w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Solicitud de Unificación de Jurisprudencia. Radicación: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: ORLANDO SANGREGORIO MENESES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. Tema: Ley 1437 de 2011.
Auto que no avoca conocimiento. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado proced e a resolver la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, respecto de la «reliquidación de la pensión jubilación gracia con inclusión de los factores salariales actualizados como consecuencia del ascenso al escalafón nacional docente».
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda. Mediante demanda presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el señor Orlando Sangregorio Meneses, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener lo siguiente: i) Nulidad parcial de la Resolución PAP 13643 del 15 de septiembre de 2010, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación gracia. Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 ii) Nulidad de la Resolución RDP 043946 del 23 de septiembre de 2013 1 «por la cual se niega la reliquidación de una Pensión de Jubilación Gracia». iii) Nulidad de la Resolución RDP 049286 del 23 de octubre de 2013 2 «por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 43946 del 23 de septiembre de 2013». iv) Nulidad de la Resolución RDP 049537 del 25 de octubre de 2013 3, «por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 43946 del 23 de septiembre de 2013».
Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: i) reconocer, pagar y reliquidar la pensión gracia con la inclusión de los factores salariales correspondientes al grado 12 del escalafón nacional docente, devengados en el periodo de consolidación del estatus entre el 26 de abril de 2005 al 26 de abril de 2006; ii) reconocer y pagar el retroactivo desde la fecha en que adquirió el estatus hasta que se haga efectivo el pago, junto con sus intereses, debidamente indexado; iii) pagar las costas y agencias en derecho; y, por último, iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 al 195 del CPACA. 2.
Sentencia de primera instancia 4. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, a través de sentencia del 16 de febrero de 2016, dispuso lo siguiente: «PRIMERO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda conforme las consideraciones expuestas. SEGUNDO.- SIN CONDENA en costas. TERCERO.- Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente. […]». 1 Folio 10 y 11 del expediente. 2 Folio 16 y 17 del expediente. 3 Folio 19 a 21 del expediente. 4 Folio 164 a 171 del expediente.
Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Como fundamento de la decisión sostuvo que, conforme a lo demostrado en el plenario, a través de la Resolución PAP 13643 del 15 de septiembre de 2010 la entidad demandada incluyó todos los factores devengados por el demandante desde el 26 de abril de 2005 al 26 de abril de 2006, fecha en la cual adquirió el estatus pensional; sin embargo, dentro del plenario y las certificaciones allegadas no se observa que el señor Sangregorio Meneses para el año 2005-2006 hubiese devengado algún factor salarial por concepto de ascenso en el escalafón docente, situación por la cual no podría incluirse dentro de la liquidación. Adicionalmente sostuvo que al calcularse la base de la pensión gracia debe tenerse en consideración todos los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo tanto, no puede incluirse dentro de dicha liquidación valores que fueron reconocidos con posterioridad a la adquisición d el estatus, máxime cuando se vislumbra que el actor fue ascendido a través de la Resolución 1504 del 9 de octubre de 2008 y de conformidad con la sentencia C-423 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, los efectos fiscales de dicho acto se dan a partir de su expedición y no con anterioridad. 3.
El recurso de apelación 5. Inconforme con la anterior decisión, el señor Orlando Sangregorio Meneses presentó recurso de apelación el cual fundamentó en lo siguiente: Sostuvo que la Alcaldía Distrital de Santa Marta a través de la Resolución 2440 del 10 de diciembre de 2010 modificó tácitamente la Resolución 1504 del 10 de septiembre de 2008, pues ordenó el pago de los costos acumulados por ascenso en el escalafón nacional docente, teniendo en cuenta que el inciso segundo del parágrafo transitorio del artículo 5 del Decreto 1095 del 11 de abril de 2005 5 Folio 176 a 178 del expediente.
Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 señaló que una vez expedidos los actos administrativos de ascensos, se deberá proferir el acto administrativo de reconocimiento del costo acumulado a partir de los 60 días siguientes a la radicación de la solicitud de ascenso en el escalafón. Asimismo, arguyó que la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta expidió el certificado de salarios del 27 de junio de 2012, a través del cual se evidencian los emolumentos efectivamente devengados por el demandante, en el periodo de consolidación de su derecho con los salarios en el grado 12 del escalafón nacional docente.
De otro lado, explicó que el juez de primera instancia aceptó expresamente que el señor Sangregorio Meneses devengó los factores salariales en el grado 12, cuando indicó los salarios devengados en el año 2005 y 2006. Por todo lo anterior, solicitó al juez de segunda instancia acceder a las pretensiones de la demanda. 4. Solicitud de unificación de jurisprudencia. 6 El Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió auto del 18 de julio de 2017, a través del cual ordenó remitir el presente proceso con fines de unificación de jurisprudencia conforme a lo reglado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Explicó que una vez revisada la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, no se encontraron pronunciamientos que puedan ilustrar qué decisión procede para el caso en el que un docente pretenda la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta la actualización de los factores salariales con ocasión a la ascenso en el escalafón nacional, acto administrativo de reconocimiento que fue proferido por 6 Folio 213 y 214 del expediente.
Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 la administración luego de la consolidación del derecho pensional, pese a que la solicitud fue elevada por cumplirse los requisitos para cambiar de escalafón con anticipación a la adquisición del estatus.
De otro lado, aclaró que si bien podría adoptar la decisión de tener en cuenta aquella premisa que señala que los efectos fiscales del ascenso se generan a partir de la expedición del acto administrativo que reconoce un nuevo grado 7, se advierte que los costos acumulados, cuyo reconocimiento y pago se efectúa a través de acto administrativo que se expide con posterioridad al ascenso, se realiza de manera retroactiva desde el momento en que cumplió el docente los requisitos para el ascenso hasta que se profirió el respectivo acto 8, motivo por el cual las certificaciones salariales que se profieren por parte de la administración con fecha actual pero de anualidades pasadas, indican los factores salariales devengados incluyendo dentro de su monto los ajustes respectivos.
En ese sentido, advirtió la necesidad de sentar jurisprudencia en el tema descrito, teniendo en cuenta su importancia ya que se trata de un tema laboral que tiene relación directa con el reflejo del escalafonamiento en la situación pensional (pensión graci a) del docente cuando la administración tarda en su reconocimiento. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. La Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación está jurídicamente habilitada para resolver si avoca o no el conocimiento de la solicitud de unificación de la jurisprudencia presentada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, modificado por 7 Sentencia C-423 de 2005. 8 Consejo de Estado; sentencia del 30 de junio de 2011; radicado: 11001 -03-25- 000-2005-00108-00.
Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, y en concordancia con lo previsto en los artículos 13 y 14 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico. Corresponde determinar si se cumplen o no los presupuestos previstos en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 para avocar el conocimiento del presente asunto y dictar sentencia de unificación. 3. Legitimación del Tribunal. De acuerdo con el citado artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado puede asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las Secciones o Subsecciones o de los Tribunales, o a petición del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. En el sub judice el Tribunal Administrativo del Magdalena remitió la solicitud de unificación jurisprudencial, en un asunto pendiente de proferir fallo de segunda instancia, la cual está debidamente fundamentada en la necesidad de sentar jurisprudencia por la importancia jurídica del caso. 4.
Análisis para avocar o no el conocimiento del presente asunto. Para determinar si es necesario avocar o no el conocimiento del sub lite con fines de unificación, la Sala considera pertinente recordar que, la pensión gracia, es una prestación de régimen especial que debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 1966, en la medida en que (i) es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, y (ii) la pensión gracia no se edificó sobre la concepción de financiación con aportes sobre factores salariales percibidos por el docente.
En ese sentido, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión gracia, son todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor, comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción 9.
Ahora bien, mediante sentencia del 25 de enero de 2007 10, la Sección Segunda de esta Corporación unificó las reglas jurisprudenciales en torno a determinar si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación gracia con la inclusión de factores salariales devengados con posterioridad a la fecha de consolidación del derecho, indicando lo siguiente: «No es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador.
Aunque, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente y de la misma manera el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 (21 de febrero) consagró que no será incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el docente esté mental y físicamente apto, la Ley 71 de 1988, artículo 9, que 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020);
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; radicado: 13001 -23-33-000-2014- 00286-01(0752-19). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció0n Segunda; Sentencia del 25 de enero de 2007; Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante; radicado: 250002325000200208879 01.- 2748-2005- Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 estableció la reliquidación de la pensión, tomó como base el promedio de los salarios del último año sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social y como la pensión gracia se rige por normas especiales no está sujeta a aportes, por lo que no le es aplicable este precepto.
En conclusión, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado.
La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. Por las razones que anteceden es válido reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional.» [Negrillas de la Sala] Con fundamento en lo anterior, es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de factores devengados con posterioridad al reconocimiento de tal prestación, por cuanto para acceder a ella es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados, tal como lo ha señalado esta Corporación en numerosas ocasiones: 11 11 - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A” C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Expediente 0185 -2001, sentencia de 6 de septiembre de 2001.
En el mismo sentido v er sentencias de 11 de mayo de 2006, Expediente número: 4621-2005, Actor: Henry Gonzalo Rizo Ruiz, M.P. Ana Margarita Olaya Forero y de 26 de septiembre de 2012, Expediente número: 2376-2011, Actor: Carmen Marina Ramírez Gómez, C.P. Alfonso Vargas Rincón. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 4 de julio de 2019;
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández; radicado: 54001 -23-33-000-2015-00059-01(4732-16). - Consejo de Estado, Sala de lo Co ntencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 25 de noviembre de 2021; Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; radicado: 47001 -23-33-000-2016-00307-01 (4287-17). Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 «Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores deven gados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio.
No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el últim o año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera (sic) que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.
La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo».
Esta posición se ha mantenido pacífica en las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tal como quedó consignado en las sentencias del 21 de mayo de 2020, Rad. Interno No. 4101-2018, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, del 14 de agosto de 2020, Rad. Interno No. 1644-2019, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez y del 22 de marzo de 2018, Rad.
Interno No. 1663-2017, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, a través de las cuales se reiteró que «la liquidación de la pensión gracia se realiza con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior de adquirir el status pensional» 12. 12 También pueden verse las siguientes decisiones: -CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00890-01(4284-15). Actor: LUCILA ORTÍZ DE MOYANO. Demandado: UGPP. -CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01921-01(2534-17).
Actor: UGPP. Demandado: LYDA CECILIA LINARES DE PARRA Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Ahora, en relación con el reajuste de la pensión gracia con ocasión del ascenso en el escalafón nacional docente, se harán las siguientes precisiones: La protección constitucional del ascenso de los docentes es un reconocimiento del constituyente a la dignidad de los profesores, y del necesario estímulo y apoyo a su esfuerzo, consagración y experiencia, valores medidos objetivamente a través de criterios establecidos en la ley, tales como las evaluaciones periódicas, los distintos niveles de preparación, y los años de dedicación a la docencia 13.
En este aspecto, esta Sección con relación a las consecuencias del ascenso en el escalafón nacional docente, ha manifestado lo siguiente: «El ascenso en el escalafón docente se concreta a través de un acto administrativo que reconoce el derecho a promocionar a un grado superior dentro del sistema de clasificación a un docente, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas vigentes.
Así, el Decreto 2277 de 1979 en su artículo 21 dispone qu e las solicitudes de ascenso en el escalafón se resuelven por las juntas dentro de los sesenta (60) días siguientes al recibo de la respectiva documentación, siempre y cuando ésta llene los requisitos exigidos para cada caso. Y seguidamente expresa: “La clasificación en el escalafón surte efectos fiscales a partir de la fecha de la resolución que la determine, y en todo caso, a partir del vencimiento del plazo fijado en este artículo…” -CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 54001-23-33-000- 2015-00059-01(4732-16). Actor: UGPP. Demandado: GUILLERMINA NÚÑEZ DE SALAZAR. -Expediente 05001-23-31-000-2004-07186-01(2376-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón. -Frente al particular véans e también las sentencias de 2 de septiembre de 2004 y 19 de enero de 2006, dentro de los expedientes 25000 -23-25-000-2001-09709- 01(4581-03) y 25000-23-25-000-2003-04682-01(5408-05), en su orden, todas con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro. 13 Corte Constitucional; sentencia C-423 de 2005.
Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Esta normativa fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, y sólo hasta la expedición del Decreto demandado se procedió a reglamentar lo relacionado con los ascensos en el Escalafón Nacional Docente el cual mantuvo en su artículo 2°, el término de los 60 días que consagró el antiguo Estatuto Docente para tramitar y resolver las solicitudes de ascenso, agregando que la decisión de ascenso en el Escalafón Nacional Docente será adoptada mediante resolución motivada en la que conste el cumplimiento de todos los requisitos.
Si se hace una lectura vertiginosa del articu lo acusado, podría dar la sensación, tal como se la dio al demandante, que al establecer que los “efectos fiscales” del acto de ascenso se generan a partir de la fecha de su expedición, se está desconociendo el tiempo de servicio de aquellos docentes que han reunido requisitos y por ende han elevado sus solicitudes antes de la expedición del decreto demandado, siendo injusto que su mejoramiento salarial se vea reflejado sólo hasta el momento en que la entidad certificada reconozca mediante el acto administrativo respectivo el ascenso.
No obstante, la parte actora echa de menos el inciso segundo del citado artículo que dispone que el “tiempo de servicio para el nuevo ascenso se contará a partir de la fecha en que se hubieren cumplido todos los requisitos para el ascenso inmediatamente anterior”. Y si dicha disposición se armoniza con el último inciso del artículo 3° ibídem, que dice que “la fecha correspondiente al cumplimiento del requisito de permanencia en el grado inmediatamente anterior quedará especificado en el acto administrativo de ascenso, de acuerdo con el inciso segundo del artículo quinto del presente Decreto” es fácil inferir que el acto que declara el derecho de ascenso en el escalafón (artículo 5°) reconoce el tiempo en que permaneció la solicitud de ascenso pendiente de su resolución. Así las cosas, si por ejemplo un docente escalafonado que radicó documentos para su ascenso con el lleno de todos los requisitos en el año 2002, cuando se le resuelva su solicitud en vigencia del Decreto 1095 de 2005, se le habrá de reconocer en el acto que declara el derecho de ascenso el tiempo de servicio acumulado, que se contará a partir de la fecha en que se hubieren cumplido todos los requisitos para el ascenso inmediatamente anterior, tiempo que se tendrá en cuenta para su próxima promoción. En ese orden, al establecer la norma que los efectos fiscales del acto administrativo de ascenso se generan a partir de su expedición, no desconoce el tiempo en que la solicitud de Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 ascenso quedó en suspenso mientras se reglamentaba todo el tema de inscripción y ascenso en el escalafón docente, pues como ya se vio el acto que ordena el ascenso hace referencia al requisito de permanencia para efectos de una próxima promoción. Ahora, otra consecuencia que conlleva el acto de ascenso es el mejoramiento en la escala salarial, pero como el demandante asegura que el hecho de que el acto en mención tenga efectos fiscales a partir de su expedición y sólo hasta ese momento es que puede ver reflejado su incremento salarial, es pertinente que la Sala haga referencia a lo que en el Decreto demandado denomina “costo acumulado”. 2.3 Del costo acumulado: El artículo 5º que se estudia trajo consigo el término “ costo acumulado” al referirse al acto que reconoce el costo, entendido tal concepto como la cantidad que se da o se paga por al go.
Por ello, se debe entender que el costo acumulado no es otra cosa que un pago retroactivo entre el cumplimiento de los requisitos para el ascenso y el momento del mismo. Ahora, el artículo mencionado dispone que una vez se profieran los actos de ascenso, se procederá a expedir otro acto administrativo que reconoce “(…) el costo acumulado del ascenso.
Este costo será el correspondiente al causado a partir de los 60 días siguientes a la radicación de la solicitud hasta la fecha de la expedición del acto administrativo de ascenso.” Es claro entonces que cuando se perfecciona el ascenso en el Escalafón Docente, ni el tiempo que duró la Administración para resolver la solicitud de ascenso ni el incremento salarial que genera la promoción, se pierden por el hecho de que la norma en cuestión disponga que los efectos fiscales del ascenso se generan a partir de la fecha en que se expida el respectivo acto, pues los “efectos fiscales” a que se refiere la norma acusada deben ser entendidos como la obligación que tiene la Administración a que en lo sucesivo se pague al docente conforme el grado correspondiente en el sistema de clasificación que fue ubicado, sin que con ello se estén desconociendo los incrementos salariales que causó el docente que, como ya se vio, son pagados a través del acto administrativo que reconoce, no el ascenso sino, el denominado “costo acumulado”.
En otras palabras, la Administración comienza a generar el pago del ascenso respectivo una vez se expida el acto que ordena la promoción, y concomitantemente debe proferirse el acto administrativo que reconoce el “costo acumulado”, que no es Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 otra cosa que el pago de manera retroactiva que se le debe al docente promovido desde el momento en que cumplió los requisitos para el ascenso hasta que se profiera el acto de ascenso.
No obstante que la Sala mantendrá incólumes los apartes demandados del artículo 5º del Decreto 1095 de 2005 por las consideraciones que preceden, considera necesario que los mismos se apliquen siempre bajo el entendido de que los efectos fiscales del acto de ascenso a que se refiere la norma acusada hacen referencia a la obligación que tiene la Administración a que en lo sucesivo del acto en mención pague al docente conforme el grado correspondiente en el sistema de clasificación que fue ubicado.» 14 [Negrillas y subrayado de la Sala] Así las cosas, debe entenderse que, los docentes que cumplan los requisitos legales en el régimen de carrera docente, de conformidad con la normatividad vigente, tienen derecho a solicitar el ascenso en el escalafón, y, posteriormente, las autoridades competentes, de considerarlo procedente, reconocerán el mismo a través de acto administrativo.
De ahí que, a partir de la expedición del acto de reconocimiento del derecho comienzan los efectos fiscales; no obstante, el pago de los emolumentos derivados del incremento salarial por el ascenso en el escalafón se realiza de manera retroactiva a partir del cumplimiento de los requisitos para ello, por lo tanto, no se debe desconocer el tiempo en que la solicitud quedó en suspenso mientras se reglamentaba el tema de inscripción y ascenso en el escalafón docente.
En un caso similar al presente, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las súplicas de la demanda al considerar que, «[…] el carácter especial de la pensión gracia es el que impide que esta sea reliquidada ya sea porque posteriormente al adquirir el estatus hayan ascendido de escalafón al causante o por retiro definitivo del docente», y en el presente caso «[…] está probado que el ascenso en el escalafón alegado por la demandante se produjo en el 2006, en 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 30 de junio de 2011; Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero; radicado: 11001-03-25-000-2005-00108-00(4719-05; 9552-05: 10250- 05). Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 fecha posterior a la de adquisición del estatus pensional – el 15 de agosto del 2005-, por esta razón los incrementos salarial [sic], derivados del ascenso en el escalafón no debían tenerse en cuenta para liquidar o reliquidar la pensión gracia […]».
Más adelante, correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado 15 resolver sobre el recurso de apelación en contra de la decisión anteriormente citada, quien luego de hacer un análisis del régimen jurídico aplicable a esta pensión, decidió revocarla con fundamento en lo siguiente: « […] En este orden de ideas, si bien es cierto que le asis te razón al a quo en el sentido de que el quantum de la pensión graciosa debe ser calculado con base en los factores salariales recibidos en la anualidad precedente a la consolidación del estatus pensional, como al parecer lo hizo la e ntidad demandada, también lo es que de acuerdo con los precitados certificados el monto de los emolumentos denominados sueldo básico y primas de vacaciones y navidad, devengados por la accionante entre agosto de 2004 y agosto de 20 05, son superiores al tenido en cuenta en la resolución de reconocimiento pensional, lo que evidentemente incrementaría la cuantía de tal prestación, además de ser los únicos recibidos, sin que la entidad ni el Tribunal se hayan percatado de dicha diferencia. Igualmente, carece de asidero jurídico lo afirmado por la entidad demandada, cuando asegura que el ascenso en el escalafón nacional docente del que fue beneficiaria la demandante tuvo efectos fiscales desde la emisión de la Resolución 1571 de 7 de julio de 2006, puesto que los respectivos pagos que debían realizarse con ocasión de dicho ascenso procedían a partir del cumplimiento de los requisitos para ello; además, este acto administrativo fue emitido con anterioridad a la resolución de reconocimiento pensional.» (Subraya fuera del texto) En consecuencia, la Sala constató que era procedente la reliquidación de la pensión gracia toda vez que en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, el actor cumplió con los requisitos para acceder al ascenso en el escalafón, por lo tanto, el incremento generado por 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 15 de octubre de 2019;
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; radicado: 47001 -23-33-000-2014-00237-01(3803-15). Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 ese concepto debió ser tenido en cuenta en la reliquidación de la pensión. Bajo tales supuestos, no existe la necesidad de unificar la jurisprudencia en lo referente a reliquidar la pensión de jubilación gracia con la inclusión de todos los factores salariales actualizados como consecuencia del ascenso en el escalafón nacional docente, porque como se evidencia en la jurisprudencia anteriormente citada, esta Corporación ya se ha pronunciado al respecto y, además, no se observa que existan posiciones divergentes en la materia.
Por lo tanto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no avocará el estudio del asunto planteado para efectos de proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre el asunto descrito por el Tribunal Administrativo del Magdalena, decisión contra la cual no proceden recursos a la luz de lo preceptuado por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.
Con fundamento en todo lo anterior, se ordenará devolver el expediente al órgano judicial de origen con el propósito de que profiera la sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
RESUELVE
PRIMERO: NO AVOCAR el conocimiento del presente asunto para proferir sentencia de unificación jurisprudencial ya que sobre la materia objeto de estudio existe posición unificada contenida en la sentencia del 25 de enero de 2007 16, proferida por la Sección 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec ció0n Segunda;
Sentencia del 25 de enero de 2007; Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante; radicado: 250002325000200208879 01. - 2748-2005- Radicado: 47001-33-33-000-2014-00179-01 (4056-2017) Demandante: Orlando Sangregorio Meneses w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Segunda, además, de la decisión proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección B 17.
SEGUNDO: REMITIR al Tribunal Administrativo del Magdalena el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Orlando Sangregorio Meneses en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que dicte la sentencia que en derecho corresponda.
TERCERO: Se ORDENA a la secretaría anexar copia de la sentencia de unificación del 25 de enero de 2007 y la del 15 de octubre de 2019 proferida dentro del proceso radicado con el número interno 3803 - 2015.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; sentencia del 15 d e octubre de 2019;
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; radicado: 47001 -23-33-000-2014-00237-01(3803-15).