actos acusados se sustentaron en una interpretación ajena a la previsto por el legislador, pues acogieron las directrices emitidas por el Gobierno nacional en los decretos salariales en los que se dispuso que «se considera prima especial sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual». Esto, derivó en que a la accionante y otros servidores de la Procuraduría General de la Nación se les liquidaran las prestaciones sociales sobre el 70% de la asignación básica y no con el 100%.

Sumado a que no se le reconoció y pagó la referida prima. 6. Manifestó que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de abril de 2014 (expediente 11001-03-25-000- 2007-00087-00), declaró la nulidad de la expresión «sin carácter salarial» contenida en los decretos expedidos por el Gobierno nacional, al considerar que las primas son un incremento de los ingresos derivados de la relación laboral, por lo que no es posible desmejorar los salarios ni prestaciones de los servidores públicos. 7.

Afirmó que la administración desconoció los derechos a la igualdad, el debido proceso y a la seguridad social de la demandante porque dejó de realizar los aportes a pensión sobre el 100% del salario básico y la prima especial, lo cual tuvo un impacto negativo en la liquidación de su pensión de jubilación. 8. Así pues, indicó que en este asunto no es aplicable el instituto jurídico de la prescripción porque esta solo empieza a correr a partir del día siguiente a la ejecutoria Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la sentencia del 29 de abril de 2014, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos que el permitieron a la administración liquidar y pagar irregularmente la prima especial y el salario básico de sus beneficiarios, con desconocimiento del artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Adicionalmente, refirió que sus pretensiones se dirigen a reclamar el pago de prestaciones de naturaleza periódica. 2.2. Contestación de la demanda 9. La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda3, con fundamento en las siguientes razones: 10. Precisó que en su calidad de entidad nominadora no tiene la facultad constitucional y legal para definir el régimen salarial de los funcionarios vinculados a su planta de personal, toda vez que ello es una competencia del Gobierno nacional de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 superior y la Ley 4 de 1992. 11.

Explicó que en atención las directrices contenidas en los decretos salariales expedidos por el Gobierno nacional, la remuneración de los procuradores judiciales II está compuesta por asignación básica, gastos de representación y prima especial. Así pues, la prima que reclama la demandante corresponde a un valor fijo adicional y diferente a los demás conceptos enunciados. 12.

Refirió que la prima especial para los procuradores judiciales II no corresponde a un porcentaje determinado, que se haya tomado de la asignación básica como ocurre en algunos casos analizados por la jurisdicción en relación con la Fiscalía General de la Nación o la Rama Judicial. 13. Asimismo, afirmó que la prima especial, tal como lo solicita la demandante, no tiene incidencia alguna con la liquidación de prestaciones sociales, por tanto, no podría tenerse en cuenta para liquidar ningún otro emolumento salarial o prestacional distinto a la dispuesto en la normativa que regula la materia. 14.

Por otra parte, expuso que en el presente asunto se configura la prescripción de las prestaciones reclamadas por la demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, en los cuales se establece que las acciones derivadas de los derechos laborales, tanto de los trabajadores particulares como de los servidores públicos, prescriben en 3 años contados a partir el momento en que la obligación se hizo exigible, lo cual, para el caso objeto de estudio debe contabilizarse desde el 11 de noviembre de 2015, cuando radicó la petición en la entidad. 15.

Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido. 3 C. Principal folios 93 a 104. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.3.

Sentencia de primera instancia 16. El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, mediante sentencia dictada el 28 de mayo de 20214, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: INAPLICAR por inconstitucionales y con efectos inter partes las siguientes disposiciones legales el artículo 6 del decreto 658 de 2008, el artículo 8 del decreto 723 de 2009, el artículo 8 del decreto 0874 de 2012, el artículo 8 del decreto 1024 de 2013 y el artículo 8 del decreto 194 de 07 de febrero de 2014.

TERCERO: APLICAR, el precedente Jurisprudencial de Unificación de Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, contenido en la sentencia SUJ-016-CE-52-2019, sentencia 00041 de 2019, aclarada mediante auto de fecha 10 de octubre del 2019 tal y como lo ordena el artículo 10 y 102 de la ley 1437 de 2011 y de conformidad con lo aquí expuesto.

CUARTO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SG N.° 006125 del 16 de diciembre de 2015, así como la nulidad también de la Resolución N.° 299 del 18 de marzo de 2016, mediante la cual se confirmó el oficio SG N.° 006125 del 16 de diciembre de 2015, emanado de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con lo expuesto en la presente sentencia.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que se declaró la excepción de prescripción por todos los derechos reclamados por la demandante por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1993 hasta el 30 de julio del año 2000, no había lugar a imponer condena alguna, por cuanto estos derechos se encuentran cobijados por el fenómeno de la prescripción, de conformidad con lo expuesto en la presente sentencia.

SEXTO: Sin condena en costas por no haberse causado al no imponerse condena alguna, de conformidad con lo expuesto en la presente sentencia. […]5. 17. Al realizar el análisis de legalidad de los actos demandados, el tribunal explicó que la prima especial fue establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y, a través del artículo 1 de la Ley 332 de 1996, extendió su aplicación a los empleados del Ministerio Público. 18.

Asimismo, indicó que, en desarrollo de las referidas normas, el Gobierno nacional expidió los decretos anuales de ajuste salarial desde el año de 1993 en adelante, bajo el entendido que el 30% del salario básico se conformaba por la prima especial. En este sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado6, mediante sentencia del 2 de abril de 2009, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 618 de 2007, al considerar que la referida prestación debe entenderse como un fenómeno retributivo adicional al salario básico. 4 C. Principal folios 147 a 163. 5 S transcribe incluso con errores. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, radicado núm. 11001-03-25- 000-2007-00098-00 (1831- 07).

Así pues, en realidad no crea un concepto adicional; por el contrario, disminuye la remuneración de los servidores, en contravía de los principios de progresividad y no regresividad, y la prohibición de desmejorar los salarios de los trabajadores, lo cual exige inaplicar dichas disposiciones de conformidad con el artículo 4 de la Constitución. 20.

De esta manera, afirmó que dicho criterio fue ratificado por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en cuanto consideró que la prima especial constituye un incremento y no una reducción de los ingresos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta prestación. 21.

Informó que las certificaciones laborales de salarios y de tiempo de servicios permiten evidenciar que la Procuraduría General de la Nación desde la vinculación de la demandante a la entidad no le pagó la prima especial como un agregado o adición al salario, equivalente al 30% de este; en contraste, tomó un 30% de su asignación para denominarlo prima.

Así pues, con esa remuneración disminuida, liquidó todas sus prestaciones sociales. 22. En este orden, resaltó que la prima especial es un agregado o adición al salario básico, en tal sentido debe tenerse en cuenta para el cálculo de los aportes a la seguridad social en pensión, pues, aunque no tiene carácter salarial para liquidar prestaciones, lo cierto es que sí lo tiene para efectos pensionales, por expresa disposición del artículo 1 de la Ley 332 de 1996.

Esto significa, que la administración no ha pagado la prima especial, como un incremento o valor adicional al salario, tampoco ha efectuado los aportes derivados de este factor a la seguridad social en pensiones. 23. Con fundamento en lo anterior, concluyó que el acto administrativo demandado, así como los decretos del Gobierno nacional, que consideran el 30% del salario básico como prima especial, son contrarios al ordenamiento superior. 24.

Por otro lado, manifestó que el 11 de noviembre de 2015 la parte actora radicó la petición en la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago de los conceptos reclamados en la demanda, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 41 y 102 de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 los valores causados con anterioridad al 10 de noviembre de 2012 se encuentran sometidos a la prescripción trienal.

De esta manera, como la desvinculación de la actora se materializó el 20 de julio de 2000, no hay lugar a imponer condena alguna en contra de la demandada y a favor de la demandante. 25. Finalmente, consideró que no era procedente condenar en costas a la entidad demandada. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.4.

Recurso de apelación 26. La apoderada de la demandante pidió que se revoque la sentencia de primera instancia7 y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la prima especial como factor salarial para el pago de los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 30 de julio de 2000, por tratarse de derechos irrenunciables e imprescriptibles. 27.

Al respecto, mencionó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia del 26 de marzo de 2021, resolvió un asunto similar al de la demandante en el que reconoció la prima especial del 30% creada por la Ley 4 de 1992, como factor salarial para el pago de aportes a pensión, durante el tiempo en que la parte actora laboró como juez de la República (1 de enero de 1993 hasta el 23 de marzo de 2000), por ser derechos irrenunciables e imprescriptibles.

Así pues, es viable que se haga extensiva esta interpretación al caso de la señora Mary Parga de Ospina. 28. Afirmó que, si bien la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 2019, precisó la manera como se debe aplicar la prescripción en asuntos de prima especial, también es cierto que dicha providencia se expidió con posterioridad a las reclamaciones administrativas radicadas ante la Procuraduría General de la Nación, el 11 de noviembre de 2015 e incluso la presentación de la demanda, el 3 de agosto de 2016. 29.

En este sentido, consideró que la sentencia del 2 de septiembre de 2019 no es un referente para contabilizar los términos de prescripción de los derechos reclamados, pues desconoce que, a partir de la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 29 de abril de 2014, se declaró la nulidad de los artículos que instituyeron la expresión que permitía tomar el 30% del salario como prima especial, y esa es la razón por la que se acude a reclamar el pago de las acreencias laborales adeudadas. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 30. Mediante auto del 7 de abril de 2022, la Subsección A8 declaró fundado el impedimento manifestado por los magistrados integrantes de esta Subsección9 en esa época, al considerar que se configuraba el supuesto de hecho establecido en la causal primera del artículo 141 del CGP, por haber sido beneficiarios de la prima especial en su condición de magistrados de tribunal, circunstancia que generaba interés directo en el proceso. 31.

Los magistrados integrantes de la Subsección A presentaron manifestación de impedimento10, con sustento en el artículo 141-1 del CGP, esto es, tener interés directo en el proceso porque fueron beneficiarios de la prima especial en condición de magistrado de tribunal, magistrado auxiliar y procurador delegado ante el tribunal. La Sala de Conjueces declaró fundado el impedimento mediante auto del 12 de 7 C. Principal, folios 174 a 176. 8 C. Principal, folios 186 y 187. 9 C. Principal, folio 184. 10 C. Principal, folios 270 a 271 Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 septiembre de 202211. 32.

El conjuez designado por sorteo, en los términos el artículo 115 del CPACA12, admitió el recurso de apelación mediante auto del 2 de mayo de 2023, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y ordenó pasar el expediente al despacho dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de dicho auto para dictar sentencia, siempre que no hubiera pruebas para decretar y practicar (art. 247-5 del CPACA)13. 33.

Mediante auto del 10 de marzo de 202514, el conjuez designado por sorteo para tramitar el presente asunto resolvió devolver el expediente al despacho de origen en los términos del artículo 116 del CPACA15, según el cual «los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento que dé lugar al nombramiento de estos». 34.

Frente a la configuración del supuesto previsto en el artículo 116 del CPACA sobre la «posesión y duración del cargo de Conjuez», es del caso precisar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, en providencias recientes, han declarado infundado el impedimento manifestado por magistrados de distintos tribunales del país, en asuntos relacionados con el reconocimiento de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 35.

Asimismo, la mayoría de los integrantes de esta Sala, en sesión celebrada el 29 de agosto de 2024, decidieron declarar infundado el impedimento, en procesos con supuestos similares a los que se analizan en el presente asunto, por tres razones, a saber16: (i) Las manifestaciones de impedimento se sustentan en consideraciones generales que resultan insuficientes para encuadrar el caso particular en el supuesto descrito en la causal;

(ii) no exponen situaciones actuales y concretas que acrediten la configuración de la causal; (iii) no mencionan el beneficio que sustenta «el interés directo o indirecto en el proceso» ni precisan cómo la decisión del caso puede resultar útil para los intereses de quien manifiesta el impedimento. 36. En este orden, la Sala procede a dictar sentencia por encontrarse acreditado el supuesto previsto en el artículo 116 del CPACA, derivado de la modificación de la integración de la Sala, en la que los nuevos magistrados desplazan a los conjueces 11 C. Principal, folio 140. 12 CPACA, artículo 115.

Conjueces. (…) Le elección y sorteo de los conjueces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso- Administrativo, en sus diferentes secciones y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso. 13 C. Principal, folio 276. 14 Samai, exp. 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021), índice 36, certificado núm. D1978EDFF419D1F2 D591645D92403067 3ADDED439C053DBA 8C7A40E538DA0816. 15 Posesión y duración del cargo de Conjuez.

Designado el conjuez, deberá tomar posesión del cargo ante el Presidente de la sala o sección respectiva, por una sola vez, y cuando fuere sorteado bastará la simple comunicación para que asuma sus funciones. // Cuando los Magistrados sean designados conjueces sólo se requerirá la comunicación para que asuman su función de integrar la respectiva sala. // Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica la integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, expedientes 1774-2024, 5436-2023 y 1286-2024.

En igual sentido, ver autos dictados por la Subsección B, expedientes 4042-2023 y 4079-2023 del 30 de enero de 2025, y 3819-2024 y 5624-2024 del 6 de febrero del mismo año. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cuando «no se les predique causal de impedimento o impedimento que dé lugar al nombramiento de estos».

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. Al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, le corresponde el conocimiento del presente asunto en atención a la competencia que le confiere el inciso primero del artículo 150 del CPACA, para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 38. De acuerdo con el marco fijado en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, que habilita al juez de segunda instancia para pronunciarse únicamente en relación con los reparos concretos presentados por la apelante17, la Sala procede a resolver el siguiente problema jurídico: 39. ¿La obligación derivada del reconocimiento y pago de la prima especial y la consecuente reliquidación de las prestaciones con base en el 100 % de la remuneración mensual que se fraccionaba, se hizo exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad proferida el 29 de abril de 2014? 3.3.

Marco normativo. Reiteración jurisprudencial 40. La Ley 4 de 1992, al establecer los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, «excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación», con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 41.

El Gobierno nacional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 51 de 199318, por medio del cual se fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la rama judicial, del Ministerio Público, de la justicia penal militar, vinculados a partir de su vigencia, en el artículo 9 estableció una prima especial, en los siguientes términos: Artículo 9.

Los funcionarios a que se refiere el artículo 14° de la Ley 4ª de 1992, con excepción de los señalados en el parágrafo de dicho artículo, tendrán derecho a percibir a partir del 1° de enero de 1993, una prima especial, sin carácter salarial, equivalente al treinta por ciento (30%) del salario básico. La prima a que se refiere el presente artículo es incompatible con la prima a que hace referencia el artículo 7° del presente decreto. 17 CGP, artículos 320 «fines de la apelación» y 328 «competencia del superior». 18 «Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones» Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 42.

Con posterioridad, la Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial para los servidores mencionados en el artículo 14 de dicha ley (i) formaría parte del ingreso base solo para la liquidación de la pensión de jubilación, con cargo a las cotizaciones correspondientes y (ii) se aplicaría, con las mismas limitaciones19, a los magistrados auxiliares y abogados asistentes de las altas cortes, magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, magistrados del Tribunal Nacional y magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los procuradores delegados de la Procuraduría General de la Nación. 43.

En los decretos anuales dictados para fijar las normas del régimen salarial y prestacional de los servidores citados, el gobierno nacional reiteró que la prima especial es un emolumento sin carácter salarial equivalente al «treinta por ciento (30%) del salario básico mensual» de los magistrados de los tribunales de todo orden, de los jueces y de los demás servidores enunciados en las leyes 4 de 1992 y 332 de 1996.

Asimismo, determinó que la prima especial reconocida a quienes ejercen los cargos de secretario general y magistrado auxiliar de las altas cortes, entre otros, equivale al treinta porciento (30%) de la «remuneración mensual». 44. En el primer análisis de legalidad de los decretos anuales que fijaron las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la rama judicial, esta Sección, mediante sentencia del 9 de marzo de 2006, decidió negar la nulidad deprecada con el argumento de que «el espíritu de la Ley 4ª de 1992 al cual se acogió de manera fidedigna el Gobierno Nacional en los apartes de los actos acusados, consistió en “quitarle” a una porción de la asignación básica efectos salariales y reflexionó que como toda asignación básica per se comporta efectos salariales decidió denominarla prima en orden a evitar confusiones generadoras de controversias jurídicas»20. 45.

En el segundo estudio de legalidad, la Sección, mediante sentencia del 2 de abril de 2009, presentó una «rectificación jurisprudencial» en el sentido de precisar que «el control jerárquico» entre los decretos expedidos anualmente por el gobierno nacional para fijar las normas del régimen salariales y prestacional de los servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar y de la procuraduría, «no puede de manera alguna ser de mera literalidad o de simple confrontación formal de normatividad, pues como la Sala ahora lo sostiene, la naturaleza misma de la ley marco obliga a que el control de los decretos que la desarrollan deba necesariamente ser de contenido»21. 46.

Conforme con el «examen de valor» o de contenido de la norma acusada de nulidad, la Sala concluyó que «el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico».

Asimismo, frente a los efectos de la nulidad señaló que al desaparecer la prima como una fracción de la remuneración mensual se descarga «el castigo de dicho 30% que, conforme a los términos de la norma invalidada, restringía en ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores». 19 Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-444 de 1997. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2006, exp. 11001-03-25-000-2003-00057-00(121-03). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00(1831-07).

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 47. En una tercera ocasión, la Sala de conjueces, por medio de sentencia del 29 de abril de 2014, declaró la nulidad de los artículos que fijaban el porcentaje de la prima especial como una fracción de la remuneración mensual prevista en múltiples decretos dictado por el gobierno nacional, al encontrar que contravinieron lo dispuesto en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, según el cual, «en ningún caso» el gobierno nacional puede desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado. «Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad»22.

La nulidad dispuesta en esa ocasión tuvo el mismo efecto señalado en la sentencia del 2 de abril de 200923. 48. Por último, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2019 dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, reiteró la tesis expuesta en las sentencias que declararon la nulidad de los artículos que fijaban el porcentaje de la prima especial, al considerar que, «a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993; 104, 106 y 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos», el gobierno nacional ha considerado como prima «lo que en realidad constituye el 30 % del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30 % que, se reitera, es parte de su salario básico y/ o asignación básica»24. 49.

En este escenario, la referida sentencia fijó las reglas de interpretación del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en los siguientes términos: «[…] 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor.

La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de la pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de abril de 2014, exp. 11001-03-25-000-2007-00087-00(1686-07). «Declárase la nulidad, con los efectos previstos en la parte motiva de esta sentencia, de los siguientes Artículos: 9º del Decreto 51 de 1993; 9º y 10º del Decreto 54 de 1993; 6º del Decreto 57 de 1993; 9º del Decreto 104 de 1994; 6º del Decreto 106 de 1994; 9º y 10º del Decreto 107 de 1994; 10º y 11º del Decreto 26 de 1995; 7º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 47 de 1995; 9º del Decreto 34 de 1996; 10º, 12º y 14º del Decreto 35 de 1996; 6º del Decreto 36 de 1996; 9º del Decreto 47 de 1997; 9º, 11º y 13º del Decreto 56 de 1997; 6º del Decreto 76 de 1997; 6º del Decreto 64 de 1998; 9º del Decreto 65 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 67 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 37 de 1999; 9º del Decreto 43 de 1999; 6º del Decreto 44 de 1999; 9º, 11º y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9º del Decreto 2739 de 2000; 7º del Decreto 2740 de 2000; 9º del Decreto 1474 de 2001; 7º del Decreto 1475 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 1482 de 2001; 7º del Decreto 2720 de 2001; 9º del Decreto 2724 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 2730 de 2001; 6º del Decreto 673 de 2002; 9º del Decreto 682 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 683 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 3548 de 2003; 9º del Decreto 3568 de 2003; 6º del Decreto 3569 de 2003; 8º, 10º y 12º del Decreto 4169 de 2004; 9º del Decreto 4171 de 2004; 6º del Decreto 4172 de 2004; 8º, 10º y 12º del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6º del Decreto 936 de 2005; 9º del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8º, 10º y 12º del Decreto 392 de 2006; 9º del Decreto 617 de 2007; 6º del Decreto 618 de 2007; 8º, 10º y 12º del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8º, 9º, y 11 del Decreto 3048 de 2007. 23 «[…] es decir, no puede el intérprete de ninguna manera suponer que al desaparecer la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración mensual de tales empleados, su asignación para la época en que tuvo vigencia el Decreto, sea del 70% de la escala remuneratoria allí prevista, se trata sencillamente de descargar el castigo de dicho 30%, que conforme a los términos de la norma invalidada, restringía en ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores». 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18).

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo». [sic]. 50.

En cuanto a la prescripción de la prima especial, la sentencia citó los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, para establecer que el cómputo de dicho término supone la definición de dos aspectos, a saber: «(i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción». 51.

En lo atinente a la exigibilidad, precisó que «el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992 (…). En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podrían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa». 3.4.

Caso concreto 52. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado, la Sala procede a verificar si la demandante acredita los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, esto es, el ejercicio de uno de los cargos que da derecho al pago de ese factor, la verificación del periodo laborado en dicho empleo y la constancia de la reclamación radicada en la entidad demandada.

A partir de la acreditación del derecho, procederá la Sala a establecer si operó la prescripción frente a las obligaciones que se derivan del reconocimiento. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 53.

Así pues, en lo atinente a la vinculación de la demandante al empleo público que generaba el derecho a devengar la prima especial, al expediente se allegó certificación del 5 de noviembre de 2015, expedida por el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, con la que se demuestra que ejerció el cargo de procuradora judicial de manera ininterrumpida durante los siguientes periodos25: CARGO DESEMPEÑADO DEPENDENCIA FECHA INICIO FECHA FIN procuradora judicial grado 21 Procuraduría General de la Nación 01/01/1993 31/12/1995 procurador judicial II Procuraduría General de la Nación 01/12/1996 30/06/2000 54.

En cuanto al pago de la prima especial durante el periodo de ejercicio del cargo, la referida certificación da cuenta del pago de la remuneración mensual y de la prima citada, como se expone a continuación26: Concepto 1993 1994 1995 1995 1996 Procurador Judicial Procurador Judicial Procurador Judicial Procurador Judicial Procurador Judicial II 01-ene-31 dic 01-ene-31 dic 01-ene-31 dic 01-feb-31 dic 01-ene-31 dic Sueldo 697.115 843.509 995.341 995.341 1.144.643 Gastos de Representación 697.115 843.509 995.341 995.341 1.144.643 Prima Especial No Salarial 597.206 686.786 Total Mensual 1.394.230 1.687.018 1.990.682 2.587.888 2.976.072 Concepto 1997 1997 1998 1999 1999 2000 Procurador Judicial II Procurador Judicial II Procurador Judicial II Procurador Judicial II Procurador Judicial II Procurador Judicial II 01-ene-31 dic 01-feb-31- dic 01-ene-31 dic 01-ene-31 dic 01-ene-31 dic 01-ene-31 dic Sueldo 1.236.215 1.236.215 1.564.796 1.721.276 1.721.276 1.880.150 Gastos de Representación 1.236.215 1.236.215 1.564.796 1.721.276 1.721.276 1.880.150 Prima Especial No Salarial 741.728 - - Prima especial salarial - 741.728 860.405 946.445 946.445 1.033.802.

Prima de Nivelación 225.494 225.494 - - Bonificación por Compensación - - 2.382.250 2.602.132 Total Mensual 3.439.652 3.439.652 3.989.997 4.388.997 6.771.247 55. A partir de lo anterior, para la Sala es claro que a la demandante se le pagaron los salarios y se le liquidaron las prestaciones con una base salarial reducida en el 30 %, porcentaje que se pagó a título de prima especial, tal y como lo establecían los decretos salariales expedidos por el Gobierno nacional. 56.

Así, por ejemplo, el Decreto 35 de 1996, vigente para el periodo reclamado por la demandante, por medio del cual el Gobierno nacional dictó disposiciones en materia 25 C. Principal, folio 17 y 18. 26 Folios 24 a 26 cuaderno principal. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 salarial y prestacional para los empleados públicos de la Procuraduría General de la Nación, dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 10. A partir del 1o. de enero de 1996, la remuneración mensual de los Procuradores Judiciales II ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Penal Militar, Nacional, ante jurisdicción agraria, de Menores y Familia, será de: dos millones novecientos setenta y seis mil setenta y dos pesos ($2.976.072.00) moneda corriente; discriminados así: asignación básica un millón ciento cuarenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y tres pesos moneda corriente ($1.144.643.00) moneda corriente; gastos de representación un millón ciento cuarenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y tres pesos ($1.144.643.00) moneda corriente y prima especial de seiscientos ochenta y seis mil setecientos ochenta y seis pesos ($686.786.00) moneda corriente. […]

ARTÍCULO 14. Los Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial tendrán derecho a una prima especial equivalente al treinta por ciento (30%) del salario básico. Esta prima es incompatible con la prima especial a que se refieren los artículos anteriores. 57. En este escenario, resulta pertinente reiterar que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 previó la creación de una prima especial no inferior al 30 % ni superior al 60 % del sueldo básico, sin carácter salarial, emolumento que, según las sentencias de nulidad dictadas por esta corporación, constituye una adición o complemento a la remuneración mensual, no una fracción de esta.

Asimismo, por disposición de la Ley 332 de 1996 que modificó la Ley 4 de 1992, esta prima especial constituye factor salarial únicamente para la liquidación de la pensión de jubilación, tal y como lo han reiterado los decretos anuales dictados por el Gobierno nacional para fijar las normas del régimen salarial y prestacional y las sentencias que ha dictado esta sección sobre el tema. 58.

En atención a lo expuesto, es posible afirmar que la demandante se encuentra en una situación fáctica y jurídica análoga a la decidida en la sentencia proferida por la Sala de Conjueces el 2 de septiembre de 2019, en la que se demostró el fraccionamiento de la remuneración mensual, al pagar a la servidora una asignación mensual distribuida en 70 % por concepto de sueldo y 30 % por concepto de prima especial.

Por tal motivo, a la actora le asiste el derecho a la reliquidación de las prestaciones con el 100 % de la remuneración mensual, dado que la prima especial no formaba parte de ese porcentaje, sino que constituye un emolumento adicional equivalente al 30 %. En consecuencia, era procedente declarar la nulidad de los actos que le negaron el derecho, distinto es que la obligación derivada de su reconocimiento se encuentre prescrita.

Por tanto, procede la Sala a analizar la procedencia de la declaración de prescripción cuestionada por la apelante. 59. Al respecto, la demandante afirmó que el derecho surgió a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad dictada el 29 de abril de 2014, que declaró la nulidad de los artículos que tomaron el 30% del salario básico para darle la denominación de prima especial, por lo que no transcurrieron más de tres años desde esa fecha hasta la presentación de la reclamación (11 de noviembre de 201527). 60.

Frente a esta figura, viene oportuno precisar que la sentencia SUJ-016-CE-S2- 2019 del 2 de septiembre de 2019, señaló que «el hecho constitutivo del derecho a la 27 C. Principal, folio 6. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993», de manera que, aun cuando el reconocimiento se puede solicitar en cualquier tiempo, el efecto económico está sometido al término de prescripción trienal, por lo que es a partir de la reclamación administrativa que se contabiliza la prescripción. 61.

La providencia citada también precisó que, comoquiera que la reglamentación de los salarios se actualiza anualmente «al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación». 62.

Bajo esta tesis jurisprudencial, la respuesta al problema jurídico es negativa, porque la obligación derivada del derecho de la actora a la reliquidación de las prestaciones sociales con el 100 % de la remuneración mensual y el pago de la prima especial como una adición a ese porcentaje surgió a partir de la expedición anual de los decretos que disponían el pago de este último emolumento como una fracción del sueldo mensual que mermaba el sueldo, fraccionamiento que fue aplicado durante todo el periodo de ejercicio del cargo de procuradora judicial (1 de enero de 1993 a 30 de junio de 2000). 63.

Aclarado lo anterior, resulta necesario señalar lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, conforme con el cual «las acciones que emanan de los derechos previstos en esta norma prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible» y «el simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada […] interrumpe el término de prescripción». 64.

En este caso, el Oficio SG 006125 del 16 de diciembre de 2015 evidencia que la demandante solicitó la reliquidación de las prestaciones sobre el 100 % de la remuneración mensual y el pago de la prima especial como una adición del sueldo mensual el 11 de noviembre de 2015. Asimismo, las certificaciones incorporadas al expediente dan cuenta de que la actora ejerció el cargo de procuradora judicial desde el 1 de enero de 1993 a 30 de junio de 2000, es decir, que entre la fecha de desvinculación y la reclamación transcurrieron 15 años, 4 mes, 11 días. 65.

A partir de lo expuesto, la decisión del tribunal será confirmada, pues según lo consignado en precedencia operó el fenómeno prescriptivo sobre las obligaciones derivadas del derecho que tenía la actora, comoquiera que, entre la causación de las diferencias en la liquidación de las prestaciones y la omisión de pago de la prima especial como una adición de la remuneración mensual, transcurrió un término superior al trienal previsto en las normas referidas en precedencia. 66.

No obstante, es del caso precisar que la prescripción extintiva de las obligaciones no impacta en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por tratarse de una prestación irrenunciable e imprescriptible que tiene el propósito de asegurar un ingreso económico cuando se materializa el riesgo de vejez cubierto por las respectivas cotizaciones.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 67. Lo anterior resulta relevante, en la medida en que la prescripción declarada no se extiende al derecho de los aportes adeudados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, derivados de (i) la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y de (ii) la diferencia salarial del 30 % de la asignación básica a que tenía derecho la actora como consecuencia de la omisión en el reconocimiento y pago de la prima especial y de que el salario se liquidó sobre el 70 % y no sobre el 100 % como correspondía, entre el 7 de enero de 199328 y el 30 de junio de 2000. 68.

Por tanto, procede el reconocimiento de los aportes derivados de la prima especial a partir de la entrada en vigor de la Ley 332 del 19 de diciembre de 199629, en la medida en que desde la expedición de esta norma se consideró que dicha prestación constituye factor de cotización únicamente para pensión, por el tiempo de ejercicio del cargo que otorga ese beneficio, siempre que la entidad no los hubiere realizado. 69.

Los aportes a pensión derivados de la diferencia salarial causada por motivo del fraccionamiento de la remuneración proceden por el periodo durante el cual la entidad pagó la remuneración en un porcentaje diferente al 100 %, es decir, sobre el 70%, esto es, desde el 7 de enero de 1993 y el 30 de junio de 2000, solo en el evento de que no los hubiera pagado. 70.

Esto quiere decir que, para la liquidación de los aportes a seguridad social en pensión, (i) del 7 de enero de 1993 hasta la entrada en vigor de la Ley 332 de 1996, debe efectuarse teniendo como base el 100% de remuneración básica mensual; (ii) y desde la entrada en vigor de la referida norma al 30 de junio de 2000, con base en la anterior asignación más el 30% correspondiente a la prima especial, siempre que la entidad no los hubiere realizado y durante el tiempo que la demandante ejerció el cargo que la hacía acreedora de tal derecho. 3.5.

Conclusión 71. En atención a lo expuesto, la Sala concluye que la demandante tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones tomando como base el 100 % del salario básico, así como al pago de la prima especial en cuantía equivalente al 30 % de la remuneración mensual. No obstante, dado que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, no hay lugar al pago de las obligaciones derivadas de ese derecho, aunque sí procede la reliquidación y pago de los aportes a pensión de jubilación por ser imprescriptibles. 72.

Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia apelada para ordenar a la parte demandada que, en caso de no haberlos efectuado, realice el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación, el 100% del salario básico mensual, más el 30% 28 Se aclara que la fecha corresponde a momento en que entró vigor el Decreto 51 de 1993. 29 Artículo 1º.- Aclarado por el art. 1, Ley 476 de 1998 La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley.

La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 correspondiente a la prima especial30, con base en los extremos temporales señalados, por ser la seguridad social un derecho irrenunciable31 e imprescriptible32.

En los demás aspectos se confirmará la sentencia apelada. 4. Costas 73. En lo atinente a las costas, la presente providencia, por razones de seguridad jurídica e igualdad, acoge el criterio de interpretación mayoritario33 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. 74.

Por lo tanto, no hay lugar a imponer dicha condena en esta instancia, en atención a que no se advierte que la entidad demandada haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. ADICIONAR la sentencia dictada el 28 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces en cuanto a la reliquidación y pago de los aportes pensionales así:

OCTAVO. CONDENAR a la Procuraduría General de la Nación a reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencias del 5 de septiembre de 2023, exp. 73001-23-33-000- 2017-00344 -01 (6074-2018) y del 4 de julio del 2024, exp. 05001 23 31 000 2003 01216 01 (0450-2014). 31 Constitución Política, artículo 48.

En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». 33 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 73001-23-33-000-2016-00476-02 (2962-2021) Demandante: Mary Parga de Ospina Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, el 28 de mayo de 2021, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx JLAS/SEJV