Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-2022) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Reconocimiento de pensión, docente vinculado después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora María Consuelo Aristizábal Vasco, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 3601-6 del 19 de junio de 2019, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación que depreca. 2 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag a lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 26 de febrero de 2017, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años, sin exigir retiro definitivo del servicio para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial; ii) cancelar las sumas de dinero dejadas de percibir debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) realizar los ajustes de valor conforme el índice de precios al consumidor; y vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María Consuelo Aristizábal Vasco nació el 26 de febrero de 1962, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. ii) Entre el 2 de marzo de 1994 y el «1º» de mayo de 2003, laboró como empleada pública para el municipio de Filadelfia (Caldas); y de manera posterior se vinculó como docente el 21 de junio de 2005, por lo que completó 20 años de servicio en el sector oficial. iii) El «26 de febrero de 2017», solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente; sin embargo, esta petición fue negada, mediante el acto administrativo enjuiciado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco Como tales se señalaron los artículos 1° inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) Los docentes que se vincularon con posterioridad al año 1990, para efectos de las prestaciones sociales y económicas, se regían por las disposiciones legales establecidas para los servidores públicos del orden nacional, lo que significa que hasta el año 1989 se tenían 3 normas relativas a la pensión de los docentes, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.

Posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003 la cual determinó que, a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de esa norma, se les aplicarían las disposiciones anteriores en materia pensional, es decir, la Ley 33 de 1985; o si eran docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988. Y los que se vincularan con posterioridad al 27 de junio de 2003, se regirían por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. ii) En tal sentido, es claro que la fecha de vinculación del docente determina la norma que para efectos pensiónales le es aplicable, pero es diáfano que la prestación periódica debe ser reconocida por la última entidad que tiene a su cargo el docente, en este caso, el Fomag. iii) La demandante fue vinculada antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que se le debe respetar el régimen pensional anterior a esta norma, ya que no es necesario acreditar que al 27 de junio de 2003 estuviera laborando, sino tener una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003. 1.2.

Contestación de la demanda 4 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco El apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) El acto administrativo demandado se profirió con fundamento en los parámetros normativos vigentes sobre el reconocimiento, pago y liquidación de pensiones, y frente aquel se presume su legalidad. ii) De conformidad con las reglas legales sobre la materia, los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 mantenían el régimen del que habían venido gozando en cada entidad territorial; y los nacionales que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990, se regían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que se expidieran a futuro. iii) Posteriormente, la Ley 812 de 2003 fue clara en determinar que el régimen prestacional de los docentes que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial antes de esta ley les cobijaba las disposiciones vigentes con anterioridad a ella; y que, quienes se vincularan en fecha posterior, serían afiliados al Fomag con los derechos prestacionales establecidos en la Ley 100 de 1993. iv) En el caso de la demandante se observa que esta se vinculó como docente en propiedad a partir del «21 de junio» de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos pensionales se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993, y en tal sentido no tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 91 de 1989.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y reconocimiento oficioso o genérico. 1 Expediente digitalizado consultado en la plataforma Samai, archivo 5_170012333000201900411011expedientedigi20220221161951.pdf. Folios 64 al 66. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia escrita proferida el 9 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) La parte demandante en los alegatos de conclusión planteó que la señora Aristizábal Vasco prestó sus servicios como docente para el municipio de Filadelfia mediante contrato de prestación de servicios en el año 1982, tiempo que afirma le debe ser tenido en cuenta para efectos pensiónales; y por ello pidió que en este proceso, no solo sea declarada la existencia de una relación laboral entre las partes derivada de ese vínculo contractual, sino que además, se reconozcan las prestaciones sociales a las que tendría derecho.

Incluso aportó junto con los alegatos copia del Decreto 1070 de 1982, mediante el cual se realizó un reconocimiento por el servicio prestado. ii) Sobre esta pretensión planteada en los alegatos de conclusión, se advierte que en la demanda no se mencionó una vinculación de este tipo, y tampoco se reformó el libelo petitorio dentro de la oportunidad para hacerlo con la finalidad de incluir esta súplica; ni siquiera en la reclamación administrativa se mencionó la existencia de una relación de este tipo antes de 1994. iii) En tal sentido, no es posible estudiar una pretensión que no fue presentada en las oportunidades procesales pertinentes, ya que ello vulneraría el principio de derecho de defensa y de paso el de congruencia externa de la sentencia, y de justicia rogada. iv) Así mismo, aunque en las pretensiones de la demanda se hizo mención de que debe reconocerse una pensión por aportes, lo cierto es que todo el marco fáctico y jurídico de la demanda gira en torno al reconocimiento de una pensión de 2 Ibidem.

Folios 151 al 158. Con ponencia del magistrado Carlos Manuel Zapata Jaimes. 6 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco jubilación con base en la Ley 33 de 1985; sumado a que no se consignó en el libelo petitorio que la demandante hubiere cotizado sobre tiempos laborados en el sector privado, junto con los prestados en el sector oficial. v) Teniendo en cuenta lo expuesto, del análisis del asunto se concluye que, la demandante, en su condición de docente, no tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 33 de 1985 para efectos de reconocer su pensión, en atención a que se vinculó como educadora desde el 18 de julio de 2005. vi) Aunque también se encuentra demostrado que del año 1994 al año 2003 la señora Aristizábal Vasco estuvo vinculada con el municipio de Filadelfia mediante una relación legal y reglamentaria, del certificado aportado por esa entidad en respuesta a prueba de oficio se comprueba que los cargos que ocupó eran de carácter administrativo y no como docente, lo que ratifica que efectivamente su primera vinculación como educadora se dio en el año 2005.

Lo anterior denota que la demandante no se encontraba vinculada como educadora antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, lo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado lleva a concluir que no tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 33 de 1985 para efectos pensionales. vii) En gracia de discusión, la demandante no quedó cubierta por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido tampoco tiene derecho a que se le reconozca pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 como empleada oficial.

Lo anterior por cuanto la señora Aristizábal Vasco nació el 26 de febrero de 1962, lo que significa que al 30 de junio de 1995 tenía 33 años; y en relación con el tiempo de servicios, claramente no logra alcanzar los 15 años de servicios, pues la primera vinculación con el municipio de Filadelfia se dio el 2 de marzo de 1994. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida 7 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) Del artículo 11 de la ley 71 de 1988 se entiende que las leyes 33 de 1973, 12 de 1975 cuatro de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo así las entidades públicas del orden nacional, «siendo la Ley 71 de 1988 aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional». ii) Además, la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 1, es procedente en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003.

En ese sentido, desde la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia está acreditado que la actora fue vinculada como docente en el municipio de Filadelfia en el año 1982, cubriendo una licencia. iii) Si se observa su actividad como docente oficial, sumada a la labor en el sector público, se acreditan los requisitos exigidos en la Ley 812 de 2003, para que la demandante sea merecedora de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. iv) Cabe destacar que la accionante al momento en que se radicó la demanda contaba con el tiempo de servicios suficiente laborado como funcionaria oficial y como docente para el magisterio, para hacerse acreedora a la prestación que reclama, «en concordancia con la Ley 33 de 1985». v) Por último, en lo referente a la condena en costas, sin perjuicio de lo decidido en segunda instancia, resulta de vital trascendencia aclarar que la demandante acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa en busca de protección judicial para sus derechos salariales, con la firme convicción de que existe una vulneración de sus garantías constitucionales y legales.

Luego, en 3 Ibidem. Folios 162 a 169. 8 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco ningún momento se buscó congestionar el aparato judicial ni desgastar la administración de justicia, sino exclusivamente invocar el amparo de un derecho que se cree vulnerado. 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag no se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la demandante.4 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto5 en el que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, por cuanto no es posible jurídicamente, dentro de esta particular controversia, la acumulación de los aducidos servicios públicos - docentes y administrativos-, para tenerlos como idóneos y suficientes para la declaración pensional litigada.

Además, la demandante no sustentó real, material y sustancialmente la alzada, pues dejó de atender las previsiones armónicas que sobre los fines de la apelación se señalan congruentemente por los artículos 243 del CPACA, 10 y 320 y 328 del Código General del Proceso, en tanto la sustentación consiste en la elaboración de una cadena argumentativa coherente y seria con suficiente aptitud para evidenciar el contraste de la providencia, y ello no se consigue con la reiteración de lo dicho en la demanda, como lo efectuó la impugnante.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 4 Constancia secretarial obrante en el índice 11 de la plataforma Samai. 5 Memorial electrónico obrante en el índice 10 de la plataforma Samai. 9 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco El problema jurídico consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que el Fomag le reconozca una pensión de jubilación, en aplicación del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 o en los términos de la Ley 71 de 1988. 2.2.

Marco normativo Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,6 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el 11 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De lo expuesto se advierte que la sentencia de unificación solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, aunque dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto de un docente que tenga acumulados tiempos cotizados en el sector público y privado, cuya normativa aplicable sea la Ley 71 de 1988 que regulaba la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985; lo cierto es que esta Subsección ha señalado que «la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación […] no 12 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia».7 En efecto, este presupuesto interpretativo ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección8 que en los asuntos en comento han precisado que «las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición». 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) El 2 de febrero de 1962, nació la señora María Consuelo Aristizábal Vasco, tal y como consta en el Registro de Nacimiento 620226.9 ii) La Secretaría de Gobierno del municipio de Filadelfia certificó que revisados los documentos obrantes en el archivo central la demandante laboró en el referido ente territorial entre el 2 de marzo de 1994 y el 5 de mayo de 2003, realizando actividades como escribiente auxiliar de la alcaldía, secretaria tesorera encargada, secretaria ejecutiva encargada, secretaria ejecutiva de rentas municipales, y auxiliar administrativa, respectivamente, y que durante dicho lapso hizo aportes para pensiones de la siguiente manera:10 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), M.P. William Hernández Gómez. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencias del 27 de agosto de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 175701 (2315-2018), del 30 de enero de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 01199 01 (2751-2017), del 18 de marzo de 2021, radicado 63001 23 33 000 2014 00249 01 (0249-2016), entre otras. 9 Expediente digitalizado consultado en la plataforma Samai, archivo 5_170012333000201900411011expedientedigi20220221161951.pdf.

Folio 22. 10 Ibidem. Folios 31 y 145 al 146. 13 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco iii) El 18 de julio de 2005, la demandante se vinculó como docente de la Secretaría de Educación del municipio de Filadelfia (Caldas), hasta el 14 de febrero de 2018, según consta en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.11 También reposa en el dossier copia del acto de posesión de la referida fecha.12 iv) El 3 de marzo de 2019, la accionante, solicitó ante el Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, esto es, el 26 de febrero de 2017.13 En dicha petición se afirmó que la actora se vinculó a la docencia en el sector público por primera vez el «21 de junio» de 2005. 11 Ibidem.

Folios 24 y 25. 12 Ibidem. Folio 29. 13 Ibidem. Folios 33 al 37. Período Entidad 02 de marzo al 31 de diciembre de 1994 Caja de Previsión Social Municipal 1º de enero al 31 de julio de 1995 1º de agosto al 1º de diciembre de 1995 Colpatria 1º de enero al 31 de diciembre de 1996 1º de enero al 30 de abril de 1997 1º de mayo al 31 de diciembre de 1997 Porvenir 1º de enero al 31 de diciembre de 1998 1º de enero al 31 de diciembre de 1999 1º de enero al 31 de diciembre de 2000 No se encontraron aportes a ningún fondo de pensión 1º de marzo al 30 de junio de 2001 Porvenir 1º de junio al 30 de noviembre de 2002 1º de enero al 5 de mayo de 2003 14 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco v) El 19 de junio de 2019, mediante la Resolución 3601-6, el secretario de Educación del departamento de Caldas negó la prestación bajo el argumento de que la vinculación de la actora con el magisterio ocurrió el 18 de julio de 2005, esto es, en vigencia de la Ley 813 de 2003, razón por la cual el régimen que le resulta aplicable es el de la Ley 100 de 1993.14 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior recuento fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en acápites anteriores, la Sala confirmará la decisión del a quo que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la demandante. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos: Pues bien, de acuerdo con las pruebas oportuna y debidamente aportadas al expediente, se advierte que la señora María Consuelo Aristizábal Vasco laboró al servicio del municipio de Filadelfia, vinculada como empleada pública entre el 2 de marzo de 1994 y el 5 de mayo de 2003, es decir, por un lapso de 9 años, 2 meses y 3 días.

Adicional a ello al expediente se allegó el certificado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que da cuenta de su vinculación como docente oficial a partir del 18 de julio de 2005, la cual se mantuvo vigente por lo menos hasta la fecha de expedición de la certificación, esto es, el 14 de febrero de 2018, luego acumuló un total de 12 años, 6 meses y 24 días de servicio docente.

De conformidad con lo anterior, y en atención a las reglas jurisprudenciales aludidas en el marco normativo de esta decisión, se advierte que la situación pensional de la accionante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como lo determinó el a quo, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio 14 Ibidem.

Folio 38. 15 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco de 2003), sin que pueda acudirse a las disposiciones de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 como lo reclama. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debía acreditar 57 años de edad y 1300 semanas de servicio; sin embargo, no cumplió con el segundo de los requisitos referidos, pues como se señaló completó un total de 1031.71 semanas.

Resulta necesario precisar que si bien la señora Aristizábal Vasco aludió al ejercicio de la docencia al servicio del Estado como docente en «interinidad» o por «contrato de prestación de servicios» en el año 1982, lo cierto es que este no fue un argumento planteado ante la administración, ni en el escrito de la demanda. En efecto, a tal circunstancia se refirió en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia y en el recurso de apelación, en los que además aportó documentos con los que pretendió acreditar esa afirmación, los cuales fueron desestimados por haber sido allegados inoportunamente.

Así pues, la defensa de la demandante no planteó en su escrito inicial la existencia de una relación contractual y/o laboral con el departamento de Caldas anterior al año 1994, sino únicamente se limitó a defender la tesis según la cual, el contenido de la Ley 812 de 2003 es aplicable a quienes demuestren actividad laboral antes del 26 de junio de 2003, «como ocurrió en su caso».

Al respecto señaló lo siguiente: […] [la demandante] acredita su vinculación al sector público en la docencia oficial, antes del 23 de junio de 2006, sin QUE LE SEA NECESARIO ACREDITAR QUE A ESTA FECHA, se encontraba laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003.

Bajo tales consideraciones, a partir de los planteamientos de la demanda, el objeto del litigio nunca se planteó alrededor de la existencia de una vinculación contractual de la demandante en calidad de docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ni sobre la pretensión de que esta se declarara 16 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco en el proceso.

En ese orden, la Sala hace énfasis en que cuando la actora agotó la reclamación en vía administrativa lo hizo bajo el presupuesto de que se vinculó a la docencia en el sector público por primera vez el «21 de junio» de 2005; al paso que en el escrito de demanda se planteó una tesis según la cual el contenido de la Ley 812 de 2003 es aplicable a quienes demuestren actividad laboral antes del 26 de junio de 2003, «como ocurrió en su caso», empero, no se aludió a un vínculo contractual previo o concreto y ni se plasmó la pretensión de que se efectuara una declaración al respecto.

De manera que la controversia no puede modificarse por argumentos planteados únicamente en la apelación. Así, un análisis sobre los medios probatorios arrimados implicaría una vulneración al debido proceso y un desconocimiento del derecho de defensa y contradicción de las partes a quienes no se les planteó el conflicto a partir de una aparente relación contractual o laboral con el Estado antes del 26 de junio de 2003.15 No se puede perder de vista que el CPACA establece con claridad los términos y las oportunidades procesales tanto para reformar la demanda (artículo 173), como para aportar o solicitar el decreto de pruebas (artículo 212),16 normas cuyo desconocimiento supone la pérdida de oportunidad en su ejercicio. 15 A igual conclusión arribó la Sala en la sentencia del 25 de agosto de 2022, exp. 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 «Artículo 212.

Oportunidades Probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.» 17 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco Por consiguiente, y aunado a lo dispuesto en el artículo 16717del Código General del Proceso, los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria del régimen pensional previsto en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, es forzoso concluir que no se encuentran acreditadas las exigencias que consolidan la existencia de la prestación reclamada.

Finalmente, y comoquiera que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables18 corresponde analizar si se acreditan los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem. Sin embargo, la Sala advierte que la señora Aristizábal Vasco no está amparada por la aludida transición, toda vez que, al 30 de junio de 1995,19 no había alcanzado los 35 años de edad ni 15 de servicio, pues de conformidad con el material probatorio allegado, tenía 33 años de edad y 1,5 de servicios.

Por lo tanto, tampoco podría acudirse a las disposiciones de la Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 para el reconocimiento deprecado. Respecto de esta última norma se advierte que el proceso no se probó ningún tipo de vinculación de carácter particular o privado, o se demostró que se hubieran realizado aportes al Instituto de Seguros Sociales por parte de la demandante, luego no podría realizarse un análisis integral de la pensión por aportes en los términos solicitados, al no concretarse los supuestos contemplados en la referida ley. 17 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial. 18 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco Así las cosas, tal y como lo dispuso el a quo, de acuerdo con la sentencia de unificación aludida en el marco normativo de esta decisión, la situación pensional de la demandante está regida por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, dada la fecha de vinculación al servicio educativo oficial acreditado en este proceso.

Por lo cual se impone confirmar la sentencia apelada. Lo anterior, sin perjuicio de que la señora Aristizábal Vasco acuda nuevamente a la administración a efectos de presentar la solicitud de reconocimiento pensional con fundamento en la presunta existencia de una relación contractual o laboral con el Estado, al tratarse de prestaciones periódicas susceptibles de ser reclamadas en cualquier tiempo.

Finalmente, sobre la decisión del Tribunal de condenar en costas a la demandante, se tiene que por mandato del artículo 188 del CPACA la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes. De este modo, al juez le corresponde efectuar una valoración objetiva-valorativa para comprobar que estas se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de los sujetos procesales.

En ese orden de ideas la decisión de condenar o no en costas a la parte vencida del proceso corresponde a un análisis discrecional del fallador de instancia. En efecto, en aplicación del criterio objetivo, en la sentencia debe haber una disposición o decisión acerca de la condena en costas, bien sea imponiéndola o absteniéndose de hacerlo; en este caso, el juez de instancia decidió condenar en costas a la parte vencida en el proceso.

Así las cosas, en virtud del criterio valorativo anotado era necesario que el juez revisara si las costas se causaron o si era viable comprobar su causación, ello, de acuerdo con la actividad que efectivamente se hubiera desplegado en ejercicio de la defensa de los intereses de las partes, como en efecto ocurrió. 19 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco Bajo los anteriores argumentos se concluye que la decisión de condenar en costas tomada por el Tribunal Administrativo de Caldas no desatendió los postulados del artículo 188 del CPACA, razón por la cual se encuentra ajustada a derecho.

En suma, una vez fueron estudiados uno a uno los argumentos esbozados en el recurso de apelación impetrado, la Sala advierte que ninguno tiene vocación de prosperidad y en tal sentido se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201620, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,21 la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto no se encuentran causadas pues, aunque se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, la entidad accionada no intervino en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se negó el reconocimiento pensional a la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Consuelo Aristizábal Vasco, conforme a lo 21 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicación: 17001-23-33-000-2019-00411-01 (0835-22) Demandante: María Consuelo Aristizábal Vasco expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM