Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de abril de 2023 Radicación: 25000-23-36-000-2019-00138-01 (68388) Demandante: Consorcio Parque Rincón Suba Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte Referencia: Controversias contractuales Temas: controversias contractuales – ineptitud de la demanda - acto de liquidación - actos contractuales - actos de incumplimiento parcial.
Síntesis: un demandante solicitó, con fundamento en varios cargos, la nulidad de dos actos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento parcial en un contrato de obra. No obstante, el demandante no cuestionó la legalidad del acto de liquidación unilateral. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 9 de febrero de 2022 por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien se inhibió para conocer del asunto1.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El Consorcio Parque Rincón Suba (en adelante el Consorcio), presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (en adelante el Instituto o la entidad), con las siguientes pretensiones (se trascribe): PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la resolución No. 643 de 2018 “por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial al consorcio Parque Rincón de Suba del contrato No. 3873 de 2015” así como la resolución No. 723 del mismo año “por medio de la cual se resuelve el 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 El 25 de febrero de 2019, F. 1-22 del cuaderno 1.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00138-01 (68388) Demandante: Consorcio Parque Rincón Suba Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 2 de 7 recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 643 del 24 de septiembre de 2018 por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial del contrato No. 3873 de 2015 por parte del consorcio Parques Rincón de Suba” y se restablezca los derechos de vulnerados al demandante.
SEGUNDA.- Se indemnice al demandante las pérdidas sufridas por causa de las resoluciones No. 643 y 723 de 2018 de las cuales se solicita su nulidad porque impidió acceder a una liquidación ajustada a derecho del contrato causa de esta demanda. 2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El Consorcio y el Instituto celebraron un contrato de obra pública, el 23 de noviembre de 2015, con el objeto de “realizar por el sistema de precios fijos unitarios sin formula de ajuste las obras de construcción y/o adecuación de parques vecinales en la UPZ 38 rincón de suba en Bogotá D.C.” El término del contrato era de 4 meses y 15 días. 4. 2) El 21 de junio de 2018 el Consorcio fue citado a un procedimiento sancionatorio, por unos presuntos incumplimientos. 5. 3) Para el momento de citación por el presunto incumplimiento, el plazo del contrato ya había expirado, lo que ocurrió el 10 de junio de 2018. 6. 4) La terminación del contrato ocurrió por dos eventos: la inhabilidad sobreviniente del contratista y el vencimiento del plazo de ejecución del contrato.
Este último “originó la pérdida de competencia del operador administrativo en cuanto a los presuntos incumplimientos”. 7. 5) La persona mencionada como apoderada del Consorcio para la audiencia, de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, no era representante legal de este, ni profesional del derecho. Lo anterior constituye una grave violación al debido proceso. 8. 6) La entidad no valoró el parque en construcción y los juegos en la bodega del proveedor, lo que demostraba la correcta inversión del anticipo. 9. 7) La audiencia de “lectura de fallo” se vio afectada por la intervención y toma de decisiones por parte de un abogado contratista de la entidad. 10. 8) Mediante la Resolución 643 de 2018 la entidad declaró el incumplimiento parcial del contrato. 11. 9) Mediante la Resolución 723 de 2018 se confirmó la Resolución 643 de 2018. 12.
En el aparte titulado “concepto de la violación”, el demandante planteó una violación al debido proceso e indico que los actos Radicación: 25000-23-36-000-2019-00138-01 (68388) Demandante: Consorcio Parque Rincón Suba Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 3 de 7 administrativos demandados habían sido expedidos “abiertamente en contra de la Constitución, la Ley y la jurisprudencia”. 13.
La demanda fue inadmitida mediante el Auto de 12 de junio de 2019, y se exigió al demandante “aclarar si también persigue la nulidad del acto administrativo mediante el cual se liquidó unilateralmente el contrato objeto de litigio”. 14. En la subsanación de la demanda se indicó (se trascribe): “En relación con los hechos narrados y con las pretensiones de la misma debo aclarar de manera unívoca que la demanda causa de la presente subsanación pretende la nulidad de los actos administrativos N° 643 y 723 de 2018 (…); en consecuencia de lo anterior no se persigue la nulidad del acto administrativo mediante el cual el IDRD liquidó de manera unilateral el contrato. ” 1.2.
Posición de la parte demandada 15. El Instituto contestó la demanda3 y solicitó que se negaran las pretensiones. Los argumentos pueden resumirse de la siguiente manera: 16. Durante el periodo de ejecución, el contratista solamente logró desarrollar un 9,72% de las obras contratadas. 17. Como anticipo, el Instituto había entregado $4.836.942.207.
Para el momento de expiración del plazo de ejecución, el contratista solamente había amortizado $203.208.596. 18. Durante el procedimiento previo adelantado para proferir los actos demandados, el Instituto fue respetuoso del derecho fundamental al debido proceso del contratista. 19. Con base en lo anterior presentó las excepciones de “legalidad de los actos administrativo atacados”;
“suspensiones del contrato de obra pública”, pues todas fueron atribuibles al contratista; “obligaciones cumplidas”, toda vez que el contratista incumplió el contrato en sus diferentes componentes, ambiental, social, de calidad y técnico; “evidencia de incumplimientos por parte del contratista”; “hacer efectiva la garantía del buen manejo y correcta inversión del anticipo”; y “falta de integración del litisconsorte necesario”. 1.3.
Sentencia recurrida 20. El 9 de febrero de 2022, la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia4, en la cual se inhibió 3 Folio 107 a 117 del cuaderno 1. 4 Expediente digital índice Samai 25 del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00138-01 (68388) Demandante: Consorcio Parque Rincón Suba Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 4 de 7 para conocer del asunto.
La decisión fue adoptada, en síntesis, con base en los siguientes argumentos: 21. La nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento, solamente, puede invocarse a través de la censura de la legalidad de la liquidación. Al contratista, una vez liquidado el contrato, no le es viable “invocar como pretensión autónoma el incumplimiento o la nulidad del acto que declaró el incumplimiento, toda vez que es necesario que se solicite y acredite la nulidad del acto administrativo correspondiente, so pena de que la acción devenga improcedente por ineptitud formal de la misma”. 22.
El contrato celebrado por las partes fue liquidado unilateralmente mediante la Resolución 107 de 22 de febrero de 2019. “Luego, si el contratista pretendía discutir asuntos relacionado con el contrato estatal al que se le puso fin con la liquidación unilateral, primero debió perseguir la nulidad de tal acto administrativo” pues goza de presunción de legalidad. 23.
A continuación, se puede leer la parte resolutiva de la Sentencia recurrida (se trascribe):
PRIMERO: Declararse INHIBIDA para conocer del asunto, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVUÉLVASE al interesado sin necesidad de desglose los anexos y el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente.”. 1.4. Recurso de apelación 24. La parte demandante presentó recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia. Los argumentos, en síntesis, fueron: 25.
La negación del derecho de acceso a la administración de justicia causada por un fallo inhibitorio y que el tribunal pudo rechazar la demanda si consideraba que no podía pronunciarse de fondo, una vez inadmitida. 26. Los actos administrativos, supuestamente concatenados, son actos administrativos independientes. Al momento de la presentación de la demanda, además, no se había “producido dicho acto administrativo, como lo es la liquidación unilateral del contrato”. 27.
Además, el recurrente insistió en la necesidad de obtener una respuesta de fondo y las vulneraciones que esto implicaba para sus derechos fundamentales. 5 Expediente digital índice Samai 30 del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00138-01 (68388) Demandante: Consorcio Parque Rincón Suba Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 5 de 7 28.
Invocó que la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal para sostener que el acto de liquidación unilateral es, también, nulo. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 29. La Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues comparte plenamente los argumentos de esa corporación. 30.
Como lo afirmó el recurrente, esta corporación ha sido enfática en la necesidad de reducir las decisiones inhibitorias con el propósito de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. No obstante, por razones sustanciales o procesales, en ocasiones, no resulta posible proferir una decisión de fondo. 31. En el caso, se demandó la nulidad de dos resoluciones que contienen la declaratoria de incumplimiento parcial en un contrato de obra.
Sin embargo, no se pretendió la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato. De hecho, frente a la inadmisión del Tribunal y el cuestionamiento expreso acerca de si se perseguía la nulidad del acto de liquidación, el propio demandante afirmó en su subsanación lo siguiente: “no se persigue la nulidad del acto administrativo mediante el cual el IDRD liquidó de manera unilateral el contrato causa de las resoluciones demandadas”. 32.
A la luz de lo anterior, la Sala se encuentra frente a un caso en el cual se cuestionó la legalidad de dos actos proferidos durante la ejecución del contrato, y relacionados con su incumplimiento, pero no el acto de liquidación unilateral del contrato. Sobre la materia existe una jurisprudencial según, cuando se persigue la indemnización de perjuicios por el incumplimiento contractual, debe declararse la ineptitud de la demanda cuando no se demanda el acto de liquidación unilateral6.
El fundamento de tal ineptitud radica en que el juez no puede anular un acto contractual cuyos efectos fueron consignados en el acto de liquidación unilateral, mientras existe en el ordenamiento jurídico ese acto con presunción de legalidad, en el cual se ha consignado el balance final del contrato. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 16.941;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2018, exp. 55671; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 38965; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de octubre de 2019, exp. 43945;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de octubre de 2021, exp. 50665. El magistrado Martín Bermúdez Muñoz aclaró el voto para indicar que la demanda no sería inepta cuando se persiga los perjuicios causados por la inhabilidad causada por un acto administrativo contractual.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00138-01 (68388) Demandante: Consorcio Parque Rincón Suba Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 6 de 7 33. De otra parte, el acto de liquidación no es un acto accesorio y los actos que declararon el incumplimiento son sus principales, como alegó explícitamente el apelante, por lo que no puede aplicarse aquella máxima, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, para fundamentar una declaratoria de nulidad del acto de liquidación sin que se hayan presentado cargos contra este.
El valor constitucional de separación de poderes y el principio de justicia rogada, que guía el actuar de esta jurisdicción, exige que se estudie la legalidad de aquellos actos que han sido demandados; no puede el juez, oficiosamente, entrar a juzgar la legalidad de actos administrativos que no han sido acusados. 34. Finalmente, el recurrente afirmó que el acto administrativo de liquidación no “se había producido” al momento de presentación de la demanda.
Consultado el expediente, se observa que la liquidación fue proferida el 22 de febrero de 2019; es decir, que sí había sido expedido para el 25 de febrero de 2019, momento de presentación de la demanda. Vale la pena hacer notar que: el acto de liquidación fue aportado por el propio demandante con la subsanación, y no alegó que su notificación fuera realizada con posterioridad a la radicación de la demanda.
Por esto, como al demandante le corresponde acreditar los presupuestos procesales, es claro que debía demostrar que no se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda. No bastaba que afirmara que no demandaría el acto administrativo que tenía una fecha anterior a la de la presentación de la demanda. 2.2. Sobre la condena en costas 35.
De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en esta instancia en costas a la parte demandante. En los términos de los artículos 2 y 5 del Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 6 salarios mínimos por concepto de agencias en derecho. 3.
DECISIÓN 36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 9 de febrero de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00138-01 (68388) Demandante: Consorcio Parque Rincón Suba Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirma la Sentencia 7 de 7 SEGUNDO: CONDENAR en costas al Consorcio Parque Rincón Suba a favor del Instituto Distrital de Recreación y Deporte.
Por Secretaría del Tribunal se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 6 salarios mínimos por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA