Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández Demandado: Hospital Meissen II Nivel E.S.E., Distrito Capital y Superintendencia Nacional de Salud.

Tema: Retiro del servicio por evaluación insatisfactoria del plan de gestión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Leonardo Alfonso Morales Hernández, por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que 1) se declare que el Acuerdo 05 de 21 de abril de 2014, modificado por el Acuerdo 07 del 5 de mayo del mismo año, proferidos por la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel E.S.E., que le otorgaron una calificación 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández de 3.34, determinada como insatisfactoria, han perdido su fuerza ejecutoria y su obligatoriedad y, por ende, no pueden ser ejecutados; y 2) se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decreto 111 de 24 de marzo de 2015, por el cual se le removió del cargo de gerente del Hospital Meissen II nivel E.S.E. ii) Oficios 2-2015-11685 de 30 de marzo de 2015 y 2-2015-14304 de 17 de abril de 2015, emitidos por el director de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por los cuales se da respuesta a sendas peticiones del demandante, en el sentido de abstenerse de ejecutar lo resuelto en el Acuerdo 05 de 2014. iii) Resolución 000168 de 6 de febrero de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra el Acuerdo 05 del 21 de abril de 2014, en el sentido de confirmar al Acuerdo 05 de 21 de abril de 2014, modificado por el Acuerdo 07 del 5 de mayo del mismo año, proferidos por la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel E.S.E. iv) Decreto 228 de 12 de junio de 2015, proferido por el Superintendente Nacional de Salud, por el cual se resolvió el recurso de reposición contra el Decreto 111 de 24 de marzo de 2015, por el cual se le removió del cargo de gerente del Hospital Meissen II nivel E.S.E. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar reintegrarlo al cargo de Gerente del Hospital Meissen II Nivel ESE o a otro de igual o superior categoría y remuneración; ii) declarar que no ha habido solución de continuidad en la prestación de sus servicios, entre la fecha de desvinculación y el reintegro; iii) ordenar el reconocimiento y pago de 100 salarios mínimos por afectación de su buen nombre y de 50 salarios mínimos como compensación por los perjuicios morales causados; iv) pagar las anteriores cantidades debidamente actualizadas conforme al IPC; v) pagar los intereses moratorios, el valor de costas y gastos procesales; y vi) dar cumplimiento al fallo 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández dentro del término previsto en los artículos «176 y 177 del CCA» (sic). 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del señor Morales Hernández señaló los siguientes: i) El demandante fue nombrado en el cargo de gerente de la ESE Hospital Meissen II Nivel, mediante Decreto 212 de 8 de mayo de 2012, al cual accedió por concurso de méritos, para un período de cuatro años, que vencería el 31 de marzo de 2016. ii) Posteriormente, se efectuó la categorización del riesgo para los períodos de los años 2011 a 2014 y para la fecha en que el demandante tomó posesión, el hospital estaba clasificado en «riesgo alto», quedando con la gestión del accionante, para el año 2014, «sin riesgo». iii) En marzo de 2014, el actor presentó ante la junta directiva el informe anual correspondiente al cumplimiento del plan de gestión durante el año 2013, siendo calificado con un puntaje de 3.24, o sea insatisfactoria. iv) Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación y, en respuesta al recurso de reposición, la junta aumentó la calificación a 3.34, pero persistió en otros errores; el recurso de reposición fue concedido ante la Superintendencia Nacional de Salud. v) La Ley 1438 de 2011, en su artículo 74, le fijó al Superintendente Nacional de Salud, competencia temporal de 15 días para decidir el recurso; sin embargo, fue hasta el 6 de febrero de 2015 que esta autoridad emitió pronunciamiento al respecto, confirmando la decisión. vi) Durante este lapso, el señor Leonardo Alfonso Morales Hernández siguió ejerciendo su labor como Gerente del Hospital de Meissen II Nivel, presentando los 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández respectivos informes anuales sobre el cumplimiento del plan de gestión. vii) La Junta Directiva del hospital evaluó el informe de gestión de 2014, asignándole una calificación de 4.29 sobre 5.0, es decir, excelente, gestión que fue corroborada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social al categorizar nuevamente el riesgo del hospital, quedando este sin riesgo. viii) Por derecho de petición, el demandante solicitó al alcalde Mayor de Bogotá, abstenerse de ejecutar lo resuelto en los anteriores actos administrativos, debido a la pérdida de su fuerza ejecutoria. ix) El director jurídico distrital y la subdirectora distrital de doctrina y asuntos normativos decidieron de fondo la petición, negando el derecho solicitado, por lo que interpuso los recursos de reposición y apelación contra esta decisión y nuevamente fue negada por los mismos funcionarios aduciendo, que contra esta decisión no procede recurso alguno. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 53 y 209 de la Constitución Política; 91, numeral 2, y 93 del CPACA; 74 y 80 de la Ley 1438 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Los actos administrativos demandados son ilegales porque las evaluaciones del año 2013 ya habían perdido su obligatoriedad para la fecha en que fue retirado del cargo el señor Leonardo Alfonso Morales Hernández. ii) La decisión de desvincular al demandante del cargo de gerente del Hospital Meissen II Nivel ESE no respetó el mandato constitucional de la eficacia, pues fue retirado del servicio por supuesta ineficiencia, pese a que, al momento de decidir su 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández desvinculación, su desempeño fue excelente. iii) También se vulneraron los principios de celeridad y economía porque la decisión demoró la ejecución de los planes gerenciales y retrasó el cumplimiento de la ejecución de los planes del actor. iv) Para la fecha de expedición del Decreto 111 de 2015, ya habían desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que un año atrás habrían servido de soporte para ordenar el retiro del doctor Leonardo Alfonso Morales Hernández. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Del Distrito Capital de Bogotá1 El apoderado del Distrito Capital de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que la Alcaldía Mayor ejecutó una decisión de la Junta Directiva del Hospital de Meissen; su actuación se limitó a materializar lo decidido por la mencionada junta. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva y la genérica. 1.2.2.

De la Secretaría Distrital de Salud2 Se opuso a las súplicas del libelo, con sustento en las siguientes razones: i) El demandante fue retirado del servicio en el empleo de gerente de la ESE por no cumplir con parte de las metas establecidas para el plan de gestión gerencial para el año 2013. Así, lo que hizo el nominador fue dar cumplimiento a actos administrativos que estaban debidamente ejecutoriados y que habían confirmado el retiro del gerente del Hospital de Meissen II Nivel ESE. 1 Folios 155 al 162 2 Folios 185 al 192 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández Por ello, no era procedente en esa instancia, realizar una valoración de fondo de los criterios tenidos en cuenta para establecer la calificación insatisfactoria y los hechos acaecidos en el 2013 no variaron a lo largo del procedimiento administrativo que se adelantó y culminó en el año 2015. ii) La Ley 1438 de 2011 es clara al señalar que la evaluación de la gestión del gerente de una E.S.E. se hace anualmente, lo que implica un seguimiento periódico del cumplimiento de metas establecidas en el plan de gestión gerencial propuesto por el gerente y aprobado por la junta directiva.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva, ineptitud de la demanda y las que resulten probadas de oficio. 1.2.3. De la Superintendencia Nacional de Salud3 Se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i) La actuación de la Superintendencia se adelantó conforme al debido proceso y el principio de legalidad, la cual es ajena a las decisiones de la junta directiva; por tanto, si la situación del hospital y la gestión del demandante cambiaron, son hechos exentos de la competencia y funciones de la superintendencia. ii) Frente a la pérdida de fuerza ejecutoria alegada por el actor, ninguna de las causales previstas se configura, toda vez que los sucesos que dieron lugar al recurso de alzada corresponden al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013, en tanto que el demandante invoca hechos posteriores al periodo citado, y la entidad solo conoció de una calificación insatisfactoria al gerente en un determinado año, no de situaciones originadas en años diferentes. 3 Folios 210 al 229 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva, insuficiente concepto de violación, inexistencia de vicios en los actos administrativos y presunción de legalidad de la Resolución 000168 del 6 de febrero de 2015. 1.2.4.

De la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR E.S.E. — Unidad de prestación de servicios de Meissen4 Se opuso a las pretensiones del libelo con el argumento de que las modificaciones y efectos del informe de gestión del año 2013, presentado por el actor, no se suprimen, anulan o rectifican por el resultado satisfactorio de la evaluación posterior, pues la ley nada dispone sobre la sustitución entre evaluaciones y la posibilidad de que una valoración posterior reemplace una anterior, o que la anterior determine el resultado de una futura.

Propuso las excepciones de inexistencia del demandado y caducidad. 1.3. Audiencia inicial5 1.3.1. Decisión sobre las excepciones previas i) Respecto de la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» formulada por la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaría Distrital de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, se indicó que, tanto la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Subred Integrada de Salud Sur y la Superintendencia Nacional de Salud, tienen la legitimación en la causa pasiva, ya que fueron las entidades que modificaron la situación jurídica del actor, lo que no ocurre con la Secretaría Distrital de Salud, que no tiene legitimación de hecho, pues la parte actora no le atribuye responsabilidad alguna respecto de los actos demandados, ni material, dado que no fue partícipe en la creación o expedición de los mismos, por lo que se desvincula del proceso. 4 Folios 233 al 240 5 Folios 320 al 322 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández ii) Respecto de la excepción de «caducidad» propuesta por la Subred Integrada de Servicios de Salud, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la conciliación extrajudicial solicitada el 9 de octubre de 2015 suspendió los 4 meses que se cumplían el 15 de octubre del mismo año y al reanudarse el término a partir del 18 de diciembre de 2015, la acción caducaba el día 22 de los mismos mes y año, sin embargo, por ser un día inhábil debido a la vacancia judicial, tuvo que haberse presentado la demanda el siguiente día hábil, es decir, el 12 de enero de 2016, como en efecto se hizo. 1.3.2.

Fijación del litigio Fue fijado de la siguiente manera: La presente controversia se contrae a determinar si los actos administrativos demandados que calificaron la gestión como gerente del Hospital de Meissen II Nivel al señor Leonardo Alfonso Morales Hernández y que lo retiraron del servicio, se encuentran viciados de nulidad que ameriten su declaratoria y en consecuencia establece si procede o no el derecho pretendido junto con las reclamaciones de índole laboral. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—, mediante sentencia del 26 de agosto de 2019, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:6 Teniendo en cuenta que la inconformidad del actor radica en que, al haber recibido una calificación satisfactoria por el plan de gestión ejecutado durante el año 2014, la evaluación correspondiente al año 2013, que resultó insatisfactoria, pierde su obligatoriedad, el Tribunal encuentra que tal afirmación no tiene asidero por lo siguiente: 6 Folios 444 al 502 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández En primer lugar, el procedimiento para llevar a cabo la evaluación del plan de gestión correspondiente al año 2013, fue cumplido a cabalidad, es decir, que luego de haber sido presentado el respectivo informe por parte del gerente de la ESE Hospital Meissen II Nivel, la junta directiva expidió el acuerdo que calificó de manera insatisfactoria su gestión. En segundo lugar, como el interesado fue debidamente notificado y ejerció su derecho de defensa presentando los recursos administrativos de reposición y apelación, continuando insatisfactoria su calificación; lo procedente era su remoción, tal como lo dispone el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, y no la calificación del plan de gestión ejecutado durante el año 2014.

Esto, por cuanto el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación contra el acuerdo que resolvió la reposición de la calificación efectuada por la junta directiva, Resolución 168 de 6 de febrero de 2015, quedó debidamente ejecutoriado el día 13 de marzo de 2015. Y, en tercer lugar, porque el marco legal que rige la materia determina, que la evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del director o gerente y la norma no dispone opción diferente, como la modificación de la decisión por una nueva calificación, como lo pretende el libelista. 1.5.

El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación7 contra la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Lo que se pretende no es que se modifique la evaluación inicial por una nueva calificación, sino que, en acatamiento del artículo 91 del CPACA, se reconozca que 7 Folios 508 al 516 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández en este caso concreto lo legalmente procedente era no ejecutar el acto administrativo por el cual se hizo la evaluación inicial, por haber desaparecido los fundamentos de hecho frente a la nueva evaluación de 2014. ii) El artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue invocado en la demanda como uno de los soportes de derecho para la prosperidad de las pretensiones, pero el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no la tuvo en cuenta, por lo tanto, se afectó el derecho de defensa del trabajador, en contravía de lo que disponen los artículos 29, 53 y 228 de la Constitución Política.

De haber confrontado los presupuestos fácticos de la norma con los hechos probados en el proceso, el Tribunal habría declarado que en el caso planteado con la evaluación del excelente desempeño laboral y cumplimiento del plan de gestión correspondiente al año 2014, efectivamente habían desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que le sirvieron de soporte a la equivocada evaluación del desempeño del año 2013 y, en consecuencia, habría declarado la nulidad de los actos demandados que determinaron el retiro del empleo del trabajador demandante. iii) El a quo no examinó debidamente la trascendencia de la situación satisfactoria creada para el Sistema de Salud con la evaluación del año 2014, que aconsejaba, por razones de interés general, mantener en el cargo al gerente que había tenido tan excelente desempeño. Se ignoró la violación a la Constitución derivada del silencio del alcalde mayor de Bogotá, D. C., como nominador del gerente del Hospital, ante el derecho de petición del trabajador afectado para que tuviera en cuenta el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y no lo retirara del cargo. iv) Ignoró la sentencia apelada que la Ley 1438 de 2011, en su artículo 74, le fijó al Superintendente Nacional de Salud una competencia temporal por el lapso de quince (15) días hábiles para decidir el recurso de apelación; no tuvo en cuenta el 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández fallador de primer grado que el demandante debió continuar atendiendo sus responsabilidades como Gerente del Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado durante todo el año 2014 y que los resultados del cumplimiento del Plan de Gestión Gerencial del año 2014 fueron altamente satisfactorios, superando ampliamente los del año 2013. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La Subred Integrada de Servicios de Salud, el demandante, el Distrito Capital y la Superintendencia Nacional de Salud descorrieron el término para alegar y reiteraron los argumentos invocados en las diferentes etapas procesales. 8 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si los actos administrativos demandados adolecen de ilegalidad, teniendo en cuenta que el retiro del demandante fue consecuencia de una calificación insatisfactoria del plan de gestión del año 2013 y para la fecha de su desvinculación ya se había realizado una calificación satisfactoria del año 2014, lo que, a su juicio, hace que los actos administrativos que precedieron su retiro pierdan su obligatoriedad, no debiendo, por tanto, ser ejecutados. 8 SAMAI, índices 25 y 30, 27, 31 y 32, respectivamente. 9 Constancia secretarial obrante a folio 544 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Del ingreso al servicio público y las causales de retiro La Constitución Política de 1991 en su artículo 125 dispone que, por regla general, los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Y que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. En cuanto al ingreso de los cargos de carrera y el ascenso, la Carta ordena que se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por su parte, el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. A su turno, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal b), establece como causales de retiro, entre otras, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.

Y el parágrafo 2 dispone que es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 2.2.2. Del cargo de gerente en las empresas sociales del Estado De conformidad con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado, tienen la calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos.

En estos últimos se encuentran clasificados los gerentes, que son nombrados por el jefe de la entidad territorial respectiva, de terna que presente 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández la junta directiva del organismo o entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre la planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una institución prestadora de servicios de salud de naturaleza jurídica pública y de las ESE, para un periodo mínimo de tres años prorrogables.

Posteriormente, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 amplió este término a cuatro años, con posibilidad de reelección. La Corte Constitucional mediante sentencia C- 181 de 2010 precisó, que la terna se conformará con los concursantes que hayan obtenido los mejores puntajes, debiendo el nominador designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el puntaje más alto.

Asimismo, la norma precisó, que «En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.» 2.2.3.

Plan de gestión a cargo de los gerentes de las E.S.E. La Ley 1438 del 19 de enero de 2011, en el artículo 72 dispuso que la evaluación insatisfactoria del plan de gestión sería causal de retiro, decisión que debe estar precedida del proceso establecido en el artículo 74, así: Artículo 74. Evaluación del plan de gestión del director o gerente de empresas sociales del estado del orden territorial.

Para la evaluación de los planes de gestión, se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso: 74.1. El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá presentar a la Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1 de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social. 74.2. La Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández presentación del informe de gestión. 74.3.

Los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la Junta Directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. 74.4. La decisión de la Junta Directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles. 74.5.

Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y este fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley 74.6.

La no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.

Posteriormente, la Ley 1797 del 13 de julio de 2016 reguló en el artículo 20 que dentro del periodo para el cual hubiere sido elegido el gerente o director solamente podrá ser retirado del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, la cual se realizaría en los términos de la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, o también por destitución o por orden judicial.

Luego de aprobado el proyecto de plan de gestión por la junta directiva, el gerente debe dar cumplimiento a este, debiendo presentar el informe respectivo el 1 de abril de cada año, con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y a partir de este momento se surte el proceso de evaluación, así: a) Dentro de los 15 días siguientes a la presentación del informe, la junta directiva evalúa su cumplimiento, plasmando el resultado en un acuerdo, que debe notificarse al respectivo gerente o director. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández b) La anterior decisión es factible de recurso de reposición y en subsidio apelación ante el Superintendente Nacional de Salud, para cuya resolución se cuenta con un término de 15 días. c) Si el resultado de la evaluación es insatisfactorio, al quedar en firme el resultado de la evaluación, la junta directiva cuenta con 5 días para solicitar al nominador, de manera obligatoria, la remoción del director o gerente.

Este acto debe proferirse dentro de los 5 días hábiles siguientes y contra el mismo proceden los recursos de ley. 2.2.4. De la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos Los actos administrativos pueden perder su fuerza ejecutoria cuando concurre alguna de las causales previstas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, a saber: Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia. Esta norma reproduce aquella contenida en el artículo 66 del CCA y determina de manera expresa las causales por las cuales los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández establecer lo siguiente: i) El 8 de mayo de 2012, mediante Decreto 212, el alcalde Mayor de Bogotá nombró al señor Leonardo Alfonso Morales Hernández en el empleo de gerente empresa social del Estado código 085 grado 002 del Hospital Meissen II Nivel, a partir de la fecha de posesión, teniendo en cuenta que obtuvo el mejor puntaje en el concurso de méritos (80.67), de acuerdo a información suministrada por la junta directiva del referido hospital.10 ii) El 31 de marzo de 2014, el gerente presentó ante la junta directiva de la E.S.E. para su evaluación, el informe del plan de gestión del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, obteniendo una calificación insatisfactoria de 3.24.11 Interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primero resolvió elevar la calificación a 3.34 (insatisfactoria)12 y el segundo,13 confirmó esta decisión.14 ii) El 6 de febrero de 2015, por medio de la Resolución 168, el superintendente nacional de salud confirmó el Acuerdo 05 del 21 de abril de 2014, modificado por el Acuerdo 07 del 5 de mayo del mismo año, proferidos por la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel ESE, que le otorgaron al señor Morales Hernández, en calidad de gerente del Hospital, un puntaje de 3.34, determinado como insatisfactorio dentro de la escala de resultados establecida en la Resolución 710 de 2012.15 iii) El 24 de marzo de 2015, el alcalde mayor de Bogotá, por medio del Decreto 111, retiró del servicio al señor Leonardo Alfonso Morales Hernández del cargo de gerente de la ESE Hospital Meissen II Nivel.16 10 Folio 337 A, medio magnético 11 Acuerdo 05 del 21 de abril de 2014 12 Acuerdo 07 del 5 de mayo de 2014 13 Resolución 168 del 6 de febrero de 2015 14 Información extractada de la Resolución 0168 del 6 de febrero de 2015, obrante a folios 121 al 125 15 Folios 121 al 125 16 Folios 64 y 65 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández iv) El 30 de marzo de 2015, por medio del Oficio 2-2015-11685,17 el director jurídico distrital dio respuesta negativa a las peticiones presentadas por el señor Morales Hernández, con las cuales le solicitó al alcalde mayor abstenerse de ejecutar lo resuelto en la Resolución 000168 del 6 de febrero de 2015, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Acuerdo 05 del 21 de abril de 2014, modificado por el Acuerdo 07 del 5 de mayo de 2014, proferido por la Junta Directiva de la ESE Hospital Meissen II Nivel, y confirmó en todas sus partes el resultado de la evaluación al Plan de Gerencia del citado Hospital. v) El 17 de abril de 2015, con Oficio 2-2015-14304, frente a los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra el Oficio 2-2015-11685, el director jurídico distrital manifestó: «frente al citado oficio no procede recurso alguno, en tanto que el mismo se constituyó en un acto de trámite para resolver [la] solicitud y no tiene las características para erigirse en un acto administrativo ».18 vi) El 12 de junio de 2015, por medio del Decreto 228, el alcalde mayor de Bogotá resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 111 de 2015.19 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto El demandante considera que, al haber recibido una calificación satisfactoria por el plan de gestión ejecutado durante el año 2014, la evaluación correspondiente al año 2013, que resultó insatisfactoria, perdió su obligatoriedad y, por ende, no podía ejecutarse. De acuerdo con la referida norma, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto 17 Folio 149 18 Folio 150 19 Folios 71 al 82 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández administrativo ocurre cuando, después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de ejecución por alguna de las causales señaladas en el artículo 91 del CPACA, entre ellas, para el caso que nos ocupa, la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, necesarios para la vigencia del acto.

Al respecto esta Corporación ha expresado:20 […] A partir de este precepto, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del "decaimiento del acto administrativo" como una suerte de "extinción" del mismo. Dejando de lado la primera hipótesis consignada en el numeral 2 del artículo 66 citado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual.21 Por su parte, la Corte Constitucional22 ha determinado que «[…] en nuestro derecho administrativo, la ejecución obligatoria de un acto administrativo sólo puede suspenderse o impedirse por tres vías: i) judicial, cuando el órgano judicial competente suspende provisionalmente o anula el acto administrativo por irregularidades de tal magnitud que lo invalida.

Su fundamento es, claramente, la ilegalidad o inconstitucionalidad de la medida administrativa, pues nunca puede ser apoyado en razones de conveniencia; ii) administrativa, mediante la revocatoria directa de la decisión administrativa. En esta situación, la autoridad que expidió el acto o su superior jerárquico lo deja sin efectos mediante un acto posterior plenamente motivado y con base en las tres causales consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se encuentra la manifiesta oposición a la Constitución o la ley; iii) automática, cuando se presentan 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicado 25000 23 26 000 1999 00482 01 (21051), consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 21 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 1 de agosto de 1991, radicado 949, consejero ponente Miguel González Rodríguez: «i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual». 22 Sentencia T-152 de 2009 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández las causales previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, tal es el caso del decaimiento del acto administrativo o desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho».

También ha dicho el tribunal constitucional, respecto del decaimiento de un acto administrativo, lo siguiente: […] se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparecen del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.23 En el caso concreto, el hecho que motivó el retiro del actor del cargo de gerente del Hospital Meissen II Nivel E.S.E., fue la calificación insatisfactoria que obtuvo, por parte de la Junta Directiva del Hospital, como resultado del Informe del Plan de Gestión del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013.

Para el efecto se agotó el siguiente procedimiento: El 31 de marzo de 2014, el gerente del Hospital presentó ante la Junta Directiva el informe del plan de gestión correspondiere al año 2013, por el cual se le otorgó un puntaje de 3.24, frente al cual el interesado interpuso los recursos de reposición y apelación. Al resolver el recurso de reposición, la Junta Directiva modificó la calificación, elevándola a 3.34 (insatisfactoria).

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud, al desatar la apelación, confirmó el puntaje obtenido de 3.34, 23 Sentencia C- 069 de 1995 20 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández determinado como insatisfactorio dentro de la escala de resultados establecida en la Resolución 710 de 2012.

Con fundamento en lo anterior, el alcalde mayor de Bogotá, por medio del Decreto 111 del 24 de marzo de 2015, procedió a retirar del servicio al señor Leonardo Alfonso Morales Hernández y ordenó la provisión definitiva del cargo con un nuevo concurso de méritos. El decreto se fundamentó en las siguientes consideraciones: Que mediante oficio 1-2015-10978 del 17 de marzo de 2015 la Presidenta de la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel ESE, remitió la Resolución 168 de 2015 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud "Por medio del cual se resuelve el recurso de apelación contra el Acuerdo No. 5 del 21 de abril de 2014, proferido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Meissen II Nivel".

Que el artículo 1° de la citada Resolución señaló: "CONFIRMAR el Acuerdo 05 del 21 de abril de 2014 modificado por el Acuerdo 07 del 5 de mayo de 2014, proferido por la Junta Directiva de la ESE Hospital Meissen II Nivel E.S.E., en el cual se evaluó el cumplimiento del Plan de Gestión Gerencia! del Hospital Meissen II Nivel E.S.E., con un puntaje total de TRES PUNTO TREINTA Y CUATRO (3.34) determinado como insatisfactorio dentro de la escala de resultados establecida en la Resolución 710 de 2012".

Que el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 regula lo relativo a la evaluación del Plan de Gestión del Director o Gerente de Empresas Sociales del Estado del orden territorial, disponiendo en el numeral 74.5 que "Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su periodo, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley.

Que la Secretaria Distrital de Salud solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud, certificar la ejecutoria de la Resolución 168 de 2015 mediante la cual confirmó el Acuerdo 05 del 21 de abril de 2014, modificado por el Acuerdo 07 del 5 de mayo de 2014, de la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel ESE. Que en virtud de dicha solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud emitió mediante Oficio con código 610505, la certificación sobre la ejecutoria de la Resolución 168 de 2015, la cual quedó en firme el día 13 de marzo de 2015, fecha desde la cual comenzó a regir el término previsto en el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011. […] Que teniendo en cuenta que el retiro del servicio produce como consecuencia la vacancia definitiva del cargo de gerente de la ESE - Hospital Meissen II Nivel, es 21 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández necesario para la provisión definitiva del cargo realizar un nuevo concurso de méritos, dado que faltan más de 12 meses para la terminación del periodo institucional.

Contra esta determinación se formuló recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente, con sustento en las siguientes razones: […] […] no es procedente que en esta instancia se realice una valoración de los criterios tenidos en cuenta para establecerla calificación del Plan de Gestión de la vigencia 2013, dado que dicha etapa procesal precluyó ante la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel y ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Por otra parte, el recurrente alega que el Acuerdo 5 del 21 de abril de 2014, mediante el cual la Junta Directiva de la ESE calificó de manera insatisfactoria el Informe de Gestión de la vigencia 2013, y que dio lugar a la expedición del Decreto Distrital 111 de 2015, ha perdido su obligatoriedad y por tanto no puede ser ejecutado debido a que la citada Junta evaluó el Plan de Gestión Gerencial del Hospital Meissen II Nivel para la vigencia 2014, otorgando una calificación de 4.29, lo que a consideración del doctor Morales Hernández configura unas "nuevas circunstancias de hecho que son sustancialmente diferentes a las históricas de 2013, ya superadas".

Al respecto, es de resaltar que en fecha 5 de mayo de 2014, la Junta Directiva del Hospital de Meissen resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo 5 de 2014, y remitió el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que desatara el recurso de apelación frente al mismo, el que de acuerdo con el numeral 74.4 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, debía ser resuelto en un término de quince días (15) hábiles.

No obstante, de la revisión de la Resolución 000168 de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra que dicho término fue ampliamente superado debido a que el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación y confirmó lo decidido por la Junta Directiva de la ESE, fue expedido el 6 de febrero de 2015, esto es, nueve (9) meses después de haberse remitido el asunto para estudio.

Dicha circunstancia implicó un retraso en el procedimiento previsto por la Ley 1438 de 2011 para fijar de manera definitiva la calificación del Plan de Gestión del Gerente del Hospital Meissen II Nivel de la vigencia 2013, lo que en últimas conllevó a que este continuara en ejercicio legítimo de su cargo durante toda la vigencia 2014 e incluso rindiera informe de gestión sobre la misma.

No obstante lo anterior, este Despacho no comparte el argumento del recurrente según el cual, una vez presentado y calificado el Plan de Gestión de 2014, la calificación de la vigencia 2013, contenida en el Acuerdo 5 de 2014 de la Junta Directiva del Hospital Meissen y luego confirmada por la Superintendencia Nacional de Salud, pierde su obligatoriedad y en consecuencia, no sirve de fundamento para ordenar su remoción como Gerente de la ESE, tal como lo dispuso el Decreto 111 de 2015. […] 22 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández […] la ley no deja dudas respecto de las consecuencias inmediatas de la calificación insatisfactoria del Plan de Gestión del Gerente o Director.

Así, dispone como consecuencia unívoca la remoción del cargo, sin otorgar oportunidad de evaluar periodos de gestión futuros para revalidar el cumplimiento de las metas de gestión. […] De hecho, la evaluación contenida en el Acuerdo 5 de 2014 de la Junta Directiva del Hospital Meissen II Nivel, por medio del cual se declaró el incumplimiento de algunas metas de gestión y en consecuencia, se otorgó una calificación insatisfactoria al mismo, continúa vigente, pues tanto sus motivaciones como sus efectos corresponden al informe de gestión de la entidad durante el año 2013, los cuales no se suprimen, anulan o rectifican por el resultado satisfactorio de la evaluación posterior. […] De modo que fue con fundamento en la calificación insatisfactoria determinada por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Meissen II Nivel —mediante el Acuerdo 05 del 21 de abril de 2014, modificado por el Acuerdo 07 del 5 de mayo de 2014—, confirmada por la Superintendencia Nacional de Salud —por medio de la Resolución 0168 del 6 de febrero de 2015-, que el alcalde mayor procedió a remover del cargo de gerente del mencionado hospital al demandante, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011.

Así las cosas, no le asiste razón al actor al afirmar que la evaluación correspondiente al año 2013 perdió fuerza ejecutoria, comoquiera que respecto de esta no desaparecieron sus fundamentos de hecho ni de derecho, pues dicha calificación corresponde a un periodo determinado y el hecho de que para el año 2014 se haya obtenido un puntaje superior, no cambia la situación que originó la anterior valoración. Por consiguiente, no resulta acertado el argumento del demandante al considerar que la calificación satisfactoria del plan de gestión que obtuvo en un periodo posterior impedía ejecutar los actos de evaluación de gestión del año anterior, pues, se reitera, los fundamentos de hecho y de derecho no desaparecieron y, por ende, no perdieron obligatoriedad. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández Se concluye, entonces, que el hecho determinante de la decisión de retiro del actor fue la calificación insatisfactoria del Plan de Gestión, causal que conlleva la remoción del gerente, procedimiento que se encuentra reglado en la Ley 1438 de 2011, así: 74.5 Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley.

(negritas de la Sala). En este orden de ideas, la Sala concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados y, en consecuencia, se habrá de confirmar la sentencia apelada. 2.5. De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que el recurso de apelación le fue resuelto desfavorablemente y la parte demandada actuó durante esta etapa presentando alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—, por medio 24 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00076 01 (6193-2019) Demandante: Leonardo Alfonso Morales Hernández de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Leonardo Alfonso Morales Hernández contra el Hospital Meissen II Nivel E.S.E., el Distrito Capital y la Superintendencia Nacional de Salud.

Segundo. Condenar en costas al demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.