CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2022-00690-00 Asunto: Control Automático de Legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 80273-021 del 5 de noviembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Chocó de la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-01277 Entidad afectada: Municipio de Riosucio - Chocó Decisión: Auto que no da trámite al control automático de legalidad Procedente de la Secretaría General de la Corporación se encuentra al Despacho, por reparto, el expediente correspondiente al control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 80273-021 del 5 de noviembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Chocó de la Contraloría General de la República contra los señores CECILIO MORENO ARROYO, EMIR BORJA PALACIOS y contra la CORPORACIÓN ECOLÓGICA MI HUERTO, en cuantía de $448.684.870 pesos indexados; y se declaró como terceros civilmente responsables a Seguros LA EQUIDAD y a La PREVISORA S.A. Compañía de Seguros; del Auto No. 80273-009 del 2 de diciembre de 2021 que resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el mencionado fallo y concedió el de apelación y del Auto No. URF2-0059 del 18 de enero de 2022, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por medio del cual resolvió el grado de consulta, en el sentido de modificar la cuantía indexada, señalando que la suma correcta es $412.147.564,78; y en lo demás lo confirmó. El Despacho no dará trámite a este medio de control en acatamiento a lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de unificación del 29 de junio de 2021, que consideró que la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 ibídem.
Asimismo, con los artículos 2.°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. En efecto, mediante la providencia del 29 de junio de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación (i) confirmó los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal N.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente; y (ii) dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezaría a contar a partir del momento en el que quede en firme el mencionado auto.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró que en obedecimiento al artículo 4 de la Constitución Política, y con el fin de hacer efectivas las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los principios del efecto útil de la CADH y pacta sunt servanda de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, debía efectuarse el control de constitucionalidad y convencionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.
En ese sentido, consideró que los numerales 2 y 3 del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 eran incompatibles con el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8.1 de la CADH, pues violan el derecho a la prueba y su contradicción, comoquiera que el decreto de las pruebas queda a discreción del juez. El responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, ni pronunciarse sobre ellas en los alegatos de conclusión. Sobre el particular, así lo señaló la Sala: “ […] 32.
De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. 33.
Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad”.
Así mismo, consideró que este medio de control era incompatible con los artículos 90 y 229 de la Constitución Política y 25.1 de la CADH, por cuanto el declarado responsable fiscalmente es un simple interviniente en un proceso en el que se discute un asunto que interesa a sus derechos subjetivos. No puede pedir el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Como la sentencia adquiere fuerza de cosa juzgada erga omnes, que es propio de un control de legalidad objetivo, no permite que se pueda demandar por las cuestiones no abordadas.
Así lo precisó la Sala: “35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular39, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero40, y que por sí solo presta mérito ejecutivo41. 36.
De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior42. 37.
Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.
Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.
A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes. […]Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. 40.
Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».
Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último”.
A juicio de la Sala Plena, el hecho que el declarado fiscalmente responsable sea un mero interviniente, y no se constituya como parte en el proceso, no tiene legitimación para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, y que presta mérito ejecutivo.
La incompatibilidad del medio de control con el artículo 238 de la Constitución Política, que autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo, se explicó así: “ […] una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. 43.
En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular.
Respecto de la incompatibilidad del medio de control automático de legalidad con el artículo 13 Constitucional y 24 de la CADH, la Sala Plena indicó que el responsable fiscal ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, que sí pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales.
Este trato desigual no tiene justificación en los antecedentes legislativos de este medio de control, que es un juicio sumario, que no garantiza el debido proceso ni el acceso pleno a la administración de justicia: “46. En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales.
Obsérvese que las normas aquí cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos. 47. Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda”.
Por otra parte, la Sala Plena consideró que el control judicial de legalidad automático no cumple en estricto sentido los parámetros del fallo del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH, en el caso Petro Urrego vs Colombia, y con el artículo 23.2 de la CADH, pues ni legitima, avala ni sanea la falta de competencia que tiene una autoridad administrativa como la Contraloría General de la República para limitar esta clase de derechos.
A la luz del artículo 23.2 de la CADH, se sigue incumpliendo el principio de jurisdiccionalidad en materia de restricción de derechos. A juicio del Consejo de Estado, la limitación de los derechos políticos a través de la inhabilidad derivada del registro en el Boletín de Responsables Fiscales no está revestida de las garantías mínimas constitucionales y convencionales para tales efectos.
Así lo señaló: “(i) La sentencia de la Corte IDH afirma que la interpretación del artículo 23.2 de la CADH debe ser literal y reitera que la norma es clara en el sentido de que ningún órgano administrativo tiene competencia para «[ ] aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido:[ ] (ii) Considera que la inhabilitación o restricción de derechos políticos debe ser un acto jurisdiccional, es decir, una sentencia y por tanto es competencia exclusiva del juez competente «[ ] en el correspondiente proceso penal [ ]».
(iii) La razones explicativas y justificativas de la sentencia de la Corte IDH permiten concluir que el control de legalidad posterior hecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque se denomine automático, no legitima, avala, o sanea la absoluta ausencia de competencia de la autoridad administrativa para restringir o inhabilitar políticamente a una persona por supuesta o real inconducta socialmente reprochable”.
Pues bien, teniendo en cuenta que en el presente asunto existe identidad de circunstancias fácticas y jurídicas que el caso que ocupó la atención de la Sala Plena en el auto de unificación del 29 de junio de 2021, precedente obligatorio y vinculante, que garantiza la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad en la resolución de los casos y coherencia del ordenamiento jurídico, el Despacho lo acatará y, por ello, no impartirá el trámite a este medio de control, con la advertencia de que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que procede contra el acto administrativo que declaró la responsabilidad fiscal, expedido y ejecutoriado durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, como en este caso el Fallo con Responsabilidad Fiscal Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 80273-021 del 5 de noviembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Chocó de la Contraloría General de la República y los Autos Nos. 80273-009 del 2 de diciembre de 2021 y URF2-0059 del 18 de enero de 2022, que resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y el grado de consulta, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto.
Por lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: NO DAR TRÁMITE al control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 80273-021 del 5 de noviembre de 2021 de la Gerencia Departamental Colegiada del Chocó de la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-01277.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Chocó de la Contraloría General de la República.
TERCERO: NOTIFICAR al buzón de correo electrónico, dispuesto para el efecto, a la la Gerencia Departamental Colegiada de Chocó y a la Contraloría Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República; a las personas que fueron declaradas responsables fiscalmente: señores CECILIO MORENO ARROYO, EMIR BORJA PALACIOS y al representante legal de la CORPORACIÓN ECOLÓGICA MI HUERTO; a los representantes legales de los terceros declarados civilmente responsables: Seguros LA EQUIDAD y La PREVISORA S.A. Compañía de Seguros; al Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, o a quienes hayan delegado la facultad de recibir notificaciones.
CUARTO: DISPONER que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra el acto administrativo que declaró la responsabilidad fiscal, proferido y ejecutoriado durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto.
QUINTO: Las anteriores actuaciones judiciales se deberán surtir a través de los medios electrónicos de la Secretaría General de la Corporación, y que garanticen la autenticidad e integridad de estas, así como los principios de publicidad y el debido proceso.
SEXTO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Magistrado Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.