REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Demandante: CASTRO TCHERASSI SA E ICT INGENIEROS LTDA (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL ICAT 2) Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a determinar la legalidad de las Resoluciones números 1420 de 10 de abril y 2979 de 11 de julio, ambas proferidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), por cuanto fueron expedidas sin competencia para ello, con desconocimiento del debido proceso, del derecho a la igualdad y de la Ley 80 de 1993.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la nulidad de las Resoluciones números 1420 de 10 de abril y 2979 de 11 de julio, ambas proferidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), a título de restablecimiento ordenó a la parte actora no sufragar suma alguna impuesta en tales actos administrativos y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 582 a 592 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución Nº 1420 del 10 de abril de 2007 “Por la cual se declara el incumplimiento parcial del contrato Nº 1556 de 2005, suscrito con la Unión Temporal ICAT 2”, así como de la Resolución Nº 2979 del 11 de julio de 2007 “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución Nº 1420 del 10 de abril de 2007”, que confirma la decisión de imponer multa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA a título de restablecimiento del derecho, que la parte accionante no debe sufragar la suma impuesta como multa, y en el evento de haberse pagado tal valor, este deberá ser devuelto debidamente actualizado con la fórmula indicada en las consideraciones precedentes.
TERCERO. SE NIEGAN las demás pretensiones formuladas por la parte demandante.
CUARTO. SE ABSUELVE de responsabilidad a las llamadas en garantía, en armonía con lo señalado en la motivación de la providencia. 2 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia QUINTO. SIN CONDENA EN COSTAS, en esta instancia.
SEXTO. En firma la presente providencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor.” (fl. 591 vlto. y 592 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2008 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, las sociedades Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda integrantes de la Unión Temporal Icat 2, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 88 a 110 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1.
Anular los actos administrativos emitidos por el INVIAS y contenidos en las resoluciones 1420 de fecha 10 de abril de 2007, por medio de la cual declaró el incumplimiento parcial del Contrato 1556 de 2005 y tasó ese incumplimiento parcial en contra de la Unión Temporal ICAT 2 en la suma de $512.989.587 y la No. 2979 de fecha 11 de julio de 2007, que la confirmó. 2.
Decretar las siguientes declaraciones y condenas adicionales: 1- Que la UNIÓN TEMPORAL ICAT 2 cumplió el contrato de obra pública No. 1556 de 2005 y sus adicionales. 2- Que la UNIÓN TEMPORAL ICAT 2está ejecutando las obras a que se refiere el contrato 1556 de 2005 de acuerdo con los diseños, planos e instrucciones del INVIAS. 3- Que como consecuencia de las dos (2) declaraciones a que se refieren los numerales 1 y 2 anteriores, se declare que la UNIÓN TEMPORAL ICAT 2 no adeuda suma alguna al INVIAS por concepto de la ejecución de las obras a que se refiere el contrato 1556 de 2005. 4- Que se condene al INVIAS, a título de restablecimiento del derecho, a indemnizar a la UNIÓN TEMPORAL ICAT 2 los perjuicios de todo orden que a ésta le ha ocasionado por razón de las resoluciones ahora demandadas y por el presente proceso, incluyendo los honorarios de abogado que ha tenido que cancelar al suscrito apoderado para que lo represente en este juicio. 5- Que se condene en las costas del juicio al INVIAS.” (fls. 88 y 89 cdno. no. 1). 3 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 17 de septiembre de 2005, la Unión Temporal Icat 2 suscribió con el Invías el contrato no. 1556 con el objeto de adelantar “el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo 3, Tramo I vía San José de la Montaña – San Andrés de la Cuerquía del K0+000 al K12+900 con una longitud de 12.9 kilómetros;
Tramo 2 Yarumal – Angostura del K0+000 al K5+000 y del K14+000 al K19+000 con una longitud de 10 kilómetros en el departamento de Antioquia” (fl. 91 cdno. no. 1). 2) La modalidad del contrato fue a precios unitarios, por un valor inicial estimado de $12.030.831.789. 3) El 24 de marzo de 2006, el Invías dio la orden de inicio de la etapa de construcción sin que estuvieran aprobados los estudios y diseños presentados por la unión temporal.
Los diseños finalmente fueron aprobados en el mes de septiembre de 2006, esto es, con cinco (5) meses de retraso. 4) Como consecuencia de la aprobación de los estudios y diseños, la unión temporal presentó una nueva programación de trabajo e inversiones ajustada a la realidad y a los presupuestos de la entidad, en virtud de la cual el total de 22,9 kilómetros a ejecutar se redujo a 14,83 kilómetros, propuesta que para la fecha de presentación de la demanda no tenía respuesta. 5) Durante la ejecución de la etapa de construcción la unión temporal envío el material granular extraído de la cantera “Villa Luz”, la misma que el Invías tuvo en cuenta para elaborar su presupuesto y la propia unión temporal para su propuesta, pero, el Invías señaló que ese material no era apto para lo programado y aprobó el material de la cantera “La Girardota” aun cuando generaba mayores costos de transporte. 4 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 6) En consideración de que los kilómetros propuestos por el Invias no eran cubiertos con el presupuesto de la entidad, esta le propuso a la unión temporal la adición del contrato para cubrir la totalidad de los kilómetros estimados; sin embargo, la unión temporal no aceptó la propuesta porque los precios unitarios estaban para ese entonces desfasados con la realidad del mercado. 7) El Invías optó por medir el plazo del contrato tomando como fecha de partida la orden de inicio de la etapa de construcción, aunque para esa fecha la entidad no había aprobado los estudios y diseños correspondientes, postura que claramente conllevaba al incumplimiento de la unión temporal en el cronograma de obra. 8) En atención a las fechas asumidas por el Invías, mediante las Resoluciones números 1420 y 2979 de 2007 se declaró el incumplimiento de la unión temporal Icat 2 en el valor de $512.989.587. 9) La unión temporal contratista formuló una acción de tutela ante el Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla, trámite en el que como mecanismo transitorio de defensa judicial por violación del debido proceso mediante sentencia del 5 de octubre de 2007 se suspendieron provisionalmente las Resoluciones números 1420 y 2979 de 2007 proferidas por el Invías, mientras se emitiera la decisión de fondo por el juez competente. 3.
Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho, en resumen, lo siguiente: Las Resoluciones números 1420 y 2979 de 2007, ambas expedidas por el Invías, se dictaron con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 13, 14 y 40 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1077 del Código de Comercio, pues, el Invías se abrogó la facultad de exclusivo resorte del juez del contrato en el sentido de imponer unilateralmente multas al contratista por cuenta del incumplimiento o mora en la ejecución del contrato no. 1556 de 2005. 5 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 4.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 4 de junio de 2008 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas (fls. 1 a 35 cdno. no. 2), con los siguientes argumentos: 1) La unión temporal desconoce las especificaciones previstas en el pliego de condiciones de la licitación pública no. DG-164 de 2004 que dio origen al contrato no. 1556 de 2005, ya que era de su entera responsabilidad la definición de la cantera de la que se extraía el material y su transporte, sin que pudiera considerarse el cambio de cantera como un imprevisto susceptible de reconocimiento económico por parte de la entidad. 2) De acuerdo con los informes de interventoría, la unión temporal presentó retrasos en la presentación oportuna de los ensayos de laboratorio para control de calidad. 3) El Invías sí contaba con la facultad legal y contractual para expedir los actos administrativos demandados, por cuanto en los términos del numeral 2 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 las entidades tienen la obligación de requerir al contratista incumplido y ejercer las acciones administrativas y/o judiciales en su contra. 4) Solicitó que se declare la excepción o excepciones que resulten probadas en el proceso. 5) Por último, en escrito separado, el Invías llamó en garantía a las sociedades Joaquín Ortiz y Compañía Ltda (Joyco Ltda), en calidad de interventora del contrato no. 1556 de 2007;
Interventorías y Diseños Ltda (Interdiseños Ltda y Restrepo y Uribe Ltda, estas dos últimas integrantes del Consorcio Zona 2 Centro Occidente en la condición de consultoras del Invías para el apoyo de la gestión en la ejecución del programa de infraestructura vial para el desarrollo regional Plan 2500. 5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, en providencia de 25 de marzo de 2015 (fls. 582 a 592 cdno. ppal.) declaró la nulidad 6 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia de las Resoluciones números 1420 de 10 de abril y 2979 de 11 de julio, ambas proferidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), a título de restablecimiento ordenó a la parte actora no sufragar suma alguna impuesta en tales actos administrativos y negó las demás pretensiones de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) Revisado el texto del contrato no. 1556 de 17 de septiembre de 2005, las partes convinieron en la cláusula décima cuarta la facultad para la entidad contratante de imponer multas al contratista por motivo del incumplimiento o mora en sus obligaciones, sin embargo, para que tal facultad pudiera ejercerse debió adelantarse con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley 1150 de 2007 que habilitó a las entidades públicas la potestad de imponer multas, siempre que el negocio jurídico en concreto les hubiere concedido tal facultad. 2) En ese sentido, como las resoluciones demandadas fueron proferidas antes del 16 de julio de 2007, el Invías no contaba con la facultad para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y en consecuencia imponer multas, razón por la cual se encuentra acreditada la falta de competencia del Invías para expedir las referidas Resoluciones números 1420 y 2979 de 2007. 3) En consecuencia, la Unión Temporal Icat 2 no adeuda suma alguna al Invias derivada de las Resoluciones 1420 y 2979 de 2007 que se declaran nulas y, en el evento en que se hubiera pagado la multa en ellas impuesta, el dinero deberá ser devuelto por el Invías debidamente actualizado. 4) Por último, en cuanto a los llamamientos en garantía efectuados por el Invías, se precisa que tales llamados al proceso se hicieron al tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, como terceros en virtud de un contrato por el cual eventualmente pudieran resultar responsables de la indemnización o pago al que fuera condenado el Invías, no obstante, como en el presente asunto no se condena a la entidad demandada al reconocimiento de perjuicios, sino como consecuencia de la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos por ella emitidos, se absuelve a los terceros llamados por la entidad demandada. 7 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5.
El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 594 a 598 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 4 de mayo de 2015 (fl. 599 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 1) Contrario a lo manifestado por el tribunal de primera instancia, la Sala de Consulta y Servicio Civil el 25 de mayo de 2006 en el expediente con radicación no. 1748 sostuvo que las multas o cláusulas penales no son poderes exorbitantes de la administración y por tanto son perfectamente viables. 2) En ese sentido, tratándose de sanciones administrativas, no judiciales, el Consejo de Estado en varios pronunciamientos ha validado tal facultad en cabeza de las entidades estatales. 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 15 de julio de 2016 se admitió el recurso de apelación (fl. 605 cdno. ppal.). 2) Posteriormente, el 30 de septiembre de 2016 (fl. 611 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término la parte actora y el Consorcio Zona 2 Centro Occidente en calidad de llamado en garantía, presentaron sus escritos contentivos de alegatos de conclusión (fls. 612 y 613 a 620 ibidem); y el Ministerio Público guardó silencio (fl. 621 cdno. ppal.).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a 8 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada consiste en la discusión acerca de la legalidad de las Resoluciones números 1420 de 10 de abril y 2979 de 11 de julio, ambas proferidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), por cuanto fueron expedidas sin competencia para ello, con desconocimiento del debido proceso, del derecho a la igualdad y de la Ley 80 de 1993.
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de las Resoluciones números 1420 de 10 de abril y 2979 de 11 de julio, ambas expedidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), a título de restablecimiento ordenó a la parte actora no sufragar suma alguna impuesta en tales actos administrativos y negó las demás pretensiones de la demanda, por cuanto tales actos administrativos fueron expedidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007.
En el presente asunto, la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en que sí contaba con competencia para proferir las resoluciones acusadas de ilegalidad, de acuerdo con el concepto por la Sala de Consulta y Servicio Civil emitido en el expediente con radicación no. 1748 del 25 de mayo de 2006 y varios pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación. La sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación. 2.
Análisis de la impugnación Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 9 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 1) El 17 de septiembre de 2005, la Unión Temporal Icat 2 suscribió con el Instituto Nacional de Vías (Invías) el contrato no. 1556 con un plazo de veintiún (21) meses y por un valor estimado de $12.030`831.789 (fls. 65 a 72 cdno. no. 1).
El objeto del contrato consistió en “el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 3, tramo 1 vía San José de la Montaña – San Andrés de la Cuerquía del k0+000 al k12+900 con una longitud de 12.90 kilómetros, tramo 2 Yarumal – Angostura del k0+000 al k5+000 y del k14+000 al k19+000 con una longitud de 10 kilómetros, en el Departamento de Antioquia” (fl. 65 ibidem).
En cuanto a la posibilidad de imponer multas, en la cláusula décima cuarta expresamente se estipuló lo siguiente: “CLAÚSULA DÉCIMA CUARTA: MULTAS.- el INSTITUTO impondrá sanciones al CONTRATISTA a título de multa, por las causales y montos previstos en la Resolución 00027 del 26 de enero de 2004 expedida por el INSTITUTO. Así mismo, el incumplimiento o la mora en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en este contrato, en el Pliego de Condiciones de la Licitación o en la propuesta del CONTRATISTA, diferentes a las expresamente señaladas en la citada Resolución, causará multas en contra del CONTRATISTA por el monto establecido en el artículo 8º de la misma Resolución 000227de 2004, salvo que expresamente se haya pactado un monto superior” (fl. 69 vlto. cdno. no. 1 - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) El 10 de abril de 2007, mediante la Resolución no. 1420 el Asesor de la Dirección General del Invías, en calidad de Coordinador del Plan 2500, declaró el incumplimiento parcial de la Unión Temporal Icat 2 en la ejecución del contrato no. 1556 de 2005 en la suma de $512.989.587 (fls. 13 a 24 cdno. no. 1), decisión que fue recurrida en reposición por parte de la Unión Temporal Icat 2 y la compañía de seguros que amparó el cumplimiento del contrato, y confirmada íntegramente a través de la Resolución no. 2979 de 11 de julio de 2007 (fls. 25 a 60 ibidem). 3) El 23 de agosto de 2007, las partes suscribieron el adicional no. 1 del contrato con el objeto de prorrogar el plazo del contrato en cuatro (4) meses, hasta el 24 de diciembre de 2007 (fls. 343 y vlto. cdno. no. 2). 10 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 4) El 21 de diciembre de 2007, las partes suscribieron el adicional no. 2 al contrato con el objeto de prorrogar el plazo hasta el 31 de diciembre de 2007 y adicionar el valor en $1.031.843.866 (fls. 344 a 345 cdno. no. 2). 5) El 28 de diciembre de 2007 y 14 de marzo de 2008, las partes suscribieron los adicionales números 3 y 4 al contrato con el objeto de ampliar el plazo hasta el 24 de junio de 2008 (fls. 346 a 347 y 348 a 349 ibidem).
A continuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada en oposición de la decisión de declarar la nulidad de las Resoluciones números 1420 de 10 de abril y 2979 de 11 de julio, ambas proferidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), por falta de competencia del Invías para declarar el incumplimiento del contrato no. 1556 de 2005 e imponer multas de manera unilateral.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado se procederá con la determinación de si las entidades estatales antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 20071 tenían la facultad de declarar el incumplimiento e imponer multas de manera unilateral, en los siguientes términos: 1) Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 se derogó el Decreto-Ley 222 de 1983 que otorgaba a las entidades estatales la competencia para declarar incumplimiento de manera unilateral2. 2) El artículo 17 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 habilitó de nuevo a las entidades públicas para imponer multas que hubieran sido pactadas expresamente.
El tenor literal de la normativa en comento es como sigue: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. 1 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: i) sentencia de 10 de febrero de 2005, expediente con radicación no. 25.765 MP María Elena Giraldo Gómez; ii) sentencia de octubre 20 de 2005, expediente con radicación no. 14.579, MP Germán Rodríguez Villamizar; iii) sentencia de 29 de enero de 2014, expediente con radicación no. 26.869 MP Mauricio Fajardo Gómez; iv) sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente con radicación no. 29.657 MP Hernán Andrade Rincón y, v) sentencia de 14 de octubre de 2015, expediente con radicación no. 32.433 MP Danilo Rojas Betancourth. 11 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original – resalta la Sala).
En la línea de lo dispuesto por el legislador en la norma trascrita, es claro que el artículo 17 dispuso la facultad de las entidades estatales para incluir y pactar en sus negocios jurídicos la cláusula correspondiente a la posibilidad de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en desarrollo de la autonomía de la voluntad; sin embargo, la facultad para imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal atribuida a las entidades estatales solo se hizo efectiva con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, lo cual ocurrió seis (6) meses después de su promulgación a través del Diario Oficial no. 46.691 de 16 de julio de 2007 de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 del mismo cuerpo normativo. 3) En este caso concreto, las resoluciones objeto del juicio de legalidad fueron expedidas el 10 de abril y 11 de julio de 2007, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 que habilitó de nuevo la facultad para las entidades estatales de declarar el incumplimiento, imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal de manera unilateral. 4) Contrario a lo aducido por la entidad demandada, la posición jurisprudencial que aboga en su escrito contentivo del recurso de apelación hace referencia a la que 12 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia denominó esta Corporación como segunda postura3, en el sentido de entender que “[l]a administración [tenía] competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos”4.
Dicho criterio de decisión tuvo vigencia hasta el año 2005, pues, a partir de esa fecha esta Corporación reconoció que en los contratos en los que se hubiera pactado la cláusula de multas o cláusula penal antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007 la administración debía acudir al juez del contrato para hacerlas efectivas, ya que no contaba con la facultad para hacerlo unilateralmente5.
A partir del año 2005 se ha mantenido6 la denominada tercera postura en virtud de la cual, se insiste, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 la administración podía pactar la imposición de multas y cláusula penal, pero, solo podía hacerlas efectivas de manera unilateral con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, a partir del momento en el que la ley habilitó a las entidades estatales con dicha competencia, razón por la cual, antes de ello debía acudir al juez del contrato para declarar el incumplimiento, imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal.
Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el a quo en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones números 1420 de 10 de abril y 2979 de 11 de julio, ambas proferidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), a título de restablecimiento ordenar a la parte actora no sufragar suma alguna impuesta en tales actos administrativos y negar las demás pretensiones de la demanda fue la acertada, por lo cual se confirmará la sentencia apelada. 3 Ver, la sentencia del 10 de noviembre de 2016 de la Sección Tercera, Subsección C, expediente con radicación no. 56.179 MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Ver auto del 4 de junio de 1998, expediente con radicación no. 13.988 MP Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 20 de junio de 2002, expediente con radicación no. 19.488 MP Ricardo Hoyos Duque y, sentencia del 18 de marzo de 2004, expediente con radicación no. 15.936 MP Ricardo Hoyos Duque. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 20 de 2005, expediente con radicación no. 14.579, MP Germán Rodríguez Villamizar. 6 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de: 29 de abril de 2015, expediente con radicación no. 29.226 MP Danilo Rojas Betancourth; 10 de noviembre de 2016, expediente con radicación no. 56.179 MP Jaime Orlando Santofimio y, 7 de octubre de 2019, expediente con radicación no. 45.020 MP Alberto Montaña Plata; 13 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3.
Conclusiones Para la Sala es claro que la demanda se circunscribió a la petición de nulidad de las Resoluciones 1420 de 10 de abril y 2979 del 11 de julio, ambas proferidas en el año 2007 por el Instituto Nacional de Vías (Invías), por ser contrarias al debido proceso, derecho de igualdad y a la Ley 80 de 1993, por el hecho de haber sido expedidas de manera unilateral antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 sin que la entidad contratante tuviera competencia para ello.
En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. 4. Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión del 25 de marzo de 2015. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 14 Expediente no. 05001-23-31-000-2008-00196-02 (57.173) Actor: Castro Tcherassi SA e ICM Ingenieros Ltda Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría Devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con salvamento de voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.