27001233300020230013702 — Consejo de Estado

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez, alcalde de Istmina (Chocó) Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez como alcalde de Istmina (Chocó), para el periodo 2024 a 2027 Temas: Niega el recurso de reposición y concede el de súplica.

Deniega pruebas solicitadas con los alegatos de conclusión. AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN El despacho se pronuncia sobre el recurso de reposición y, en subsidio, súplica contra el auto del 17 de septiembre de 2024, por medio del cual se negaron unas pruebas incorporadas en la apelación del fallo proferido el 22 de julio del año en curso, en el que el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Visto el informe secretarial del 13 de septiembre de 20241, previo a proferir la sentencia que corresponde en el presente caso, el despacho evidenció que la parte actora, en el recurso de apelación, incorporó un enlace que remite a un video MP4 y cinco imágenes nuevas no aportadas con el escrito inicial. En estas últimas, incluyó recuadros con texto de lo ocurrido en una entrevista que, como lo hace ver, se trata de la prueba que sustenta la supuesta doble militancia por apoyo en la que habría incurrido el demandado. 2.

La Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado a las partes para alegar de conclusión del 3 al 5 de septiembre de 2024.2 3. El 273 de agosto y el 44 de septiembre de 2024, el apoderado del demandante alegó de conclusión, escrito en el que solicitó nuevamente el decreto de las pruebas que incorporó al apelar la sentencia, incluyendo un argumento nuevo, el cual consiste en que el tribunal decretó el video, pero no lo practicó. 1 Índice 17 Samai. 2 Índice 13 Samai. 3 Índice 9 Samai. 4 Índice 14 Samai.

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez, alcalde de Istmina (Chocó) Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. Mediante auto del 17 de septiembre de 20245, las mencionadas pruebas se negaron por extemporáneas, toda vez que se incorporaron en la apelación sin hacer una solicitud expresa de ellas, en los términos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 5.

El 18 de septiembre del año en curso6, dicha decisión se notificó por estado. El 23 de septiembre del 20237, la parte demandante, por intermedio de un nuevo apoderado judicial, radicó recurso de reposición y en subsidio el de súplica en contra de la anterior providencia, en los siguientes términos: 5. El 28/08/2024 según consta en el SAMAI se corre traslado del recurso de apelación y, consecuentemente se corre traslado para alegar de conclusión a los demás sujetos procesales y, efectivamente se presentan los alegatos el día 04/09/2024. 6.El 18/09/2024 se notifica por estado el auto del 17/08/2024 mediante el cual se niega el decreto y práctica de pruebas por extemporánea.

Sin embargo, a partir de acá se pueden evidenciar irregularidades de falta de defensa técnica con el abogado de la parte demandante, actuaciones que serán objeto de investigación ante la autoridad competente, pero qua a falta de las pruebas que se dejaron de practicar y se solicitaron indebidamente en sede de apelación PUEDEN acarrear una nulidad procesal. 7.

Para la fecha del 27 de julio de 2024, el demandante me busca para asesorarlo en un escrito que su abogado había realizado, el cual se relaciona como Recurso de Apelación en contra de la sentencia. Procede a enviármelo vía WhatsApp y, el 29/07/2024 y los siguientes días procedo a revisar el proyecto de recurso. 8. Para el 30/07/2024 se planteó un recurso de apelación final en el cual se incluía el decreto de pruebas no practicadas en el Tribunal Administrativo de Antioquia, los cuales se relacionan con: [Se relaciona el enlace de Facebook y las imágenes con recuadros de texto incluidas en el recurso de apelación de la sentencia]. 2.

Se pone de presente que el video no es posible abrirse directamente en el link referenciado en cuanto fue eliminado sospechosamente luego de haberse presentado la misma. Sin embargo, se puede encontrar la integridad de la misma en la plataforma de Drive de Google, visto en el siguiente enlace y el cual fue aportado como prueba y decretado, pero NO PRACTICADO por el Tribunal.

Aunado a ello, se puede encontrar la integridad de la misma en la plataforma de Drive de Google, visto en el siguiente enlace: https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/view?usp=sh aring (Ctrl+clic para seguir el vínculo) El link de Google Drive (nube) es el mismo video que se relacionó en la demanda inicial pero a pesar de que fue borrado, el mismo fue descargado previo a la eliminación del mismo. v Se manifiesta bajo gravedad de juramento que no es un video distinto al que tanta vez se ha insistido en que se practique.

Es incluso, el mismo del cual la M.P Mirtha Abadía Serna manifiesta verlo “… en otro momento”. 5 Índice 18 Samai. 6 Índice 20 Samai. 7 Índice 22 Samai. Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez, alcalde de Istmina (Chocó) Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700.

Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4. Dentro del recurso proyectado también se encuentra y, acatando la normatividad sobre la oportunidad de pedir pruebas, la solicitud de las siguientes pruebas: [Se incluyó una imagen del supuesto recurso de apelación]. 5. Todo lo anterior para concluir que el abogado German Ernesto Escobar Higuera presuntamente modificó el contenido y la estructura del recurso de apelación y el contenido de la solicitud de pruebas conforme con el numeral 2 del artículo 212 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. 6.

Dicha afirmación se puede corroborar con el documento anexado mediante ventanilla mediante consecutivo de radicación N°98 y con el “Proyecto de Recurso de apelación” que yo como abogado revisé en su momento por petición de la parte demandante y como asesoría externa sin intervención en el proceso, salvo en esta ocasión. 7. Por el contrario, el abogado German Ernesto Escobar Higuera de forma dolosa, caprichosa, de forma clandestina y sin anunciarle a su cliente que había eliminado del documento la solicitud de pruebas y la insistencia en la práctica del video borrado de WhatsApp pero descargado y guardado en la nube del link de Google Drive como fundamento de solicitud de pruebas en sede de segunda instancia en el Consejo de Estado.

El cual hasta la fecha se encuentra ahí, efectivamente siguiendo el vínculo: https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/view?usp=s haring (Ctrl+clic para seguir el vínculo) 8. Por otro lado, el abogado German Ernesto Escobar Higuera realizó la solicitud de pruebas solo hasta la presentación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, esto es, el día 04/09/2024 como puede observarse en el consecutivo #14 del SAMAI de la segunda instancia, esto es, de forma extemporánea y a sabiendas de que en el recurso de apelación contra la sentencia del 22/07/2024 se había eliminado previa a su presentación y el cual había sido trabajado con su cliente. 9.

Con todo lo anterior, se configura una NULIDAD desde la presentación del recurso de apelación por falta de defensa técnica. Se presume dicha conducta del abogado porque desde la notificación del auto que niega la práctica de pruebas y hasta la fecha no contesta los mensajes y llamadas del demandante Jhonar Alexander Mosquera Murillo. Es decir, se deberá practicar y reproducir el video en la etapa probatoria o con el examen para la emisión de la sentencia de segunda instancia. (sic a toda la transcripción) [Negrilla del original]. 6.

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó revocar el auto y decretar la prueba del video MP4, con sustento en el artículo 212.2 del CPACA, pues, si bien el tribunal la decretó, según lo refiere, no procedió a la práctica de tal probanza. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 7. El despacho es competente para pronunciarse sobre el recurso de reposición presentado por la parte actora contra la providencia del 17 de septiembre de 2024, con fundamento en los artículos 125.38, 242 y 246 del CPACA. 8 «La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez, alcalde de Istmina (Chocó) Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2. Oportunidad 8. En cuanto a la oportunidad y trámite del recurso de reposición, el artículo 242 del CPACA establece que se aplicará lo establecido en el Código General del Proceso (CGP), en particular, el inciso tercero del artículo 318, según el cual, deberá interponerse con las razones que lo sustentan, inmediatamente y de forma verbal cuando se pronuncia en audiencia, o por fuera de ello dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. 9.

El auto cuestionado se notificó el 18 de septiembre de 20249, por lo que los tres días para interponer el recurso de reposición corrieron hasta el 23 de ese mes y año, día en que se radicó, por lo tanto, fue oportuno. 2.3. Caso concreto 10. El despacho negará el recurso de reposición por cuanto las peticiones probatorias de la parte demandante, en segunda instancia, son extemporáneas, por lo que pasa a explicarse. 11.

Mediante el cuestionado auto del 17 de septiembre de 2024, el despacho negó las pruebas incorporadas en el recurso de apelación contra la sentencia del 22 de julio del presente año, por cuanto aquellas fueron extemporáneas. Las razones para proceder a la negativa se sustentaron en que i) en primera instancia, tales probanzas no se incorporaron en las oportunidades del artículo 212 del CPACA y ii) el apelante no justificó su solicitud en algunas de las causales ahí previstas, las cuales permiten estudiar si es factible su decreto en el trámite de la segunda instancia. 12.

El 23 de septiembre del año en curso10, la parte demandante, por intermedio de un nuevo apoderado judicial, radicó recurso de reposición y, en subsidio, súplica, en contra de la anterior providencia, escrito en el cual, a diferencia de lo que no hizo en el recurso de alzada, sí expuso los argumentos por los cuales debían decretarse las probanzas y alegó la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 212 del CPACA. 13.

Asimismo, encuentra el despacho que la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado11 a las partes para alegar12 de conclusión del 3 al 5 de septiembre de 2024, término dentro del cual, el apoderado del demandante procedió de tal manera el día 4 de ese mes y año13. 14. En su escrito de alegatos insistió en la necesidad de que se decretaran las pruebas que inicialmente se incorporaron con el manuscrito de alzada contra la sentencia del 9 Índice 20 Samai. 10 Índice 22 Samai. 11 Conforme con el tercero segundo del artículo 302 del CGP que establece: «Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas […]». 12 Índice 13 Samai. 13 Índice 14 Samai.

Los mismos alegatos los presentó antes del traslado, el 27 de agosto de 2024 (índice 9 Samai). Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez, alcalde de Istmina (Chocó) Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 22 de julio de 2024, frente a lo cual sustentó que el tribunal decretó el video, pero no procedió a la práctica de tal probanza. 15.

Para efectos de resolver el recurso de reposición y la solicitud probatoria traída nuevamente con los alegatos del apelante, es pertinente mencionar que el inciso cuarto del artículo 212 del CPACA establece que «[e]n segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas […]»14, en los eventos allí indicados15. 16.

En ese orden, del aparte normativo en cita, es posible colegir que las solicitudes probatorias del apelante no cumplen con la exigencia temporal que hace viable el estudio de las pruebas en segunda instancia, como se detallará a continuación. 17. En primer lugar, se pone de presente que, solo con el recurso de reposición, la parte demandante alegó la causal del ordinal 2° del artículo 212 del CPACA para solicitar nuevamente el decreto de las pruebas que incorporó inicialmente con el recurso de alzada. 18.

Desde tal punto de vista, como la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia feneció en el término del auto de ejecutoria del auto de 21 de agosto de 2024 que admitió el recurso, lapso de tiempo que acaeció entre los días 24, 25 y 26 del mismo mes y año, las probanzas frente a las cuales se ruega su decreto en el recurso del 23 de septiembre siguen siendo extemporáneas y, por tal razón, no habrá lugar a revocar la providencia censurada. 19.

Igual suerte corren las solicitudes probatorias que hizo el anterior apoderado del demandante con su escrito de alegatos, pues, como estos se allegaron en dos oportunidades (27 de agosto y 4 de septiembre de 2024), se tiene más que acreditada la extemporaneidad de las probanzas requeridas. 20. En segundo lugar, el nuevo apoderado del demandante planteó una posible irregularidad que podría acarrear la nulidad del proceso, consistente en: 5.

Todo lo anterior para concluir que el abogado German Ernesto Escobar Higuera presuntamente modificó el contenido y la estructura del recurso de apelación y el contenido de la solicitud de pruebas conforme con el numeral 2 del artículo 212 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. 6.

Dicha afirmación se puede corroborar con el documento anexado mediante ventanilla mediante consecutivo de radicación N°98 y con el “Proyecto de Recurso de apelación” 14 Énfasis no es del original. 15 «1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. // 2.

Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. // 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. // 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. // 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta». Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez, alcalde de Istmina (Chocó) Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que yo como abogado revisé en su momento por petición de la parte demandante y como asesoría externa sin intervención en el proceso, salvo en esta ocasión. 7. Por el contrario, el abogado German Ernesto Escobar Higuera de forma dolosa, caprichosa, de forma clandestina y sin anunciarle a su cliente que había eliminado del documento la solicitud de pruebas y la insistencia en la práctica del video borrado de WhatsApp pero descargado y guardado en la nube del link de Google Drive como fundamento de solicitud de pruebas en sede de segunda instancia en el Consejo de Estado.

El cual hasta la fecha se encuentra ahí, efectivamente siguiendo el vínculo: https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/vi ew?usp=sharing (Ctrl+clic para seguir el vínculo) 8. Por otro lado, el abogado German Ernesto Escobar Higuera realizó la solicitud de pruebas solo hasta la presentación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, esto es, el día 04/09/2024 como puede observarse en el consecutivo #14 del SAMAI de la segunda instancia, esto es, de forma extemporánea y a sabiendas de que en el recurso de apelación contra la sentencia del 22/07/2024 se había eliminado previa a su presentación y el cual había sido trabajado con su cliente. 9.

Sin embargo, el despacho pone de presente que el supuesto de nulidad que expone el apelante, esto es, la indebida «defensa técnica del abogado Germán Ernesto Escobar Higuera», no corresponde con algunas de las causales previstas en el artículo 133 CGP16. Por tal razón, lo procedente es rechazarla de plano, pues así lo permite el inciso final del artículo 135 del CGP, que al respecto prescribe: El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. 22.

Por lo expuesto, no se repondrá el auto del 17 de septiembre de 2024 que negó el decreto de pruebas por extemporáneas, en los términos del artículo 212 del CPACA y, en consecuencia, respecto de tal decisión se concederá el recurso de súplica conforme el artículo 246.217 del CPACA. A su vez, se rechazará de plano la nulidad alegada por el apelante. 3.

Reconocimiento de personería jurídica 23. Finalmente, se reconocerá personería jurídica al doctor Jhon Jairo Barajas Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 1.152.442.631 y tarjeta profesional 16 Aplicable por la remisión ordenada por el artículo 208 del CPACA. 17 «El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] 2.

Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código, cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios». Por su parte, el artículo 243.7 del CPACA, establece: «Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas». Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez, alcalde de Istmina (Chocó) Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 288.966 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien el demandante le otorgó poder con el recurso bajo estudio.18 En mérito de lo expuesto, el despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO: No reponer el auto del 17 de septiembre de 2024, por medio del cual se negaron las pruebas allegadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo del 22 de julio de 2024 del Tribunal Administrativo del Chocó, conforme la parte motiva de este auto. Contra la anterior decisión no procede ningún recurso ordinario, conforme lo dispuesto por el inciso cuarto19 del artículo 318 del CGP.

SEGUNDO: Conceder el recurso de súplica, de acuerdo con lo señalado en esta providencia.

TERCERO: Rechazar de plano la nulidad alegada por el apoderado del demandante, con sustento en lo indicado en las consideraciones de la presente decisión.

CUARTO: Reconocer personería jurídica al doctor Jhon Jairo Barajas Vargas, como apoderado del demandante, Jhonar Alexander Mosquera Murillo, acorde con el poder allegado con la apelación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 18 Índice 22 Samai. 19 «El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso […]».