20001233300020210040301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionantes: DONANCIANA HERNÁNDEZ PALACIOS Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO – La solicitud de amparo no satisface el requisito atinente a la subsidiariedad Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 19 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

La ciudadana Donanciana Hernández Palacios, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la FIDUPREVISORA S.A., ante la negativa de las referidas entidades en dar cumplimiento a la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que ordenó la reliquidación pensional de la accionante.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar resolvió lo siguiente: […]

PRIMERO: Declarar probada la excepción de prescripción de lo causado a partir del 10 de agosto 2014 hacia atrás.

SEGUNDO: Declarar las nulidades parciales de las resoluciones 0240 del 05 de abril del 2013 y 0250 del 8 de mayo del 2013 proferida por la secretaria de 2 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios educación municipal de Valledupar – Fondo de prestaciones sociales del magisterio.

TERCERO: Ordenar a título de restablecimiento del derecho a que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO (FIDUPREVISORA) le reconozca y pague a la señora DONACIANA HERNANDEZ PALACIOS con C.C. 33.214.604 su pensión de jubilación incluyendo el 75% de la prima de antigüedad que devengo el año inmediatamente anterior de haber adquirido el status pensional, es decir a partir del 10 de agosto del 2014. […] 2.2.

Adujo que el 3 de marzo de 2020 radicó petición ante la Secretaría de Educación de Valledupar, mediante la cual solicitó el cumplimiento de la sentencia judicial de 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 2.3. Señaló que, el 31 de julio de 2020, la Secretaría de Educación de Valledupar dio respuesta a su solicitud, en el sentido de indicarle que no era procedente adelantar el trámite de cumplimiento del fallo judicial de 19 de septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar porque en dicha decisión se reconoció la reliquidación de una pensión de jubilación, mientras que esa entidad a través de la Resolución No. 240 de 5 de abril de 2013, le había reconocido era una pensión de invalidez; motivo por el cual para acatar el referido fallo judicial se debía allegar la respectiva aclaración. 2.4.

Manifestó que el error encontrado en la decisión judicial de 19 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debió haber sido advertido por las entidades accionadas en la etapa procesal oportuna, por lo que solicita que se le dé prevalencia al derecho sustancial sobre las formalidades, a efectos de garantizar el cumplimiento de la referida sentencia. 2.5.

Asimismo, aseguró que de los actos administrativos enjuiciados y que hicieron parte del proceso en el que se profirió el fallo objeto de cumplimiento, se advierte que a ella le fue reconocida una pensión de invalidez y no una pensión de jubilación, lo cual no fue advertido por el juez que conoció del asunto y muchos menos por las entidades aquí accionadas a fin de que se subsanara el yerro y se evitara proferir una decisión inhibitoria. 2.6.

Finalmente, adujo que el 30 de junio de 2021 radicó, nuevamente, ante la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar petición en la que solicitó el cumplimiento del fallo de 19 de septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, argumentando que no se podía allegar la aclaración de la referida sentencia, toda vez que esta se encuentra ejecutoriada. 3 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios III.

PRETENSIONES 3. La parte accionante, en su demanda de tutela, formuló las siguientes pretensiones: […] 1. Tutelar los derechos fundamentales a la PENSIÓN Y MÍNIMO VITAL por conexidad con el derecho fundamental Al TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. De igual manera, los derechos a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO y al ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en armonía con el principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal. 2.

Declarar la existencia de una VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO (FIDUPREVISORA) 3. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene dar cumplimiento al fallo proferido por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE VALLEDUPAR de fecha 19 de septiembre del 2019, instruyendo a la entidad condenada a que cumpla el mismo, dando aplicabilidad al principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal. 4.

Que, conforme a ello, se reestablezcan los derechos de la pensionada DONACIANA HERNANDEZ PALACIOS, interpretando sin requisitos adicionales, que la orden dada en el fallo referido recae sobre una pensión de invalidez. Obviando que, como error de forma, dicha acreencia se denominó en la sentencia indebidamente como: Pensión de jubilación. 5.

Se realice la liquidación y desembolso del monto que se genere como producto del cálculo establecido a favor de la señora DONACIANA HERNANDEZ PALACIOS. […] IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El conocimiento del presente asunto inicialmente le había correspondido al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, autoridad judicial que le impartió el trámite al proceso y el 20 de agosto de 20211 profirió sentencia de primera instancia, declarando la improcedencia de la acción de tutela. 5.

Mediante auto de 10 de noviembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia y, como consecuencia de ello, ordenó remitir, por competencia, el expediente de tutela al Tribunal Administrativo del Cesar. 6. El Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia de 14 de diciembre de 2021, admitió el presente mecanismo de amparo en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - 1 Páginas 61 – 72 del expediente digital visible en el índice 2 del proceso consultado en SAMAI. 4 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios Fiduprevisora2 y de la Secretaría de Educación de Valledupar.

En la misma providencia, vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. V. INTERVENCIONES 7. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y al vinculado, se produjeron las siguientes intervenciones: 7.1. La Fiduprevisora S.A., a través de la Directora de Gestión Judicial (E), en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG3, presentó escrito de contestación de la tutela a través del cual solicitó su improcedencia, en atención a que la accionante cuenta con otro medio de defensa como es el proceso ejecutivo para obtener el cumplimiento del fallo judicial de 19 de septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 7.2.

Asimismo, agregó que no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, dado que su decisión de no adelantar el trámite del cumplimiento del fallo judicial de 19 de septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar obedece a que la referida decisión presenta un yerro que debe ser subsanada por la parte ejecutante. 7.3.

La Secretaría de Educación de Valledupar, por conducto del secretario de educación, presentó informe a través del cual manifestó que dentro del marco de sus competencias ha venido adelantando los trámites para darle cumplimiento al fallo judicial atinente a reliquidar y ajustar la pensión de invalidez de la actora, por lo que remitió la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO 8. Mediante sentencia de tutela de 19 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que no cumplía con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 9. Precisó que la acción de tutela está establecida como un mecanismo subsidiario y residual, lo que implica que solo puede ser interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial mediante el cual pueda evitar la afectación de sus derechos, salvo que, teniéndolo el mismo se torne ineficaz para el amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable. 2 Hoja 46 del expediente digital visible en el índice 2 del proceso consultado en SAMAI. 3 Anexo 19 del índice 2 ibidem 5 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios 10.

Resaltó que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener, la procedencia de la tutela es viable cuando se han agotado todos los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela. 11. Con fundamento en las anteriores premisas, el a quo consideró en el caso concreto lo siguiente: […] Inmediatez: Jurisprudencialmente se ha establecido que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable y se ha definido como parámetro el plazo máximo de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la acción u omisión vulneradora de los derechos fundamentales, el cual se estima apropiado para reclamar su protección. Ahora, del recuento probatorio realizado en precedencia, se advierte que la negativa de cumplimiento de la sentencia tuvo lugar el día 31 de julio de 2020, y que sólo hasta el mes de agosto de 2021 se presentó la acción de amparo de la referencia, es decir cuando había transcurrido más de un año desde que se advirtió la presunta vulneración de derechos que dio origen a esta acción de amparo.

Se reprocha por parte de esta Corporación, el hecho de que se haya presentado una nueva petición con los mismos fines ante la Secretaría de Educación de Valledupar una vez se negara el mandamiento de pago, a fin de revivir la oportunidad para ejercer esta acción constitucional. (iii) Subsidiariedad: En cuanto a este requisito, se advierte que la parte actora no ejerció todos los recursos a su disposición, comoquiera que en desarrollo de la audiencia inicial no realizó reproche alguno a la fijación del litigio que definió la controversia de manera “equívoca”; tampoco asistió a la audiencia en la cual se emitió la sentencia y por ende no interpuso recurso de apelación para que se corrigiera el yerro en que se había incurrido en la misma, así como tampoco solicitó corrección, aclaración o adición de la sentencia, dejando fenecer las oportunidades con las que contaba para ejercer una efectiva y eficiente defensa de los derechos de la parte actora.

De acuerdo con lo anterior, no es dable realizar un estudio de fondo sobre el asunto bajo examen, pues por esa vía se estaría tratando de revivir términos procesales más que fenecidos […]. (negrillas de la Sala) VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 12. La parte accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, al reiterar e insistir en los argumentos consignados en el escrito inicial de la tutela. 13. Además de ello, en relación con el cumplimiento del requisito de inmediatez, adujo que el mismo se tiene satisfecho, por cuanto dicho término debe contabilizarse desde el momento en que se profirió la providencia de 14 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante la cual se negó librar mandamiento ejecutivo en contra de las aquí accionadas, toda vez que fue desde esa fecha que advirtió la vulneración de sus derechos fundamentales. 6 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios 14.

En relación con el requisito de la subsidiariedad señaló que agotó todos los trámites administrativos y judiciales para obtener la ejecución y cumplimiento del fallo de 19 de septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar; sin embargo, enfatiza que «el operador judicial que emitió sentencia condenatoria, es el mismo que advierte no poder librar mandamnientro de pago ejecutivo, por la incongruencia en la denominación de la pensión concedida.

Advirtiendo de igual forma, que no era posible tramira la aclaración del fallo, por encontrarse ejecutoriado el mismo. Situación esta, que deja a la mandante atada de manos, por carecer de herramientas jurídicas que le permitran enderezar la falencia contenida en la sentencia y, que por contera, le conoceden un título judicial que no podrá ejecutar». 15.

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó revocar el fallo impugnado y que, como consecuencia de ello, se amparen sus derechos fundamentales invocados. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la ciudadana Donanciana Hernández Palacios en contra de la sentencia de 19 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19914, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20155, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20176.

VIII.2. Problemas jurídicos 16. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento7, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el extremo accionante, al no haberle dado cumplimiento al fallo judicial de 19 de septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 5 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 6 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 7 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios VI.4.

Caso concreto 17. La ciudadana Donanciana Hernández Palacios, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la FIDUPREVISORA S.A., ante la negativa de las referidas entidades en dar cumplimiento a la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que ordenó la reliquidación pensional de la accionante. 18.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 19 de enero de 2022, resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que no se cumplía con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, toda vez que: i) la accionante tuvo conocimiento de la negativa de las demandadas para dar cumplimiento al fallo enunciado el 31 de julio de 2020 y sólo hasta el mes de agosto de 2021 presentó la acción de amparo de la referencia, ii) no agotó todos los mecanismos judiciales para obtener la ejecución del fallo que solicita, y iii) no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 19.

Inconforme con la anterior decisión, la actora en el escrito de impugnación adujo que sí se cumplía con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en tanto que: i) el término de la inmediatez se debe contabilizar desde la fecha en que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar dictó la providencia de 14 de mayo de 2021, por medio del cual negó el mandamiento de pago; y ii) agotó todos los medios de defensa a su disposición para obtener el cumplimiento del fallo judicial, como fue la radicación de las peticiones ante las accionadas y promover el proceso ejecutivo ante el referido juzgado. 20.

En este contexto, sea lo primero en precisar que en el caso de autos la supuesta vulneración que alega la parte actora tiene su génesis en que las entidades accionadas no han dado cumplimiento al fallo judicial de 19 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar por medio del cual se ordenó su reliquidación pensional.

Ello se infiere de las siguientes pretensiones: […] 2. Declarar la existencia de una VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO (FIDUPREVISORA) 3. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene dar cumplimiento al fallo proferido por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE VALLEDUPAR de fecha 19 de septiembre del 2019, instruyendo a la entidad condenada a que cumpla el mismo, dando aplicabilidad al principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal. 8 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios 4.

Se realice la liquidación y desembolso del monto que se genere como producto del cálculo establecido a favor de la señora DONACIANA HERNANDEZ PALACIOS. […] 21. Así las cosas, y comoquiera que lo pretendido por la parte actora es que se ordene a las accionadas dar cumplimiento a un fallo judicial, la Sala advierte que para tal propósito el legislador ha previsto el proceso ejecutivo como mecanismo judicial idóneo y eficaz para ello.

De allí que es claro que la accionante dispone de otro medio de defensa para obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales que aduce vulnerados con la omisión de las entidades acusadas. 22. Tan cierto es lo anterior que la parte aquí tutelante inició el proceso ejecutivo en contra de las entidades aquí accionadas y que, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante providencia de 14 de mayo de 2021 resolvió negar el mandamiento de pago, lo que evidencia aún más de que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial. 23.

En ese orden de ideas, y en atención a que el objeto de la presente controversia se centra en la falta de cumplimiento del fallo judicial por parte de las entidades accionadas, la Sala considera que, tal como lo indicó el a quo, la presente solicitud de amparo deviene en improcedente por inobservar el requisito de la subsidiariedad, máxime cuando no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 24.

En este estado de cosas, y ante el incumplimiento del requisito atinente a la subsidiariedad, la Sala estima innecesario efectuar un análisis respecto de los demás presupuestos de procedencia de la acción de tutela. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 9 Radicación: 20001-23-33-000-2021-00403-01 Accionante: Donanciana Hernández Palacios TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado P (16) CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por todos los integrantes de la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.