CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2021-01195-021 (1584-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Tema: Reconocimiento patronal de diferencia en mesada pensional de empleado jubilado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del 1º de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 460 del 26 de octubre de 2004, por medio de la cual se ordenó pagar a la señora Yilda Madrigal Cianci, los valores que resultaban de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación establecido en 1 Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.
Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 2 el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene: (i) a la señora Yilda Madrigal Cianci, restituir los dineros que le fueron pagados en virtud del acto acusado, desde el 22 de diciembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2021, que corresponden a la suma de $ 235.160.686, «más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme»; y (ii) cancelar las costas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Señala la entidad demandante que, la señora Yilda María Madrigal Cianci, estuvo vinculada a esa institución entre el 7 de marzo de 1975 y el 21 de diciembre de 2003, fecha en la que le fue aceptada la renuncia. Que, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, le reconocía las pensiones a sus empleados conforme a las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969 y, con la puesta en marcha del Sistema General de Pensiones fueron afiliados al entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), al que se realizaron los correspondientes aportes para invalidez, vejez y muerte, al perder competencia para el otorgamiento de la prestación conforme al Decreto 2337 de 1996.
Aduce que, con Resolución 006243 del 21 de abril de 2004, el ISS le concedió pensión de vejez a la demandada en cuantía de $ 2.921.009, con efectos fiscales a partir del 22 de diciembre de 2003, no obstante, en la liquidación no le fueron tenidas en cuenta las primas de navidad, servicios y vacaciones, por lo que ante tal desconocimiento, profirió el Resolución Rectoral 12094 del del 4 de mayo de 1999, reglamentada mediante la 16628 de ese mismo año, para los beneficiarios al régimen de transición contemplado en la aludida Ley 100, en las que se dispuso la subrogación de la obligación no reconocida por el ISS de las pensiones a su cargo.
Que, con base en lo anterior, expidió la Resolución 460 del 26 de octubre de 2004, en la que ordenó el pago temporal de $ 649.795 desde el 22 de diciembre de 2003 y $ 691.997 a partir del 1° de enero de 2004, de lo que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que no fue reconocido por el ISS, razón por lo que la accionada adeuda el valor de $ 235.160.686 de lo que se le canceló desde el 22 de diciembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2021.
Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 3 Agrega que, expidió la Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012 con la cual se derogó la 12094, «[…] estableciendo en su artículo segundo la orden a la Vicerrectoría Administrativa de resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094 antes mencionada, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia», la cual fue demandada por la asociación de profesores de la universidad, pero sin que hayan tenido éxito.
Concluye, que respecto de los pagos efectuados (en virtud de la Resolución Rectoral 12094 del del 4 de mayo de 1999) y que no fueron cubiertos por el ISS, adelantó diversos trámites administrativos y judiciales para su recuperación, lo cual en sede judicial se ha mantenido un criterio uniforme y pacífico, al establecer que no era la competente para adjudicarse tales derechos pensionales. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 48. Acto Legislativo 01 de 2005. Las Leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993. Los Decretos 1158 de 1994, 1068 de 1995 y 2337 de 1996. Expuso que, si bien la Resolución Rectoral 12094 del del 4 de mayo de 1999, fue dada con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, lo cierto es que su contendido resulta en una inconstitucionalidad sobreviviente, toda vez que se deja claro que el IBL no hace parte del régimen de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la pensión otorgada a la demandada debió hacerse sobre los salarios o rentas sobre los que hizo cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, «[…] teniéndose entonces que el acto cuya nulidad se demanda no se ajusta a la interpretación que actualmente rige respecto las normas superiores en que debían fundarse». 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, señaló que «[l]a Universidad de Antioquia, como empleador, era la responsable del pago de los aportes, por mandato del artículo 22 de la ley 100 de 1993, y, si no lo hizo o no logró que el fondo de pensiones recibiera el total del valor de los aportes garantes del disfrute de una futura pensiones en los términos del artículo 36 (inciso tercero) de dicha ley, ella es la responsable de las consecuencias jurídicas sobrevinientes.
En consecuencia, deberá pagar, como lo viene haciendo ahora, la diferencia entre el valor a que tiene derecho Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 4 […] por mandato legal y el que efectivamente recibe de Colpensiones. La Universidad de Antioquia es responsable directo del pago de la llamada subrogación».
Que, la antijuricidad no puede ser alegada, toda vez que tenía una expectativa legitima de que su pensión «[…] le fuera liquidada con base en el promedio del tiempo que le faltare para ello, ya que le faltaban menos de diez años para hacerse acreedora a la pensión», donde es responsabilidad del empleador realizar las cotizaciones para garantizar una mesada pensional acorde con el sueldo por el servicio desempeñado.
Como excepciones, propuso las de culpa de la demandante, responsabilidad de un tercero, cosa juzgada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia proferida el 1° de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la accionante actuó con mera liberalidad al subrogarse una obligación que no le correspondía, por lo tanto, no le es dable conservar la legalidad de dicho acto, razón por la cual decretó la prosperidad de la nulidad invocada consistente en la falta de competencia para el reconocimiento del porcentaje pensional dejado de cancelar por el ISS, hoy Colpensiones, correspondiente a las doceavas partes de la bonificación y las primas de navidad, vacaciones y servicios.
Sobre la falta de competencia para la expedición del acto cuestionado, explicó que, no hay lugar a establecer que la demandada tenía un derecho adquirido, dado que dicho reconocimiento no tiene fundamentos jurídicos que así lo soporten, «[…] todo lo contrario, se reitera, no se encuentra atribuida en una norma legal a la Universidad de Antioquia, la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, como para el caso que nos ocupa, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas prescripciones del Sistema General de Pensiones no puede crear situaciones particulares amparables, bajo la figura de los derechos adquiridos».
Por otra parte, señaló que no es procedente ordenar la devolución de los dineros pagados por ese concepto, habida cuenta que el artículo 164 del CPACA, expresa que no «habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», y no se demostró que la Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 5 accionada hubiese actuado de mala fe para obtener las sumas reconocidas, además, que, el acto administrativo gozaba de validez en atención al artículo 88 ibidem.
En cuanto a la excepción de cosa juzgada, no hubo razones para su declaración, puesto que el acto administrativo aquí enjuiciado es diferente al sometido a control judicial por la demandante en otros procesos. 4. Recursos de apelación. 4.1 La señora Yilda Madrigal Ciancia, por conducto de apoderado judicial, solicitó sea revocada la decisión que decretó la nulidad de la Resolución 460 del 26 de octubre de 2004, al estimar que no fueron resueltas por completo las excepciones de culpa de la demandante, responsabilidad de un tercero y cosa juzgada, propuestas en el escrito de contestación de la demanda, a su vez, manifestó que «[a]l asumir la Universidad de Antioquia el pago de la llamada subrogación no está asumiendo la obligación para el reconocimiento y pago de la pensión, ya que, se reitera, con ese fin se crearon los fondos de pensiones y la administradora de pensiones.
La Universidad de Antioquia está asumiendo la responsabilidad por la falta pago de las cotizaciones completas a la Administradora de pensiones – Colpensiones- que garantizaran el reconocimiento y pago de una pensión de vejez […], acorde con la norma contenida en el artículo 36 de la ley 100 de 1993», es decir, que al ser beneficiaria del régimen de transición su pensión debió incluir todos los emolumentos que devengó durante el último año de servicios, además, que, el plantel educativo no realizó trámite alguno ante Colpensiones para que este recibiera los aportes faltantes, omitiendo así las obligaciones a cargo del empleador de que trata el artículo 21 del CPACA.
Sobre la cosa juzgada dice que debió demandarse también la Resolución Rectoral 12094 del del 4 de mayo de 1999, de la cual emana el acto aquí censurado, del cual no fue declarado su nulidad por el Consejo de Estado. Señala que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la demanda desde un principio debió dirigirse contra Colpensiones, entidad encargada del reconocimiento pensional, por tanto, «la Universidad de Antioquia es responsable del pago de la diferencia entre el valor del monto de la pensión que debería reconocerse, y pagarse, y el que efectivamente paga el fondo de pensiones.
No existe vulneración alguna del ordenamiento jurídico con este proceder del ente educativo». Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 6 4.2 Apelación adhesiva. La Universidad de Antioquia presentó apelación adhesiva de manera parcial, al respecto, su inconformidad va dirigida a que el A quo negó la pretensión de restablecimiento del derecho, toda vez que a su juicio, se debe ordenar la devolución de los dineros pagados en virtud de los actos enjuiciados, toda vez que, la demandada desde el principio tenía conocimiento que el pago que se le efectuó era temporal y que era otro el obligado a reconocerlos, por lo que en ese situación debió ejercer las correspondientes acciones para su reclamación, lo cual no hizo, lo que hace evidente que ha obrado de buena fe. 5.
Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 20 de enero de 2023, fue concedido el recurso de apelación incoado por la demandante y con providencias del 29 de junio de 2023 y 29 de mayo de 2024, el despacho sustanciador admitió, el de la accionada y el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la entidad demandante, de conformidad con los artículos 62 y 67 de la Ley 2080 de 20212; además, se prescindió de la etapa de alegaciones al no existir solicitud probatoria.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2 Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes procesales, le corresponde a la Sala establecer si revoca o confirma la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, para lo cual se debe determinar si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor de la accionada la diferencia resultante entre lo pagado por el entonces ISS por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si este Instituto hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por su trabajador, de ser afirmativo, si es dable ordenar la devolución de los 2 Visible a índices 4 y 12 de la herramienta electrónica Samai.
Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 7 dineros cancelados por ese concepto. 2.3 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a. Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, por la que la Universidad de Antioquia se «Subrog[ó] en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de [la Ley 100 de 1993], hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma» (artículo 1º); y, en consecuencia, dispuso reajustar las respectivas mesadas otorgadas por esa entidad en los porcentajes que no concede, «[…] es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial» (artículo 2º). b. Resolución Administrativa 16628 del 25 de junio de 1999, mediante la cual la vicerrectoría administrativa de la mencionada Universidad reglamenta el anterior acto administrativo, así: «ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS.
Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el [ISS], sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluida las dozavas de las primas de navidad[,] vacaciones, servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el [ISS]. […]
ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el [ISS] haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación. […]» (sic para toda la cita). Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 8 c. Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 2012, por la que la demandante deroga la 12094 de 4 de mayo de 1999, al colegir que aunque, ab initio, tenía «[…] certeza jurídica de los derechos de los servidores de la Universidad, beneficiarios del régimen de transición, en relación al deber de incluir en la liquidación de su pensión como factor salarial […]» las primas de servicios, navidad y vacaciones, el extinguido ISS se rehusó a ello, al paso que los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa han sido reiterados en cuanto a que esa entidad no debe conceder las pensiones de jubilación de esa manera.
Así mismo, en el artículo 2º, dispuso resolver las situaciones jurídicas de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia. d. Derecho de petición del 21 de agosto de 2001, con el cual la demandante le solicitó al ISS reconocer y pagar «[…] a los empleados públicos docentes y no docentes de la Universidad que están en transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, la pensión de jubilación en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, Incluyendo las primas de servicios, navidad y vacaciones que los mismos devengan y que constituyen factor salarial para la liquidación de dicha prestación», de manera subsidiaria, incluir dentro del IBL de los servidores lo devengado por primas de servicios, navidad y vacaciones. e. Escrito del 01148 del 25 de febrero de 2002, con el que el ISS dio respuesta al requerimiento anterior, al expresar que no es posible acceder a lo pedido, toda vez que así la ley lo ordena, por lo que, al no poder incluir dichos factores en el IBL, queda relevado de resolver, por sustracción de materia, las peticiones consecuenciales. f. Resolución 006243 del 21 de abril de 2004, por medio de la cual el desaparecido ISS le reconoció pensión de jubilación a la accionada, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 797 de 2003, equivalente al 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicios, con efecto a partir del 22 de diciembre de 2003 y en cuantía de $ 2.921.009.
Que, «A partir de junio 30 de 1995 se inició la vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 en el NIVEL TERRITORIAL, por consiguiente a partir de julio 1° de 1995 el tiempo de servicio público acreditado por el afiliado(a) al ISS se contabilizó como SEMANAS ISS». Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 9 En el mismo documento se acredita que laboró al servicio de la Universidad desde el 7 de marzo de 1975 hasta el 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales) y por otra parte, se indica que fue hasta el 22 de diciembre de 2003, lo cual se refuerza con el oficio 1010-25.809 del 1º de diciembre de 2003, en el que se consigna que le fue aceptada la renuncia al cargo de profesora de tiempo completo del departamento de idiomas, a partir del 22 de diciembre de 2003. g. Resolución 446 originada por la Universidad de Antioquia, con la cual ordena el pago de un bono pensional por valor de $ 365.370.000 a favor de la accionada. h. Resolución Administrativa 460 del 26 de octubre de 2004, por cuyo conducto la accionante ordenó pagar temporalmente a la demandada el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, en las sumas mensuales de $ 649.795 a partir del 22 de diciembre de 2023 y desde el 1º de enero de 2004, el valor de $ 691.997, igualmente, consignó que, el valor se incrementará anualmente hasta que el ISS lo reconozca, bien por mutuo propio o por orden judicial. i. Certificado del 3 de junio de 2021, mediante el cual la Universidad de Antioquia informa que le pagó a la señora Madrigal Cianci la suma de $ 235.160.686, entre el 22 de diciembre de 2003 y el 31 de mayo de 2021.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la señora Yilda María Madrigal Cianci, laboró al servicio de la Universidad de Antioquia, desde el 7 de marzo de 1975 hasta el 22 de diciembre de 2003; (ii) con Resolución 006243 del 21 de abril de 2004, el ISS le reconoció pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 797 de 2003;
(iii) la actora, por medio de Resoluciones «Rectoral» 12094 de 4 de mayo y «Administrativa» 16628, ambas de 1999, estableció que las pensiones de jubilación concedidas a sus servidores por el ISS serían reajustadas para computar en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, en caso de no ser tenidas en cuenta por esa entidad; por ende, (iv) con Resolución Administrativa 460 del 26 de octubre de 2004, la accionante ordenó pagar temporalmente a la demandada el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS; y (v) a través de Resolución 35823 de 17 de Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 10 octubre de 2012, el ente educativo derogó la 12094 de 1999 y, en consecuencia, dispuso que las situaciones jurídicas «[…] creadas a partir de [su] expedición […]», fueran resueltas de acuerdo con la normativa y jurisprudencia vigentes.
Para dilucidar el problema jurídico planteado en el asunto sub judice, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», disponía que «Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago [de la pensión] se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora».
No obstante, la Ley 100 de 1993, en su artículo 15 (numeral 1°), impuso la obligación de afiliar al sistema general de seguridad social en pensiones a «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos […]». Por su parte, el presidente de la República expidió el Decreto 691 de 1994, «[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993», por medio del cual previó: «Artículo 1º.
Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; […] Artículo 2º.
Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este Decreto, el 1º de abril de 1994. El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales» [se subraya]. Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 11 En lo atinente a los efectos de la inscripción en el sistema de seguridad social en pensiones, el Gobierno nacional, al reglamentarlo, advirtió que aquella «[…] surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario»; y frente a la competencia frente al pago de pensiones, estipuló que «Será responsable […] la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente» (artículo 14 del Decreto 692 de 19943).
Ahora bien, la afiliación al mencionado sistema de seguridad social en los niveles departamental, municipal y distrital, fue regulada por el artículo 2° (parágrafo 2°) del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, en el sentido de disponer que «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 [el solidario de prima media con prestación definida, asumido por el desaparecido ISS, hoy Colpensiones4; y de ahorro individual con solidaridad, a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones] a más tardar el 30 de junio de 1995».
Respecto de los servidores públicos de las universidades oficiales y de las instituciones estatales de educación superior de naturaleza territorial, en armonía con el precitado Decreto 1068 de 1995, el ejecutivo dictó el Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, en el que precisó, entre otros asuntos, que «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995» (artículo 2°, parágrafo 1°).
Por consiguiente, si bien es cierto que existía la posibilidad de que las entidades públicas que no tuvieran inscritos a sus empleados en algún fondo de previsión social, concederían la pensión a que hubiere lugar cuando ellos se retiraran del servicio (artículo 75, numeral 25, del Decreto 1848 de 19696), también lo es que la Ley 100 de 19937 (artículo 15, numeral 18) abolió tal atribución, por lo que prescribió la obligación de 3 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 4 «Artículo 52 de la Ley 100 de 1993». 5 «[ ] 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. [ ]». 6 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 7 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 8 «Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1.
En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 12 inscribir a los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, que para los del orden territorial debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de dicha Ley para ese personal), incluidos los que laboraran para las universidades estatales e instituciones oficiales de educación superior (Decretos 1068 de 19959 [parágrafo 2º10 del artículo 2] y 2337 de 199611 [parágrafo 1º12 del artículo 2]), por lo que el reconocimiento de la correspondiente prestación sería asumido por la entidad de previsión social a la cual fueron inscritos y recibió las respectivas cotizaciones (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).
En el presente caso, en cumplimiento de la anterior normativa, en concordancia con la Ley 100 de 1993, la accionada fue incorporada al sistema de seguridad social en pensiones, en particular al régimen de prima media con prestación definida con el entonces ISS, dada su condición de empleada pública de un ente universitario de carácter departamental.
Así las cosas, comoquiera que el extinguido ISS incorporó a la demandada al sistema de seguridad social en pensiones y recibió los aportes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, se itera, aquel era el competente para liquidar la respectiva pensión por jubilación, por lo que cualquier tipo de error o anomalía en su otorgamiento solo podía ser reclamado a ese Instituto, por vía administrativa o judicial, motivo por el que no devino acertado que la Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas sufragadas a la interesada entre lo que estimaba debía girarse, en virtud de la Ley 33 de 1985, y lo que le pagaba el ISS por tal concepto.
Cabe anotar que pese a que el acto administrativo cuya nulidad se reclama tuvo, además, como fundamento la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999, lo cierto es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4° superior («En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»), habida cuenta de que de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]». 9 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 10 «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 11 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 12 «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».
Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 13 la función de estipular el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este bajo los lineamientos de aquel, por lo que el ente universitario carecía de autorización legal para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente habilitada frente a la materia, que así lo permitiera.
Acerca de este tema, recuérdese que, en principio, la Constitución Nacional de 1886, en su texto original, sometió a reserva legal la fijación de los empleos y sus «respectivas dotaciones» (ordinal 7º del artículo 76); empero, el Acto legislativo 3 de 1910 extendió dicha facultad a las asambleas, al permitirles regular «[…] el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos» (artículo 54), atribución que se mantuvo en el Acto Legislativo 01 de 1945 (artículo 83).
Por su parte, la Ley 6ª de 1945 asignó la potestad al ejecutivo para «[…] señalar […] por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros […]» de los departamentos y municipios (así como de las intendencias y comisarías que para entonces hacían parte de la división política del país), es decir, que las entidades y entes territoriales no tenían competencia para fijar prestaciones sociales.
Con los artículos 11 y 5713 del Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 196814, el constituyente dejó en cabeza del Congreso de la República la responsabilidad de «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».
Por tanto, desde la expedición del Acto legislativo 1 de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos es del resorte del legislador. Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 201215, dijo: «Con lo que se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos u ordenanzas.» 13 Que modificaron los artículos 6 (numeral 9) y 197 (numeral 5) de la Constitución Nacional de 1886, en su orden. 14 Publicado en el Diario oficial 32.673 de 17 de diciembre de 1968. 15 Subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 15001-23-31-000-2008-00551-01 (359-11).
Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 14 Finalmente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República la tarea de dictar las normas generales, por supuesto a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno nacional, entre otras materias, en lo atinente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como la regulación de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En ejercicio de las referidas facultades, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, así como de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, que en su artículo 12 previó: «El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.» Es decir, que la atribución concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos está reservada para el Congreso de la República y el Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos de aquel16.
Se insiste, la Resolución Rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la Universidad de Antioquia resulta a toda luces inconstitucional, al haber sido expedida sin prestar mientes en las claras competencias que el constituyente delegó en el Congreso de la República y el Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores estatales del nivel local, como es el tema pensional de los docentes oficiales de tal ente universitario de carácter público departamental, razón por la cual, al haber servido como fundamento de la Resolución aquí demandada, por encima de lo dispuesto en la Carta Política, resulta procedente su inaplicación para el caso concreto, de acuerdo con la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la cual la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, advirtió: 16 Acerca de este tema, ver sentencia de 12 de mayo de 2022, expediente 73001-23-33-000-2016-00769-01 (5323-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 15 «5.1. La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4º de la Constitución Política que establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica.
Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad-deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o ||posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”17. En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho. 5.2.
Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa18 o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado19;
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso20; o, 17 Sentencia SU-132 de 2013. 18 Sentencia T-808 de 2007. 19 Sentencia T-103 de 2010. 20 En sentencia T-669 de 1996 se desarrolló esta hipótesis, fijando que “en tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional.
Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP arts. 4º, 241 y 243).” Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 16 (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental21.
En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales»22. En este orden de ideas, le asiste razón jurídica al a quo al haber decretado la nulidad del acto acusado en la controversia que ahora nos ocupa, puesto que el ente demandante carecía de competencia para su expedición, tal como se dejó explicado, máxime cuando tuvo como fundamento una Resolución manifiestamente inconstitucional23.
Por otra parte, en lo referente a que se condene a la demandada a devolver las sumas de dinero pagadas por parte de la Universidad de Antioquia con ocasión del acto administrativo censurado, cabe precisar que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por él, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditado que haya actuado con mala fe para obtener la aludida diferencia pensional, toda vez que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr ese beneficio.
Así las cosas, debe darse aplicación a la letra c del numeral 1° del artículo 164 del CPACA, toda vez al estar ante un caso de prestaciones periódicas, «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», cuanto más si el pago de las diferencias respecto de las mesadas pensionales reconocidas por el entonces ISS a la accionada fueron asumidas de oficio por el ente educativo, en consideración a una resolución rectoral24.
De conformidad, con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, esta Sala no acogerá los argumentos expuestos por las partes demandante 21 Sentencia T-103 de 2010. 22 Sentencia T-331 de 2014. En este mismo sentido, ver sentencia C-803 de 2006. 23 Conclusión análoga a la acogida por esta sala de decisión en sentencias de (i) 22 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33- 000-2014-00063-02 (1074-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, demandante: Universidad de Antioquia, demandado: Gustavo Silvio Quintero Barrera;
(ii) 26 de junio de 2020, radicación 05001-23-33-000-2014-01354-02 (2463-2016), C. P. César Palomino Cortés; y autos de (iii) 20 de noviembre de 2020, expediente 05001-23-33-000-2019-00277-01 (6266-2019), C. P. César Palomino Cortés; y (iv) 1º de julio de 2022, expediente 05001-23-33-000-2019-00558-01 (2174-2021), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 En similar sentido se ha pronunciado esta Sala en casos idénticos al presente, en sentencias de (i) 21 y 27 de abril de 2017, radicados 05001-23-33-000-2014-00194-01 (804-2016) y 05001-23-33-000-2015-00110-01 (2366-2016), en su orden;
(ii) 31 de enero de 2018, expediente 05001-23-33-000-2014-00058-02 (0341-17); y (iii) 12 de marzo de la presente anualidad, expediente 05001-23- 33-000-2014-01712-02 (3600-2016). Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 17 y demandada en los escritos de alzada, puesto que como se explicó, la Resolución 450 del 19 de julio de 2001, expedida por la Universidad de Antioquia y con la cual ordenó pagar el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, es abiertamente ilegal al haber sido fundamentada en un acto contrario a la Constitución, toda vez que, la accionante carece de competencia para compensar las pensiones de sus empleados, por el contrario, ante cualquier irregularidad en el reconocimiento de la prestación, es al mismo funcionario a quien le corresponde sortear la situación, sobre todo cuando el empleador ha respondido con la carga de realizar los respectivos aportes al fondo pensional, en razón a ello, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. 2.4 Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará la sentencia del 1º de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1º de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió Número Interno: 1584-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandada: Yilda María Madrigal Cianci. 18 parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra de la señora Yilda María Madrigal Cianci, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.